張建國 汪俏蓉

[基本案情]2009年下半年，周某某為彌補其與徐某某之間因借貸關(guān)系而產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，明知其與徐某某的經(jīng)濟糾紛和汪某某沒有直接關(guān)系，仍利用已經(jīng)被N市中級人民法院調(diào)解過的材料向N市公安局H分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊報案，并積極伙同時任H分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊大隊長的盛某某向汪某某催討錢款。應(yīng)周某某的要求，盛某某利用職務(wù)便利，于2009年12月2日對汪某某立案偵查，并于次日對其采取刑事拘留的強制措施。盛某某在領(lǐng)導(dǎo)指揮偵辦該案過程中，明知此案系民事經(jīng)濟糾紛，仍積極插手且在辦案過程中多次違反辦案規(guī)定，積極幫助周某某向汪某某催討錢款。在刑事拘留期間，汪某某被迫通過其親屬直接交給周某某人民幣500萬元，后于2009年12月25日被取保候?qū)彙Ｔ诖酥?，盛某某等人繼續(xù)向其催討錢款，后汪某某于2010年3月又被迫將人民幣34.6萬元交給周某某。2010年7月，盛某某利用偵辦該案的職務(wù)便利，向汪某某索取人民幣100萬元，汪某某于2010年7月16日通過銀行轉(zhuǎn)賬將人民幣100萬元匯給盛某某。N市公安局H分局于2010年12月20日撤銷了對汪某某的立案調(diào)查并對其解除取保候?qū)彙?/p>

一、問題的提出

本案在審查起訴和審判階段，主要在兩個方面存有爭議。

（一）盛某某收取汪某某100萬元款項的性質(zhì)

對盛某某在2010年7月收取汪某某100萬元款項的性質(zhì)，存在以下兩種觀點：

第一種觀點認為，這筆款項是盛某某向汪某某的借款。盛某某在偵查階段后期以及審查起訴、審判階段均辯解汪某某匯給自己銀行賬戶中的100萬元系借款，而且在半年之后就準備予以歸還。其還辯解稱如果是受賄，不會將自己的銀行卡卡號告知汪某某，而為此留下痕跡，同時也不會向自己單位同事親屬（汪某某與盛某某單位的某民警系親屬關(guān)系）索取巨額賄賂。

第二種觀點認為，盛某某對這筆款項沒有借款的目的和主觀意思表示，得到款項后也沒有提供借條借據(jù)等書面材料給汪某某，事后也在汪某某面前絕口不提還款的事宜。盛某某與汪某某當時地位不對等，汪某某自己經(jīng)濟緊張，沒有能力為盛某某提供該筆借款，雙方對借款沒有達成合意，這筆錢實質(zhì)上是盛某某以借為名的索賄。

（二）身份犯與非身份犯能否構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯

對身份犯與非身份犯能否構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯，尚有爭議，主要觀點如下：

第一種觀點認為，周某某不具有國家工作人員身份，不能與盛某某一起構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯。

第二種觀點認為，周某某即使不具有國家工作人員身份，但其與盛某某事先有犯意交流，共同實施濫用職權(quán)行為，兩人行為彼此聯(lián)系，互相配合，形成一個有機的犯罪活動整體，仍然可以與盛某某一起構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共犯。

二、“以借為名”的索賄行為的審查判定

本案中對于100萬元的款項屬于受賄款還是正常的借款存在爭議，盛某某作為一名從事偵查工作多年的民警，具有較強的反偵查能力。由于該案持續(xù)時間較長，盛某某在外已經(jīng)做過一定的準備。要認定該款項性質(zhì)，就需要準確區(qū)分正常的借款和“以借為名”的索賄行為。我國刑法規(guī)定的受賄罪，是指國家機關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，索賄這一行為的認定，只要求利用職務(wù)上的便利索取財物，而不是要求利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益。索賄既包括明示的意思表示，也包括默示的意思表示，也就是只要當事人之間達成心知肚明的一種狀態(tài)即可。本案中，盛某某一直辯稱向汪某某索取的100萬元錢系借款，企圖掩蓋自己的犯罪事實。但事實上，這種辯解是經(jīng)不起推敲的。

對以借為名索取或非法收受財物的行為如何認定，我國的司法解釋或者會議紀要等作出了相關(guān)的說明?！皣夜ぷ魅藛T利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收取財物為他人謀取利益的，應(yīng)當認定為受賄?！盵1]具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款人借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因等等。

