文一舒 李曉

（中央司法警官學(xué)院，河北 保定 071000）

論明星食品代言的外部性的法律調(diào)整機(jī)制
——以平衡信賴權(quán)利與注意義務(wù)為視角

文一舒 李曉

（中央司法警官學(xué)院，河北 保定 071000）

明星食品代言中信賴權(quán)利與注意義務(wù)的平衡，實(shí)質(zhì)上是信賴權(quán)利與注意義務(wù)的分配問題。本文采用經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究方法對(duì)本問題進(jìn)行剖析。

外部性；信賴權(quán)利與注意義務(wù)；連帶責(zé)任

一、明星食品代言的外部性

明星代言食品廣告時(shí)具有外部性，并且當(dāng)消費(fèi)者因相信廣告而導(dǎo)致?lián)p害時(shí)，這種外部性就表現(xiàn)為負(fù)外部性。此時(shí)，法律規(guī)則的關(guān)鍵是創(chuàng)造出一種激勵(lì)，將私人成本和社會(huì)成本的差異最小化。在外部性內(nèi)部化以后，明星食品代言行為承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)增大，責(zé)任的承擔(dān)則更加明確，這會(huì)促使他們謹(jǐn)慎地進(jìn)行代言。

二、明星食品代言外部性內(nèi)部化的法律路徑

（一）信賴權(quán)利設(shè)定的經(jīng)濟(jì)考量。

在權(quán)利市場(chǎng)上，決策者同樣具備“理性人”的特征，也是自利的理性最大化者。在交易成本大于零的世界，“法律規(guī)定的權(quán)利是無法在市場(chǎng)上交易的，或者是無法通過市場(chǎng)自愿交易來轉(zhuǎn)換的?！笨扑拐J(rèn)為，不同的產(chǎn)權(quán)界定會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)不同的資源配置結(jié)果。在社會(huì)的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補(bǔ)償（并不要求必須實(shí)際補(bǔ)償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，這種資源配置就是有效率的。明星食品代言中信賴權(quán)利的設(shè)定是對(duì)以上原理的具體運(yùn)用。在實(shí)踐中，明星也可能是受害者，因?yàn)槲覀儾荒芤竺餍且彩菍＜?，但是較消費(fèi)者而言，明星的損害便于計(jì)算，這是由于眾多消費(fèi)者的損害賠償?shù)姆謹(jǐn)傠y以計(jì)算，而且難以達(dá)成一致的賠償意見，內(nèi)部的交易成本過高，不可避免地會(huì)出現(xiàn)“搭便車”的不勞而獲者。所以，在信賴權(quán)利的配置上應(yīng)向消費(fèi)者予以傾斜。

（二）注意義務(wù)。

1.明星的注意義務(wù)。 明星雖不能準(zhǔn)確判斷產(chǎn)品的質(zhì)量是否合格，但至少應(yīng)做到最基本的審查義務(wù)。明星代言食品廣告的注意義務(wù)主要體現(xiàn)在對(duì)相關(guān)事項(xiàng)的審查上，具體有三：第一，產(chǎn)品審查義務(wù)，對(duì)代言食品要有必要的認(rèn)知，例如你是吃過的；第二，廣告審查義務(wù)，按照《廣告法》的規(guī)定確認(rèn)它不是虛假廣告；第三，“查證”義務(wù)，比如營(yíng)業(yè)執(zhí)照、產(chǎn)品合格證等查閱真實(shí)、合法、有效的證明文件。

2.消費(fèi)者的注意義務(wù)。由于我國(guó)現(xiàn)階段消費(fèi)者的消費(fèi)理念和對(duì)商品的認(rèn)知能力正處于一個(gè)發(fā)育、不斷成熟的時(shí)期,不少消費(fèi)者會(huì)以他人意見為判斷產(chǎn)品好壞的主要依據(jù)，呈現(xiàn)一哄而上的消費(fèi)心態(tài)。虛假廣告并不必然有現(xiàn)實(shí)的受害者，是否有現(xiàn)實(shí)的受害者受制于消費(fèi)者的成熟度，尤其是其甄別能力。因此，應(yīng)增強(qiáng)消費(fèi)者的理性，提高消費(fèi)者自身的注意義務(wù)，構(gòu)筑起“抗損”的防火墻。

（三）信賴權(quán)利與注意義務(wù)的連接點(diǎn)。

信賴權(quán)利與注意義務(wù)的連接點(diǎn)是信息。信賴權(quán)利的享有及注意義務(wù)的履行都依賴信息占有量的多少，而且信賴的外觀與信息的掌握程度正相關(guān)。無論對(duì)于明星，還是消費(fèi)者來說，信息都是其做出決策的前提和基礎(chǔ)，沒有信息，就無法決策，決策的正確性程度取決于掌握的信息的數(shù)量和質(zhì)量。在明星食品代言中，信息失靈主要表現(xiàn)在信息不足、信息不對(duì)稱和信息虛假。因此，克服信息失靈就是我們需要關(guān)注的。

