◎ 文 《法人》見習(xí)記者 李立娟

電商立法呼之欲來

◎ 文 《法人》見習(xí)記者 李立娟

發(fā)展電子商務(wù)的落腳點應(yīng)該是消費者權(quán)益的保護，電子商務(wù)立法則要以消費者權(quán)益的保護為出發(fā)點。因為消費者的正當(dāng)權(quán)益能否得到保護，關(guān)系到電子商務(wù)能否可持續(xù)發(fā)展

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，多元化零售時代逐漸顯現(xiàn)。電子商務(wù)已經(jīng)是現(xiàn)代社會消費不可取代的消費方式。今年兩會期間，電商界大佬紛紛提出完善電子商務(wù)監(jiān)管的提案，與此同時，電子商務(wù)立法正在緊羅密布的制定過程中。

但是，眼下我國電子商務(wù)正如一匹疾馳的駿馬，立法如何既給駿馬上“轡頭”，又不讓馬兒放緩腳步，無疑成了考驗立法的難題。

避免矯枉過正

自2014年3月國家工商總局頒布《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（以下簡稱稱《辦法》），頒布前后的電子商務(wù)法律環(huán)境變化顯著。《辦法》對電子商務(wù)市場的規(guī)范化是顯而易見的，是將其推向公開、透明、合理、公平、平等、誠信市場的有形之手。

中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所董智毅律師在接受《法人》記者的采訪時這樣解釋道：《辦法》對網(wǎng)絡(luò)交易主體、客體和行為三方面均有相應(yīng)規(guī)范，涵蓋了通過互聯(lián)網(wǎng)（含移動互聯(lián)網(wǎng)）銷售商品或提供服務(wù)的全部經(jīng)營活動，包括為網(wǎng)絡(luò)商品交易提供第三方交易平臺、宣傳推廣、信用評價、支付結(jié)算、物流、快遞等各類營利性服務(wù)。幾乎涉及電子商務(wù)的各個領(lǐng)域，都有很大改觀。

對消費者的權(quán)益保護更加具體和細節(jié)，比方個人信息的保護、七天無理由退貨的實踐、第三方交易平臺責(zé)任的加大等。網(wǎng)絡(luò)市場主體的準入也更為清晰明確。很少出現(xiàn)之前大量網(wǎng)站、電商的關(guān)停和重組，避免了2012年團購網(wǎng)站的倒閉潮、2013年的互聯(lián)網(wǎng)金融公司的跑路潮等因法規(guī)空白、規(guī)范不足導(dǎo)致的隱患。

不過凡事有利有弊，具有雙面性。董毅智同時認為，《辦法》對電商市場的規(guī)范是值得肯定的，但有些矯枉過正，有將國家調(diào)控的有形之手替代市場合格無形之手的嫌疑。比如“七天無理由退貨”這個飽受爭議的條款。其實在其他國家也有類似的情況，比如美國。

但是商家之所以做出這樣的選擇，并非是國家的強制性要求，而是出于正常市場競爭下的需要?！掇k法》是以強制性規(guī)定的方式，要求國內(nèi)的商家必須做出七天無理由退貨的讓步。

董毅智認為，這是對市場競爭采取的一個悲觀態(tài)度。應(yīng)

該由國家強制規(guī)范的部分，比如市場準入、不正當(dāng)競爭、工商部門的管理職能的劃分等影響電商市場的必要規(guī)范，需要加以強制管制。而其他應(yīng)當(dāng)由市場自行調(diào)節(jié)的，應(yīng)該交給市場，不能越俎代庖，搶占了市場本身的功能，不然有可能會揠苗助長。

首部地方規(guī)章將實施

杭州市政府頒布《杭州市網(wǎng)絡(luò)交易管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），作為國內(nèi)首部規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易的政府規(guī)章，將于2015年5月1日正式施行。

對于杭州市《暫行辦法》這個新的地方規(guī)章制度，杭州市律師協(xié)會互聯(lián)網(wǎng)信息專業(yè)委員會主任、北京盈科（杭州）律師事務(wù)所高級合伙人吳旭華律師在接受《法人》記者采訪時認為，與國家工商總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》是有本質(zhì)區(qū)別的。

