劉欣然

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450000）

1 生物技術(shù)專利許可的概念

從20世紀(jì)70年代起，伴隨著科技革命的深化，壟斷與科學(xué)技術(shù)的聯(lián)系越來越緊密，技術(shù)因素逐漸成為企業(yè)獲得壟斷力量的決定因素，傳統(tǒng)的規(guī)模壟斷轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)壟斷，形成了以技術(shù)壟斷為主導(dǎo)的市場結(jié)構(gòu)。伴隨人類基因組計(jì)劃的發(fā)展，生物技術(shù)逐漸成為一門新興學(xué)科。生物技術(shù)是以生物基因組信息為研究內(nèi)容的，該特點(diǎn)導(dǎo)致生物技術(shù)領(lǐng)域中基礎(chǔ)研究和應(yīng)用研究的邊界模糊，且生物技術(shù)通用性強(qiáng)，有明顯的外溢性，與其他產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度大，因此，相比于其他技術(shù)，該領(lǐng)域更容易形成壟斷。技術(shù)壟斷是壟斷的一種新形式，生物技術(shù)壟斷是技術(shù)壟斷的一種新形式。

專利許可是專利權(quán)人通過市場實(shí)現(xiàn)其專利價(jià)值的主要方式之一，生物技術(shù)專利許可即發(fā)生在生物技術(shù)領(lǐng)域的專利許可行為。

2 對生物技術(shù)專利許可中價(jià)格歧視行為進(jìn)行規(guī)制的理論基礎(chǔ)

法學(xué)上的價(jià)格歧視是具有市場支配地位的企業(yè)，無正當(dāng)理由，在提供（接受）商品或服務(wù)時(shí)，針對不同的客戶實(shí)行不同的價(jià)格，從而損害競爭的行為。因此，價(jià)格歧視一般應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：行為主體具有市場支配地位；行為人實(shí)施了價(jià)格歧視行為；價(jià)格歧視無正當(dāng)理由；行為存在損害競爭的后果。

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，如果市場競爭是完全的，信息不存在成本，消費(fèi)者具有完全充分的信息，則每一同質(zhì)產(chǎn)品的價(jià)格都將一樣，否則價(jià)格高的產(chǎn)品就會無人問津，因此，賣方對同質(zhì)產(chǎn)品只能索取同樣的價(jià)格。但當(dāng)賣方具有市場優(yōu)勢地位時(shí)，價(jià)格歧視就成為可能。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看價(jià)格歧視是符合帕累最優(yōu)或帕累托托改進(jìn)要求的，賣方能實(shí)現(xiàn)利益最大化，是有利于經(jīng)濟(jì)效率的。顯然并非所有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的價(jià)格歧視都是法律意義上的價(jià)格歧視。從市場經(jīng)濟(jì)的交易規(guī)則看，產(chǎn)品的成交價(jià)格如果是買賣雙方在意思自治和合同自由的原則指導(dǎo)下進(jìn)行討價(jià)還價(jià)最終的結(jié)果，那么無論同一商品在不同交易主體之間的成交價(jià)格是否相同，都是當(dāng)事人自由意志決定的。反壟斷法對價(jià)格歧視進(jìn)行規(guī)制的原因是該行為常常被具有市場支配地位的企業(yè)利用來實(shí)現(xiàn)排擠競爭對手、獨(dú)占市場的目的，影響了正常的市場秩序，妨害了競爭，同時(shí)損害了消費(fèi)者的利益，價(jià)格歧視扭曲了正常競爭秩序下的價(jià)格信號，影響了價(jià)格機(jī)制的調(diào)控功能，不利于社會資源配置效率的提高。

3 國外對生物技術(shù)專利許可中價(jià)格歧視行為的反壟斷法規(guī)制

大多數(shù)國家的反壟斷法都對企業(yè)的價(jià)格歧視行為進(jìn)行了規(guī)制，但基于上述對價(jià)格歧視行為性質(zhì)和實(shí)際效果認(rèn)識的不盡相同，理論界和實(shí)務(wù)界對有關(guān)價(jià)格歧視的法律規(guī)范也存在著爭議。