虛假廣告的最本質(zhì)特征是信息的虛假。從根本上說，在明星食品代言中因虛假信息給消費(fèi)者造成的損害源于信息不足和信息不對(duì)稱。明星較企業(yè)具有信息劣勢(shì)，當(dāng)他作為中間者把信息傳遞給消費(fèi)

者的時(shí)候，弱勢(shì)的消費(fèi)者對(duì)于第一手信息的掌握必然是間接的。與其他主體相比，經(jīng)營(yíng)者最了解其產(chǎn)品的質(zhì)量狀況，最清楚自己的信息優(yōu)勢(shì)狀況，由經(jīng)營(yíng)者直接提供的信息能夠最快捷地增加消費(fèi)者的信息擁有量，而這種信息常常都是有效的。使消費(fèi)者獲得充分信息，使其能夠按照個(gè)人愿望和需求做出掌握情況的選擇，企業(yè)就沒有能力侵犯其權(quán)利。解決消費(fèi)者與企業(yè)之間的信息不對(duì)稱問題的方式是使價(jià)格盡可能的反映商品的所有信息，從而使商品的價(jià)格達(dá)到其應(yīng)有的位置。價(jià)格的作用是反映競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品的真實(shí)成本，這樣才能夠確保購買者在購買中是基于可靠信息而投上一票。

三、明星食品代言中信賴權(quán)利與注意義務(wù)失衡的糾正

（一）糾偏方式。

責(zé)任是對(duì)權(quán)利義務(wù)的重新安排，當(dāng)明星食品代言中的信賴權(quán)利與注意義務(wù)失衡時(shí)，就需要通過設(shè)定責(zé)任的方式予以修正。我國(guó)《食品安全法》規(guī)定明星代言虛假食品廣告使消費(fèi)者合法權(quán)益受損的要承擔(dān)連帶責(zé)任。由此便知，而明星要不要賠償消費(fèi)者遵循的是嚴(yán)格責(zé)任原則。侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)分析表明，在發(fā)生侵權(quán)行為的場(chǎng)合運(yùn)用嚴(yán)格責(zé)任原則是有限度的，并不適用于所有場(chǎng)合，原因在于這樣做的社會(huì)成本將大于社會(huì)收益，結(jié)果降低社會(huì)的總體福利。嚴(yán)格責(zé)任原則是不問責(zé)任人的主觀過錯(cuò)，只要有侵權(quán)結(jié)果發(fā)生就要承擔(dān)責(zé)任，確定的是責(zé)任有無問題，而連帶責(zé)任確認(rèn)的是責(zé)任人間的責(zé)任分配問題。明星代言承擔(dān)連帶責(zé)任僅僅存在于食品安全領(lǐng)域，并非所有的代言行為都以連帶責(zé)任為必要。

（二）設(shè)置連帶責(zé)任的經(jīng)濟(jì)考慮因素。

面對(duì)消費(fèi)者，明星和食品經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)的是同等責(zé)任，這意味著以明星的所有財(cái)產(chǎn)作為賠償，連帶責(zé)任就是對(duì)食品廣告的嚴(yán)格限制，免責(zé)不適用于食品安全。

1.收益與風(fēng)險(xiǎn)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，一般情況下，利益的可及范圍與風(fēng)險(xiǎn)的可能范圍是重合的，即個(gè)體享有的利益越大，其承受的風(fēng)險(xiǎn)越高，利益具有風(fēng)險(xiǎn)性。連帶責(zé)任也正是確定了這樣的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。

2.成本。責(zé)任制度的運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)都有自己的成本計(jì)算，這種成本包括兩個(gè)方面:一是法律成本,包括實(shí)現(xiàn)責(zé)任的機(jī)構(gòu)的運(yùn)作成本(官方成本)和責(zé)任雙方的商討成本(私人成本)；二是社會(huì)成本,即責(zé)任中的否定性負(fù)擔(dān)或義務(wù)所引發(fā)的社會(huì)負(fù)面影響或代價(jià)，考察的是通過責(zé)任而對(duì)權(quán)利義務(wù)重新安排所產(chǎn)生的對(duì)社會(huì)正義、社會(huì)資源再分配的影響。明星代言虛假食品廣告之所以課以嚴(yán)格的責(zé)任，就是因?yàn)橄M(fèi)者避免損害的成本高，而明星避免損害的成本低。在嚴(yán)格責(zé)任下，明星是消費(fèi)者損害的保險(xiǎn)人，而且“保險(xiǎn)”的成本很高，這將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)格責(zé)任下的食品廣告產(chǎn)業(yè)規(guī)模和經(jīng)濟(jì)純利小于過失條件下的規(guī)模和純利。

3.效率。成本與效率往往是分不開的，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)顯然對(duì)預(yù)防的效率更感興趣。它建議讓預(yù)防成本小更容易預(yù)防的一方承擔(dān)責(zé)任，這有可能是被告，也有可能是原告。但無論怎樣都必須考慮到一個(gè)重要的效率原則，即通過損害賠償把侵權(quán)行為所造成的外部損害內(nèi)部化，以促使人們注意遵守法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)。

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