結(jié)合本案案情，可以從以下幾個方面來判斷該款項的性質(zhì)：

（一）當事人雙方的關(guān)系

在周某某向盛某某報案之前，汪某某是不認識盛某某的，兩人之間也沒有任何交集，更無經(jīng)濟上的往來，兩人的這種關(guān)系決定論了盛某某缺乏向汪某某借款人民幣100萬元的基礎(chǔ)。另外，再看一下此款項發(fā)生時，汪某某系盛某某辦理案件的犯罪嫌疑人，其是否能夠獲取自由以及保持得來不易的自由，決定權(quán)掌握在盛某某手中，在這種不平等的地位條件下，已如驚弓之鳥的汪某某不可能拒絕盛某某的要求，也不可能不理解盛某某的以借為名進行索賄的實質(zhì)。

（二）借款的事由和去向

盛某某在當時經(jīng)濟情況良好，也沒有大項的開支，其沒有向汪某某借款的真正事由，缺乏借款通常具有的必要和急需的用途。另外，從款項的去向來看，盛某某辯解稱該筆借款是幫阮某某借的，是為了幫阮某某歸還欠款。但是阮某某的證言表明其對該筆款項的來龍去脈根本不清楚，也沒有收到過該筆款項。阮某某的證言證實盛某某在汪某某不在場也不知情的情況下要阮某某私下寫一張借條，且借條沒有交給汪某某。盛某某還交代阮某某編造虛假陳述，說如果有關(guān)部門來調(diào)查此事的話，要阮某某聲稱借條是當著汪某某的面寫的?？梢?，盛某某對該筆款項去向的供述為虛假供述，其無法陳述該款項的真正去向。

（三）歸還款項的意思和行為

盛某某事后沒有歸還的意思表示，也沒有真正還款的行為?？铐棸l(fā)生時，汪某某自身資金非常緊張，他當時拿不出來這筆錢，這100萬元系抵押妻子名下的房產(chǎn)用高利借貸而來，但是這筆錢給了盛某某之后，盛某某沒有任何以后會還錢的意思表示或行為，他沒有提利息的事情，也沒有說什么時候還，甚至連張借條也沒有給汪某某。該筆款項發(fā)生至案發(fā)，時間長達近3年，在這期間內(nèi)，盛某某的經(jīng)濟狀況一直很好，也有足夠的能力歸還款項，但是其并沒有任何歸還的表示。以上充分說明了盛某某要這筆錢的時候，主觀上是不存在歸還的意圖。

綜上，對于汪某某而言：客觀上，汪某某當時無經(jīng)濟實力為盛某某提供這筆借款，汪某某提供這100萬以后既沒有主動索要借條，也沒有與盛某某約定借款的歸還期限、利息等借款普遍具有的要素；主觀上，汪某某當時是盛某某的調(diào)查對象，其人身自由掌握在盛某某的手中，對盛某某自然會產(chǎn)生一種畏懼的主觀心理狀態(tài)，對其要求更是不敢輕易加以拒絕，汪某某希望通過提供100萬款項滿足盛某某的要求而使自己免于被追究刑事責任的危險。對于盛某某而言：客觀上，盛某某不具有借款急需的用途及理由，更是對還款時間、借條、利息等閉口不提，事后也沒有還款的行為與意思表示；主觀上，盛某某無借款的意圖，其內(nèi)心明知汪某某不可能向自己追討這100萬元錢。雙方對于借款沒有達成合意，不符合民事借款行為的要件要求，這筆款項實際上是盛某某利用職務(wù)便利以借為名向汪某某索取的賄賂。

三、非身份犯與身份犯濫用職權(quán)行為的審查判定

本案的受賄和濫用職權(quán)行為密不可分，沒有周某某的行為，本案難以發(fā)生，但是對于周某某的行為如何定性存在較大爭議。其不具備國家機關(guān)工作人員的身份，而我國刑法又沒有明確將非身份者與有身份者共同實施濫用職權(quán)的犯罪規(guī)定為共犯。但是根據(jù)在外國刑法中，有不少國家有非身份者構(gòu)成共同犯罪的一般規(guī)定：如《韓國刑法典》第33條規(guī)定：“因身份關(guān)系成立的犯罪，其參與者即便沒有身份關(guān)系，也適用前三條（即關(guān)于共同正犯、教唆犯、從犯之規(guī)定）?！薄度毡拘谭ā返?5條第1款規(guī)定：“凡參與因犯人身份而構(gòu)成犯罪行為的人，雖不具有這種身份，仍是共犯?！钡?款規(guī)定：“因身份致刑罰有較重時，沒有這種身份的人，仍判通常刑罰?！薄兑獯罄谭ǖ洹返?17條規(guī)定：“如果由于犯罪人的人身條件或身份，或者由于犯罪人與被害人之間的關(guān)系而對某些共同犯罪的人改變罪名，其他人也對相同的犯罪負責?！睆纳鲜隽⒎梢钥闯觯瑢ι矸莘腹卜傅某闪?，各國通例不以共同犯罪人都具有特定的身份為必要條件，只須共同犯罪人中有人具有特定的身份即可。