吳旭華表示，《辦法》是《暫行辦法》的上位法，后者主要是在前者的框架內(nèi)，進行了更細致、更接地氣的規(guī)范。

當(dāng)然，杭州作為中國的電商之都，也在《暫行辦法》中加入了許多創(chuàng)新之舉，比如突出政府在電子商務(wù)發(fā)展中的作用的規(guī)范。其中包括：第3條將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，提供政策和資金支持；第5條首次有政府承諾，不設(shè)立針對網(wǎng)絡(luò)交易的審批事項，已經(jīng)設(shè)立的沒有相關(guān)依據(jù)的也要撤銷；以及第6條首次規(guī)范利用和開放“政府大數(shù)據(jù)”：向網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者提供非涉密政務(wù)數(shù)據(jù)庫的接口。

對于通過第三方平臺進行銷售的經(jīng)營者的信息公示和變更，《暫行辦法》也做了更嚴格和細致的要求：第8條規(guī)定信息變更應(yīng)當(dāng)在變更之后15日內(nèi)提交第三方平臺；第9條創(chuàng)新性地對知名網(wǎng)店、知名應(yīng)用特有的域名、名稱、標(biāo)識進行了保護，突破了《暫行辦法》只對知名網(wǎng)站相關(guān)域名、名稱、標(biāo)識進行保護的局限。

《暫行辦法》還在第19條對網(wǎng)絡(luò)交易禁止行為進行了更為細致的規(guī)范，如增加：利用技術(shù)手段干擾搜索、排名結(jié)果；第11條對于網(wǎng)絡(luò)交易中常見的競買、拍賣、返利等活動進行了明確規(guī)定；第12條對于網(wǎng)絡(luò)交易中的團購進行了規(guī)定，團購商品的質(zhì)量，以及商品和服務(wù)的準入規(guī)范。

董毅智同樣認為，《暫行辦法》作為國內(nèi)首部規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易的政府規(guī)章，為其他地區(qū)規(guī)章的公布做出了表率，同時對《辦法》的具體適用做了相應(yīng)規(guī)范，具有更好的可操作性。比如解決了網(wǎng)絡(luò)交易管轄難題，明確了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體資質(zhì)要求，提出對可信交易環(huán)境建立的愿景，加強對消費者權(quán)益的保護?！稌盒修k法》對規(guī)范電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)市場，營造更公平透明的競爭環(huán)境，促進網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康發(fā)展有著十分重要的意義。

不過，他認為，網(wǎng)絡(luò)交易模式是瞬息萬變的，立法本身的滯后性，難以應(yīng)對市場中出現(xiàn)的所有狀況。加上《暫行辦法》本身對部分規(guī)定不明、對部分規(guī)定有爭議以及其法律位階較低的問題，《暫行辦法》在執(zhí)行力度上的意義，就很難預(yù)估了。

立法需集思廣益

劉強東、張近東等網(wǎng)上運營商在兩會期間紛紛提出相關(guān)電子商務(wù)立法的提案，對打擊假貨等問題，以運營商的角度提出解決辦法。

劉強東在兩會中提電子工商注冊，張近東提網(wǎng)購平臺“首問負責(zé)” 從源頭上屏蔽假冒偽劣，推進網(wǎng)購平臺首問負責(zé)制，從制度層面促進網(wǎng)購平臺企業(yè)在事前、事中、事后全流程防范假冒偽劣，保障消費者權(quán)益和社會公共利益。

劉強東之所以提電子工商注冊，是因為京東在報稅方面，一直都是可圈可點的。張近東之所以提出平臺首問負責(zé)制，是因為蘇寧貫徹實施平臺首問制。兩家都是白天不做虧心事，半夜不怕鬼敲門的意見。

但兩種意見并不能夠一葉知秋，而是一葉障目——董毅智對于提案這樣評價道，他同時認為，電子商務(wù)立法對打擊網(wǎng)絡(luò)假冒的核心應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)交易市場的可持續(xù)發(fā)展。