美國《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《魯賓遜——帕特曼法》對價(jià)格歧視都進(jìn)行了規(guī)定。美國關(guān)于價(jià)格歧視的立法，對價(jià)格歧視的行為方式、損害后果以及除外情形進(jìn)行了較為全面的規(guī)定，對價(jià)格歧視的法律規(guī)定更強(qiáng)調(diào)其后果要件，即對具有損害競爭后果的價(jià)格歧視行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)制。有關(guān)價(jià)格歧視的范圍并未涉及服務(wù)價(jià)格。

歐盟對價(jià)格歧視的規(guī)定體現(xiàn)在《歐共體條約》第82條c的規(guī)定。與美國關(guān)于價(jià)格歧視是針對歧視行為對下游競爭的損害不同，歐盟對于價(jià)格歧視行為進(jìn)行規(guī)制的基點(diǎn)在于具有市場支配地位的企業(yè)濫用市場支配地位，在于價(jià)格歧視可能導(dǎo)致的市場分割。因此，歐盟懲處的價(jià)格歧視行為多是針對大型賣方對位于不同成員國的銷售上市時(shí)的價(jià)格歧視。

在國外關(guān)于價(jià)格歧視的法律規(guī)定中尚未有針對生物技術(shù)專利許可中價(jià)格歧視的特別規(guī)定，反壟斷法關(guān)于價(jià)格歧視的有關(guān)規(guī)定適用于該領(lǐng)域。從這一點(diǎn)看，我國反壟斷法與國外相關(guān)規(guī)定的差距并沒有其他領(lǐng)域大，我國應(yīng)以此為契機(jī)盡快制定和完善相關(guān)制度。

4 我國對生物技術(shù)專利許可壟斷高價(jià)行為反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)狀和完善

4.1 規(guī)制現(xiàn)狀

我國《價(jià)格法》第14條第5款是針對價(jià)格歧視行為的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定是出于對價(jià)格行為進(jìn)行法律規(guī)制的目的，而不是從價(jià)格行為反競爭的角度對其進(jìn)行規(guī)制的。現(xiàn)行《反壟斷法》第17 條第6 款規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇。

《反壟斷法》作為規(guī)制壟斷行為的基本法對價(jià)格歧視行為的規(guī)定過于概括，既沒有明確價(jià)格歧視行為的構(gòu)成要件、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有規(guī)定價(jià)格歧視行為的抗辯理由或除外適用情形，《反壟斷法》關(guān)于價(jià)格歧視的規(guī)定中使用了“無正當(dāng)理由”這一籠統(tǒng)的用，不足以在司法實(shí)踐中起到明確的抗辯理由或除外適用情形的作用。《反價(jià)格壟斷規(guī)定》也沒有對上述內(nèi)容進(jìn)行具體性的規(guī)定，導(dǎo)致了法律在具體實(shí)施過程中的困難。和國外反壟斷法發(fā)展?fàn)顩r類似，我國反壟斷相關(guān)法律規(guī)范中也沒有針對生物技術(shù)專利許可中的價(jià)格歧視行為進(jìn)行專門規(guī)定。

4.2 制度完善

我國作為跨國公司海外發(fā)展的東道國，研究生物技術(shù)專利許可中價(jià)格歧視行為的特征并針對其特點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)的法律規(guī)制，不僅能有效抑制跨國公司生物技術(shù)專利許可壟斷行為對我國的消極影響并為我國生物技術(shù)相關(guān)領(lǐng)域市場秩序的建立起到促進(jìn)作用，而且有助于加強(qiáng)我國建立生物技術(shù)壟斷規(guī)制國際規(guī)則的發(fā)言權(quán)并為豐富壟斷法理論發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

