孫飛

淺析非法經(jīng)營非國家重點保護野生動物的行為定性

孫飛

一、簡要案情

許某未經(jīng)工商及野生動物行政主管部門批準，擅自從不具備狩獵資格人員的手中大量收購蒼鷺、夜鷺、大白鷺、銀鷗和紅嘴鷗等野生動物，然后銷往他處非法牟利。涉案物種十余種，均為非國家重點保護野生動物。2013年，其下線祭某被查。2015年1月，許某兩次被查，并在其家中查獲涉嫌非法收購的非國家重點保護野生動物七百余只，經(jīng)營數(shù)額近七萬元。

二、各方觀點

（一）公安機關(guān)的觀點

許某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由：一是野生動物屬于行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品。依據(jù)是《中華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》（以下簡稱《野生動物保護條例》）第二十六條規(guī)定，國家對非國家重點保護野生動物的經(jīng)營利用通過年度經(jīng)營利用限額指標進行限制性經(jīng)營。二是經(jīng)營數(shù)額較大。達到《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定（二）》對個人非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上的規(guī)定標準。三是公安部法制局《關(guān)于對非法收購出售非國家重點保護野生動物行為如何定性的意見的函》（公法〔2008〕655號）明確規(guī)定，對私自收購、出售非國家重點保護野生動物，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，屬于未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品，應以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

（二）檢察機關(guān)的觀點

不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由：一是適用依據(jù)的級別效力不夠。《野生動物保護條例》系林業(yè)部發(fā)布實施的部門規(guī)章，雖經(jīng)國務(wù)院批準，但未以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)，因此不屬于《刑法》第二百二十五條“違反國家規(guī)定”要求。二是非國家重點保護野生動物不屬于“限制買賣的物品”，法律無明文規(guī)定。三是認為野生動物的價值是其對生態(tài)環(huán)境的作用，犯罪嫌疑人經(jīng)營野生動物的行為主要是破壞了生態(tài)環(huán)境，而非法經(jīng)營罪侵犯的法益是市場經(jīng)濟秩序。

（三）人民法院的觀點

不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由：一是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）第二條規(guī)定：各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。二是對非法經(jīng)營非國家重點保護野生動物的行為定罪量刑，我省暫無判例參考。

三、法律適用分析

該案中，公、檢、法三機關(guān)對許某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，各持己見，莫衷一是。爭議的焦點主要有：一是法律依據(jù)的效力級別；二是野生動物是否屬于限制買賣的物品；三是行為侵害的犯罪客體。那么，許某擅自收購非國家重點保護野生動物，是否涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪？本文贊同公安機關(guān)的觀點，現(xiàn)分析如下：

（一）《野生動物保護條例》的效力等級認定

1.《野生動物保護條例》發(fā)布的標題題注如下：“(1992年2月12日國務(wù)院批準1992年3月1日林業(yè)部發(fā)布根據(jù)2011 年1月8日《國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》修訂)”，該題注載明：《野生動物保護條例》于1992年2月12日經(jīng)國務(wù)院批準，1992年3月1日由林業(yè)部發(fā)布實施；2011年1月8日經(jīng)國務(wù)院修訂。確認為“國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定”，限定為行政法規(guī)。那么，《野生動物保護條例》為何是以國務(wù)院批準、林業(yè)部發(fā)布的呢？須知，在《立法法》施行以前，即在2000年7月1日以前，我國行政法規(guī)的制定和公布均遵循《行政法規(guī)制定程序暫行條例》（自1987年4月21日施行）。該《暫行條例》第十五條規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議審議通過或者經(jīng)國務(wù)院總理審定的行政法規(guī)，由國務(wù)院發(fā)布，或者由國務(wù)院批準、國務(wù)院主管部門發(fā)布?！币虼耍敃r對于行政法規(guī)的發(fā)布和施行，既有直接由國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)，也有經(jīng)國務(wù)院批準、由國務(wù)院主管部門發(fā)布的行政法規(guī)。

2.2004年5月18日，《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號）明確提出：“考慮建國后我國立法程序的沿革情況，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)有以下三種類型：一是國務(wù)院制定并公布的行政法規(guī)。二是立法法施行以前，按照當時有效的行政法規(guī)制定程序，經(jīng)國務(wù)院批準、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)。但在立法法施行以后，經(jīng)國務(wù)院批準、由國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件，不再屬于行政法規(guī)。三是在清理行政法規(guī)時由國務(wù)院確認的其他行政法規(guī)?！北景钢械姆梢罁?jù)《野生動物保護實施條例》屬于第二種情形，應當屬于行政法規(guī)。

3.依據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》（自2002年1月1日起施行）第四條第二款規(guī)定“國務(wù)院各部門和地方人民政府制定的規(guī)章不得稱‘條例’”，《野生動物保護條例》名副其實，應屬行政法規(guī)。