長期以來，電子商務(wù)領(lǐng)域存在的網(wǎng)絡(luò)假冒等問題，的確是亟待相關(guān)部門實施監(jiān)管的“盲區(qū)”。但問題的背面是，針對目前方興未艾的電子商務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)交易中的虛擬商業(yè)主體用實體商業(yè)的傳統(tǒng)模式進行工商監(jiān)管，有些操之過急，容易扼住了電子商務(wù)的活力。

要求辦理工商登記，主要是為了誠信缺陷問題，出發(fā)點是值得鼓勵的。但依靠工商登記就可以打擊網(wǎng)絡(luò)假冒問題，解決誠信難題？恐怕不是那么回事。顯而易見的是具體操作問題，如何制定有操作性的辦法和明確范圍讓成千上萬的網(wǎng)上小店進行工商注冊，這是首先要解決的問題。再者，大多數(shù)網(wǎng)上小店都沒有達到稅務(wù)起征點，如果做點小生意的店鋪，都要花大力氣征稅，可能征稅成本遠大于稅收，可操作性不強。

中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會副主席王志平在接受《法人》記者采訪時表示，網(wǎng)上售假是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一個新趨勢。從產(chǎn)品特征看，制假售假經(jīng)歷了假冒偽劣，假冒不偽劣，近似商標(biāo)侵權(quán)，傍名牌以及中性包裝的過程；從售假的市場形式看，主要有在國內(nèi)市場售假，將假冒侵權(quán)產(chǎn)品出口到國外市場，現(xiàn)在網(wǎng)上售假成了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的一

個新的趨勢。

“平臺首問負責(zé)制”，則是加強電商企業(yè)的責(zé)任，以最大限度維護消費權(quán)益，電商企業(yè)主要責(zé)任首先是對在交易中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)證據(jù)，電商企業(yè)應(yīng)完整保存，不得隱瞞、刪除系統(tǒng)數(shù)據(jù)，影響司法取證和消費者維權(quán)行為中的數(shù)據(jù)憑證安全。其次，電商企業(yè)應(yīng)承擔(dān)對消費者“先行賠付”責(zé)任，以維修、退換以及其他賠付形式補償消費者損失，并履行追溯、問責(zé)平臺內(nèi)商戶的職責(zé)。該制度是將網(wǎng)絡(luò)假冒中消費者的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給電商企業(yè)，無疑是對消費者權(quán)益的保護機制。但是市場是由不同的市場主體組成，每個主體都是不可或缺的。有意加大電商企業(yè)的義務(wù)和責(zé)任，電商市場發(fā)展的天平就會發(fā)生傾斜，間接侵害消費者權(quán)益。

關(guān)于在電子商務(wù)立法方面電商應(yīng)該承擔(dān)的角色，董毅智認為，電商企業(yè)多是為多個買方和多個賣方提供信息和交易等服務(wù)的電子場所。其本身的地位是中立的，不參加任何交易，并且在提供服務(wù)的過程中起到監(jiān)督作用，主要承擔(dān)的是中介服務(wù)功能，促成買賣雙方交易的完成。

“在立法時，既要考慮電商企業(yè)與賣方也就是銷售者的契約關(guān)系，也要考慮到電商企業(yè)與買方也就是消費者的契約關(guān)系?！倍阒歉嬖V《法人》記者。當(dāng)然，考慮到消費者是弱勢群體，在價值位階的選擇上應(yīng)是首位。但也不能對電商企業(yè)附加苛責(zé)性的過重責(zé)任，而是根據(jù)其所具有的控制能力，賦予其承擔(dān)事前謹慎注意審查、公示商家營業(yè)執(zhí)照信息以及事后義務(wù)等責(zé)任。

去其糟粕、取其精華

2014年11月，全國人大財經(jīng)委組織召開電子商務(wù)法起草組第二次全體會議，交流匯報各項課題研究成果，標(biāo)志著電子商務(wù)立法籌備和調(diào)研階段基本結(jié)束，正式進入起草階段。目前，已形成了五個版本的電子商務(wù)法立法大綱，接下來將通過充分討論，形成一個共識度較高的立法大綱，并據(jù)此起草法律草案。