基于我國反壟斷法律規(guī)范的概括性，應(yīng)當(dāng)在我國相關(guān)法律中明確界定價(jià)格歧視的法律內(nèi)涵和構(gòu)成要件。價(jià)格歧視的外在表現(xiàn)是價(jià)格差異，但并非所有的價(jià)格差異都能夠成為價(jià)格歧視。從價(jià)格歧視的構(gòu)成要件上說，應(yīng)當(dāng)包括：實(shí)施主體應(yīng)當(dāng)是具有市場支配地位的企業(yè)；經(jīng)營者以排斥、限制競爭為目的實(shí)施了價(jià)格歧視行為；行為對相關(guān)市場競爭造成了損害等幾方面。此外，應(yīng)當(dāng)明確價(jià)格歧視行為的除外情形和抗辯理由，這樣才能將并不損害市場競爭秩序的、出于正常商業(yè)理由的價(jià)格差別行為排除在反壟斷法規(guī)制之外。借鑒其他國家相關(guān)規(guī)定，可能的抗辯理由主要包括：適應(yīng)競爭抗辯、合理成本補(bǔ)償抗辯、一定條件下的數(shù)量抗辯，以及其他的例外規(guī)定。

對生物技術(shù)專利許可價(jià)格歧視行為進(jìn)行規(guī)制需要先對定價(jià)主體是否具有市場支配地位進(jìn)行分析。一般情況下對市場支配地位的認(rèn)定主要考慮市場份額，同時(shí)兼顧其他相關(guān)因素。而生物技術(shù)專利領(lǐng)域的市場支配地位具有自身特點(diǎn)。技術(shù)壟斷者并不必然占有特定商業(yè)市場的大份額，更不必然具備雄厚的資本條件，擁有壟斷力量的企業(yè)大多是掌握了關(guān)鍵技術(shù)的專利權(quán)，且其專利技術(shù)在市場中可替代性很小。而且一項(xiàng)生物技術(shù)專利權(quán)的成功可能恰恰表現(xiàn)為它為企業(yè)帶來了市場份額。專利權(quán)帶來的獨(dú)占性并不意味著權(quán)利人具有了反壟斷法意義上的支配地位。對于專利權(quán)而言，市場支配地位取決于專利權(quán)人是否仍需要面對其他替代性技術(shù)及其產(chǎn)品的競爭。進(jìn)行市場支配地位的認(rèn)定時(shí)，要建立符合生物技術(shù)特性的界定相關(guān)市場的方法。比如，在進(jìn)行產(chǎn)品市場界定時(shí)，要充分考慮技術(shù)市場和技術(shù)產(chǎn)品市場的關(guān)系。如果生物技術(shù)沒有生產(chǎn)出產(chǎn)品或者有些生物技術(shù)并不反映到最終產(chǎn)品中，可以從相關(guān)技術(shù)的角度界定市場，通過考慮技術(shù)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)用、技術(shù)的用途和性能等因素進(jìn)行市場界定。如果生物技術(shù)可能體現(xiàn)到最終產(chǎn)品中，在進(jìn)行市場界定時(shí)，還要考慮相關(guān)產(chǎn)品市場。生物技術(shù)除產(chǎn)品市場的界定需特別注意外，時(shí)間市場也需要受到重視。時(shí)間市場既需要考慮到技術(shù)創(chuàng)新自身的周期性，也需要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限。