4.中華人民共和國中央人民政府以及國務(wù)院法制辦公布的現(xiàn)行行政法規(guī)目錄，《野生動物保護條例》均名列其中。顯然，該條例屬于行政法規(guī)，符合《刑法》界定的“國家規(guī)定”。

（二）野生動物是否屬于限制買賣的物品

《野生動物保護條例》第二十六條規(guī)定“經(jīng)營利用非國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品的，應當向工商行政管理部門申請登記注冊。經(jīng)核準登記經(jīng)營利用非國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品的單位和個人，必須在省、自治區(qū)、直轄市人民政府林業(yè)行政主管部門或者其授權(quán)單位核定的年度經(jīng)營利用限額指標內(nèi)，從事經(jīng)營利用活動?！奔捶菄抑攸c保護野生動物在保護的基礎(chǔ)上允許合法經(jīng)營利用，但需國家通過行政許可的方式加以限制。為了維護野生動物市場秩序，國家又通過法律法規(guī)來規(guī)范其運營機制。第二十八條第二款進一步規(guī)定“對進入集貿(mào)市場的野生動物或者其產(chǎn)品，由工商行政管理部門進行監(jiān)督管理；在集貿(mào)市場以外經(jīng)營野生動物或者其產(chǎn)品，由野生動物行政主管部門、工商行政管理部門或者其授權(quán)的單位進行監(jiān)督管理?！?/p>

據(jù)此，合法經(jīng)營非國家重點保護野生動物需向工商行政管理部門申請登記注冊，并且在省、自治區(qū)、直轄市人民政府林業(yè)行政主管部門或者其授權(quán)單位核定的年度經(jīng)營利用限額指標內(nèi)，從事經(jīng)營利用活動。對進入流通領(lǐng)域的非國家重點野生動物，由野生動物行政主管部門、工商行政管理部門或者其授權(quán)的單位通過年度經(jīng)營利用限額指標進行限制經(jīng)營，故非國家重點保護野生動物應當屬于“限制買賣的物品”。

另外，根據(jù)野生動物資源永續(xù)利用的原則，國家對非國家重點保護野生動物還實行狩獵許可制度和年度獵捕量限額管理制度?！吨腥A人民共和國野生動物保護法》第十八條及《野生動物保護條例》第十六條對狩獵許可制度和各級林業(yè)主管部門的職能權(quán)限進行了明確規(guī)定，筆者在此不作詳述。

（三）該案侵犯的客體分析

野生動物資源是自然資源的重要組成部分，集生態(tài)環(huán)境效益、經(jīng)濟效益和社會效益于一體。野生動物不僅對生態(tài)環(huán)境有重要作用，而且具有重要的經(jīng)濟價值，可以作為食物、毛皮、藥物或者觀賞品等經(jīng)濟實體進入流通領(lǐng)域。國家對野生動物市場秩序，依法進行保護。對破壞野生動物資源和野生動物市場秩序情節(jié)嚴重的行為，應當以犯罪論處。非法經(jīng)營非國家重點保護野生動物，該行為所侵犯的客體不僅包括國家對生態(tài)資源保護的秩序，而且包括國家對野生動物市場經(jīng)營管理的秩序，絕不可孤立而論。

本案中許某未向工商部門登記造冊，也未向林業(yè)行政主管部門申請限額經(jīng)營指標、辦理經(jīng)營許可批準手續(xù)，而直接從事收購、銷售非國家重點保護野生動物的行為，經(jīng)營數(shù)額較大，情節(jié)嚴重。違反《野生動物保護條例》第二十六條、第四十三條及《刑法》第二百二十五條第一款“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”規(guī)定，且達到《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定（二）》對個人非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上的規(guī)定標準，另依據(jù)公安部法制局《關(guān)于對非法收購出售非國家重點保護野生動物行為如何定性的意見的函》的指導性意見，許某的行為屬于未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品，符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。

值得關(guān)注的是，公安部法制局《關(guān)于對非法收購出售非國家重點保護野生動物行為如何定性的意見的函》，從其形式來看，并不屬“兩高”制定的司法解釋。但作為公安部法制局制定的規(guī)范性文件，對于開展司法實踐和立法工作具有重要的指導作用和參考價值。我們很欣慰地看到，在相關(guān)部門及地方政法機關(guān)的努力下，目前我國已有江西、湖北、黑龍江等地就該類案件達成共識，以非法經(jīng)營罪定罪量刑。

四、結(jié)束語

在全面推進依法治國、大力推行生態(tài)文明建設(shè)的進程中，我們期待著立法機關(guān)能夠站在全局的高度，早日作出相關(guān)解釋，規(guī)范法律法規(guī)，以解決司法實踐中的類似問題，切實推動依法治國在生態(tài)文明建設(shè)中的貫徹執(zhí)行。

（作者單位江蘇省大豐市森林警察大隊）

（編輯趙文清）