摘要：國(guó)家旅游局制定并實(shí)施了《國(guó)家旅游局對(duì)游客不文明行為記錄管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）該《辦法》自公布之后受到了社會(huì)的廣泛關(guān)注和好評(píng)。在該《辦法》實(shí)施兩個(gè)月后，游客的不文明行為有所減少，收到了一定的成效。但是我們應(yīng)該更加理性地從法治的角度審視該《辦法》。該《辦法》還存在一些問(wèn)題，最基礎(chǔ)也是最根本的問(wèn)題是該《辦法》的法律性質(zhì)還值得我們探討。

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-864X（2015）08-0053-01

作者簡(jiǎn)介：郭丹，女，新疆烏魯木齊人，1991年10月，新疆大學(xué)憲法與行政法學(xué)碩士研究生。

一、《辦法》的性質(zhì)

國(guó)家旅游局研究制定的《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》已于2015年4月6日下發(fā)各省、自治區(qū)、直轄市旅游行政主管部門并正式施行，在5月14日旅游局發(fā)出了“關(guān)于修改《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》的通知”。該通知修改的內(nèi)容包括把文件名修改為《國(guó)家旅游局關(guān)于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》，并修改了原《辦法》中的兩條內(nèi)容。

（一）《辦法》是否屬于規(guī)章。

從形式上看，我們首先可能會(huì)判斷該《辦法》屬于部門規(guī)章。因?yàn)閲?guó)家旅游局屬于國(guó)務(wù)院的一個(gè)直屬機(jī)構(gòu)，根據(jù)《立法法》第八十條第一款規(guī)定“ 國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！弊鳛榫哂行姓芾砺毮艿闹睂贆C(jī)構(gòu)國(guó)家旅游局具有頒布規(guī)章的權(quán)力。然而該《辦法》是否屬于規(guī)章不能僅從其形式上判斷，而要從其實(shí)質(zhì)要求、程序要求上綜合判斷。同樣是根據(jù)《立法法》第八十四條規(guī)定“部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定。地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議決定?！钡诎耸鍡l第一款規(guī)定“部門規(guī)章由部門首長(zhǎng)簽署命令予以公布?！庇纱丝梢钥闯鲆粋€(gè)合法的部門規(guī)章首先要滿足兩個(gè)條件，首先是部門規(guī)章要經(jīng)過(guò)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定。其次是對(duì)公布該規(guī)章的程序要求，要求公布該規(guī)章需要部門首長(zhǎng)簽署命令。依照法律規(guī)定來(lái)分析，不能看出該《辦法》是否經(jīng)過(guò)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定。其次該《辦法》不是以旅游局長(zhǎng)簽署命令的形式公布的，而是以國(guó)家旅游局的名義在國(guó)家旅游局的網(wǎng)站上公布的，若是作為規(guī)章，其公布的程序也存在問(wèn)題。由此，我們有理由質(zhì)疑其并非是一個(gè)部門規(guī)章。

（二）《辦法》是否屬于規(guī)范性文件。

規(guī)范性文件，在《立法法》等法律缺乏對(duì)其應(yīng)有的規(guī)范，而在實(shí)踐中的運(yùn)用非常廣泛。“規(guī)范性文件”是法律中經(jīng)常出現(xiàn)但又并不局限于法律領(lǐng)域的一個(gè)概念,它主要是指具有規(guī)范性(即規(guī)定權(quán)利和義務(wù)）的、適用于不特定對(duì)象的各種文件。在非法律領(lǐng)域，“規(guī)范性文件”主要被用來(lái)指對(duì)某一群體具有紀(jì)律約束力的文件。規(guī)范性文件的名稱繁多，例如：法、條例、辦法、規(guī)定等，旅游局作為國(guó)務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu)，有權(quán)發(fā)布規(guī)范性文件。所以從該《辦法》的名稱和頒發(fā)機(jī)構(gòu)來(lái)看，其具有一個(gè)規(guī)范性文件的特征。