具體到生物技術(shù)專利許可中的價(jià)格歧視行為，《反壟斷法》在對價(jià)格歧視進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮該領(lǐng)域的特點(diǎn)。比如，由于生物技術(shù)對許多產(chǎn)業(yè)都有外溢作用，具有市場支配地位的生物技術(shù)專利權(quán)利人或其他有權(quán)進(jìn)行生物技術(shù)專利許可的主體在進(jìn)行專利許可時(shí)，如果將同一專利許可給了不同的產(chǎn)業(yè)或同一產(chǎn)業(yè)的不同應(yīng)用領(lǐng)域的交易相對方，并分別收取了不同的許可費(fèi)用，對上述行使生物技術(shù)專利許可時(shí)的價(jià)格差異是否構(gòu)成價(jià)格歧視？再如，生物技術(shù)專利從內(nèi)容上看更接近基礎(chǔ)知識，當(dāng)專利權(quán)人所擁有的專利成為后續(xù)研發(fā)所必需的基礎(chǔ)或是專利標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利時(shí)，生物技術(shù)專利權(quán)人在確定專利許可費(fèi)用時(shí)，應(yīng)該要比其他情形下的企業(yè)承擔(dān)更為嚴(yán)格的價(jià)格公平義務(wù)。

此外，基于生物技術(shù)較強(qiáng)的道德倫理性，對于生物技術(shù)專利許可中價(jià)格歧視行為的抗辯理由或除外情形的規(guī)定除了考慮正常的商業(yè)理由外，還應(yīng)當(dāng)將人類生命安全和公共健康等倫理性理由考慮在內(nèi)。以上海羅氏制藥有限公司在我國開展的赫賽汀患者援助項(xiàng)目為例。2011年8月，為促進(jìn)中國癌癥防治事業(yè)的發(fā)展，上海羅氏制藥有限公司和中國癌癥基金會聯(lián)合開展一項(xiàng)名為“赫賽汀患者援助項(xiàng)目”的活動。“赫賽汀患者援助項(xiàng)目”的申請條件除醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)外，還包括患者的經(jīng)濟(jì)條件等附加標(biāo)準(zhǔn)。

赫賽汀在我國治療HER2 陽性乳腺癌的藥物市場具有壟斷地位，且該藥包含有處于專利有效期限內(nèi)的生物技術(shù)專利?！昂召愅』颊咴?xiàng)目”并非上海羅氏制藥公司開展的免費(fèi)公益項(xiàng)目而是變相的降價(jià)，因?yàn)樵擁?xiàng)目提供8 支免費(fèi)用藥的前提是患者首先付費(fèi)購買6 支同規(guī)格藥物，并且要求患者提供購藥發(fā)票作為憑證。該降價(jià)行為并非針對所有的消費(fèi)者，而是針對患者不同的經(jīng)濟(jì)條件采取的不同價(jià)格方式。羅氏公司對于經(jīng)濟(jì)能力強(qiáng)的患者（此類患者對赫賽汀的需求價(jià)格彈性小，藥品是否降價(jià)對患者決定是否購買該藥影響?。┎扇≌５慕灰變r(jià)格銷售藥物，對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力差的患者（此類患者對赫賽汀的需求價(jià)格彈性大，藥品是否降價(jià)對患者決定是否購買該藥影響大）實(shí)行價(jià)格優(yōu)惠。從該項(xiàng)目的內(nèi)容設(shè)計(jì)能看出上海羅氏制藥公司在此項(xiàng)目中采取了明顯的價(jià)格歧視，即針對不同的患者適用不同的銷售價(jià)格。然而該項(xiàng)目的實(shí)施能夠使貧困患者更可能地獲得治療藥物，即便該項(xiàng)目的實(shí)施對競爭起到了阻礙作用，但考慮項(xiàng)目對于人類生命安全的益處，應(yīng)該歸屬于反壟斷法的適用除外。市場規(guī)律是無法解決道德倫理問題的，法律的道德維度并非技術(shù)所能取代。

［1］Jay Dratler，Jr.著.知識產(chǎn)權(quán)許可［M］.//王春燕，等譯.北京：清華大學(xué)出版社，2003.

［2］何艷霞.泰國藥品專利強(qiáng)制許可對發(fā)展中國家的啟示［J］.中國發(fā)明與專利，2008（5）：83-84.

［3］肖偉志.成本合理化考察：歐盟與美國反價(jià)格歧視法的比較與借鑒［J］.統(tǒng)計(jì)與決策，2006（5）：48.