全國人大財政經(jīng)濟委員會副主任、委員尹中卿兩會期間表示，力爭今年底完成電子商務(wù)法草案的起草，2016年提交全國人大常委會審議。

全國人大正在制定的電子商務(wù)立法，對之前《辦法》以及《暫行辦法》等類似規(guī)范如何去其糟粕、取其精華，制定出更加符合當(dāng)下形式的立法？

王志平對《法人》記者說：“現(xiàn)有法律沒有對電子商務(wù)交易中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題做出明確的規(guī)定，亟須有專門的法律對此予以規(guī)制?！?/p>

王志平認為，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)假冒侵權(quán)行為的核心在于法律責(zé)任尤其是電子商務(wù)交易平臺法律責(zé)任的明確。在現(xiàn)在電子商務(wù)立法上，他建議：首先，在立法層面上對網(wǎng)上售假進行規(guī)制，明確電子商務(wù)交易平臺的法律責(zé)任；其次，電子商務(wù)交易平臺應(yīng)真正做到對網(wǎng)上售假店商的零容忍，要加大事前審查的義務(wù)以及事后處理的力度。

吳旭華認為，迫在眉睫的立法首要問題是強化第三方平臺的規(guī)范性運作，目前的現(xiàn)狀是平臺異常強勢，且承擔(dān)社會責(zé)任觀念薄弱，這就客觀上造成平臺凌駕于平臺的經(jīng)營者之上，而對于平臺上假貨泛濫等現(xiàn)象推卸責(zé)任。電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)對于平臺課以更多責(zé)任，以制約平臺，達到平臺與經(jīng)營者之間的平衡。其次，強制平臺構(gòu)建平臺內(nèi)部的信用評價體系，同時將其納入國家征信體制。最后，打擊假貨方面：加強對于賣家管理、強化平臺責(zé)任、在強化政府職能部門的監(jiān)督力度，暢通維權(quán)渠道。

他同時說，《暫行辦法》最大的特色在于“接地氣”“敢創(chuàng)新”“找政府”等。對于全國人大制定電子商務(wù)立法，可借鑒的地方主要在于：首先，基于電商企業(yè)的基本情況，以及深入了解掌握網(wǎng)絡(luò)交易實際過程中的實際情況，使得立法規(guī)范更加到位，便于操作和執(zhí)行；其次，全國人大制定電子商務(wù)法系全國性立法行為，必然要照顧各地的電商發(fā)展水平，兼顧統(tǒng)籌，客觀上存在無法就地方特色進行深入規(guī)范的情況，而杭州作為電商發(fā)達地區(qū)則為各地區(qū)制定因地制宜的地方性政府規(guī)章提供了立法實踐經(jīng)驗；最后，要重視政府在網(wǎng)絡(luò)交易管理中的作用，凸顯政府的職能轉(zhuǎn)變和角色的多樣性，通過政府的介入、引導(dǎo)、監(jiān)督、管理以及服務(wù)，將政府職能全方位發(fā)揮出來。

董毅智針對立法建議對《法人》記者表示，網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性、流動性、無國界性對消費者權(quán)益的保護增加了很多隱患，已經(jīng)并且將會引發(fā)不少各式各樣的問題，增加消費者權(quán)益遭受損害的機會。消費者的知情權(quán)、隱私權(quán)、交易安全、人身安全、財產(chǎn)安全、退換貨、格式條款、管轄權(quán)、責(zé)任的承擔(dān)追究權(quán)以及權(quán)益受損時發(fā)生的索賠權(quán)等權(quán)益，在網(wǎng)絡(luò)交易中極易受到損害。從加強消費者權(quán)益保護的角度，加強電子商務(wù)立法，完善現(xiàn)行法律體系、確定電子商務(wù)運行模式和規(guī)范、建立起市場的準入機制、明確電子支付細則、提高互聯(lián)網(wǎng)信息披露的真實性和完整性、建立個人信息安全機制、限制不公平的格式合同、構(gòu)建電子商務(wù)信用體系，加強網(wǎng)上交易的監(jiān)督，給消費者創(chuàng)造公平交易的環(huán)境。

董毅智最后表示，得民心者得天下，得消費者之心得市場。因此，把增加消費者信任及保護消費者權(quán)益作為發(fā)展電子商務(wù)要解決的重要問題，是電子商務(wù)立法的重中之重。