但是，通過(guò)該《辦法》的內(nèi)容來(lái)看，可以知道《辦法》的實(shí)施是以記錄游客的不文明行為的方式并予以公布，甚至可能對(duì)不文明游客的信用系統(tǒng)產(chǎn)生影響，同時(shí)對(duì)游客的生活產(chǎn)生不利影響。記錄游客不文明行為的做法可以說(shuō)是對(duì)游客不文明行為的一種處罰，而如何定義這種處罰又是一個(gè)問(wèn)題?！缎姓幜P法》第8條規(guī)定：“行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；（四）責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！狈珊托姓ㄒ?guī)新創(chuàng)設(shè)的行政處罰主要有勞動(dòng)教養(yǎng)、通報(bào)批評(píng)、強(qiáng)制履行兵役、驅(qū)逐出境、撤銷注冊(cè)商標(biāo)、注銷城市戶口等。警告是指國(guó)家對(duì)行政違法人員的告誡和譴責(zé)，警告的目的是形成社會(huì)輿論壓力從而使被處罰者認(rèn)識(shí)到自身行為的社會(huì)危害性，但是警告的行政處罰并未對(duì)違法人員產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)等實(shí)體權(quán)利的影響。而《辦法》中的處罰已經(jīng)不限于對(duì)其告誡和譴責(zé)，對(duì)游客的不文明行為的記錄將會(huì)涉及到游客的實(shí)體權(quán)利，例如在全國(guó)范圍內(nèi)其不文明行為被通報(bào)后，可能降低銀行貸款信用，影響其貸款。

對(duì)于規(guī)范性文件，在《行政處罰法》第十四條規(guī)定：“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰?！笨梢?jiàn)該《辦法》若作為一個(gè)規(guī)范性文件是不能設(shè)定新的處罰方式的。所以該《辦法》的性質(zhì)不屬于規(guī)范性文件。

通過(guò)上述分析，該《辦法》的性質(zhì)不夠清晰，我認(rèn)為應(yīng)把《辦法》歸入規(guī)章更為合法、合理。規(guī)章的效力要比規(guī)范性文件高，并且對(duì)于規(guī)章在《立法法》等法律中有明確的法律依據(jù)，而對(duì)于規(guī)范性文件則缺失相關(guān)的規(guī)定。對(duì)于設(shè)定新的處罰種類也將有合法的解釋。以規(guī)章的形式頒布更加表現(xiàn)出國(guó)家對(duì)提倡游客文明旅游的重視。若要定性《辦法》為規(guī)章，還需要避免在上文中提到的實(shí)體和程序上的疏漏，完善制定程序，完善其內(nèi)容。

二、《辦法》相關(guān)內(nèi)容是否違反一事不再罰原則

我國(guó)行政處罰領(lǐng)域應(yīng)該存在一事不再罰原則。一事指符合一個(gè)行政違法構(gòu)成要件的行為；不再罰指除非法律有特別規(guī)定，行政主體只能給予一個(gè)和一次處罰。例如《行政處罰法》第二十四條：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”便是對(duì)一事不再罰的體現(xiàn)。在《辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱“游客不文明行為”是指游客在旅游活動(dòng)中，因違反法律、法規(guī)及公序良俗等受到行政處罰、法院判決承擔(dān)法律責(zé)任，或造成嚴(yán)重社會(huì)不良影響的行為?！闭f(shuō)明游客的不文明行為在被記錄以前已經(jīng)受到了行政處罰，再次，被記錄并在全國(guó)范圍內(nèi)公開(kāi)，類似于受到羞辱罰的處罰，本人認(rèn)為是對(duì)其第二次處罰，違反一事不再罰的原則。

以上是本人對(duì)《辦法》的幾點(diǎn)法律思考。《辦法》的公布實(shí)施，在監(jiān)督游客行為，保護(hù)景區(qū)環(huán)境、提高公民素質(zhì)方面有積極影響。《辦法》還存在一些不足之處，在今后能夠完善，杜絕游客不文明行為的同時(shí)，也能充分保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益。