另外，我國《刑法》雖然沒有關(guān)于非身份者與有身份者共同犯罪的一般規(guī)定，但在司法解釋中卻肯定了非國家工作人員與國家工作人員伙同實施有身份者才能構(gòu)成的犯罪的，以職務(wù)犯罪論。如對“關(guān)于內(nèi)外勾結(jié)挪用公款的共犯如何處理的問題”規(guī)定：“在挪用公款給其他個人使用的案件中，使用人與挪用人共謀指使或參與策劃取得挪用款的，是共同犯罪?！?/p>

現(xiàn)行《刑法》第382條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取與騙取或以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！绷硗?，在部分司法解釋中也有類似規(guī)定，如最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法共犯問題的答復(fù)中明確：“非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任”。

由以上規(guī)定可以看出，非身份者與有身份者共同實施的犯罪，對非國家工作人員以職務(wù)犯罪論處，符合我國法律和司法解釋規(guī)定的精神。結(jié)合本案案情可以看出：

（一）兩被告人事先通謀，且系周某某主動提出犯意

2009年下半年，周某某至盛某某處報案，控告徐某某、汪某某合伙詐騙其人民幣800萬元，根據(jù)證據(jù)顯示周某某在報案時已經(jīng)告訴盛某某該800萬元系徐某某與周某某的債務(wù)且已被N市中級人民法院調(diào)解過。但是由于徐某某逃往國外，周某某無法實現(xiàn)債權(quán)，故向盛某某尋求幫助，希望利用刑事立案的手段逼迫汪某某歸還款項。可見，兩人就此事進行過明確的事先通謀，顯然該利用刑事立案插手民事經(jīng)濟糾紛的犯意系周某某主動提出，而盛某某對于該案的性質(zhì)也是十分清楚的，兩人對于如何利用刑事手段插手經(jīng)濟糾紛已經(jīng)形成了明顯的合意。

（二）兩被告人在案件辦理過程中相互配合、相互聯(lián)系，為達到目的共同實施濫用職權(quán)行為

從全案看周某某并不是單純的請托者，其并非先報案再找盛某某幫忙，而是與其事先通謀，在明知汪某某沒有犯罪事實且不具備立案條件的情況下多次讓盛某某違法立案偵查，故意隱瞞可以證明汪某某沒有犯罪事實的相關(guān)證據(jù)（如市中級人民法院的調(diào)解情況等）或提供虛假證據(jù)材料。在抓捕汪某某過程中，周某某積極實施跟蹤、盯梢等行為，得知汪某某的行蹤后立即報告盛某某，讓盛某某組織人員進行抓捕。在汪某某被羈押后，為達到目的，周某某又讓盛某某違反規(guī)定兩次傳遞還款承諾書給身處看守所的汪某某，讓盛某某逼迫汪某某在承諾書上簽字。同時，周某某為直接與汪某某見面，當面商談還款條件等，又兩次讓盛某某違反規(guī)定帶汪某某出看守所并在經(jīng)偵大隊與汪某某見面。在汪某某的家屬被迫歸還人民幣500萬元后，周某某又主動向盛某某提出可以對汪某某取保候?qū)?。在取保期間，周某某多次打電話給盛某某，讓盛某某繼續(xù)幫自己催討剩余款項。在整個辦案過程中，兩被告人的行為密不可分，在共同故意下密切配合，形成一個有機整體，盛某某之所以多次違規(guī)，很大程度上都是因為周某某的積極要求所致。還有，在周某某拿到大部分錢款后寫下諒解書后，盛某某即對汪某某一案以撤案終結(jié)案件，這都可以看到周某某在中間所起的重要作用。沒有周某某的犯意提出，沒有案件辦理過程中周某某的積極參與和相互合作，本案難以繼續(xù)下去。

綜上，周某某事先與盛某某通謀，故意隱匿部分證據(jù)，讓盛某某違法立案偵查，在案件辦理過程中兩被告人相互合作、相互配合，在本案中，沒有盛某某的職務(wù)行為，本案難以實現(xiàn)，但如果沒有周某某的報假案、積極參與等一系列的行為，本案也不會發(fā)生。本案正是由于兩人的行為相互配合，共同作用，才造成濫用職權(quán)的危害后果，缺一不可。

注釋：

[1]楊瑩：《以借為名新型受賄案件的認定與思考》，載《青年與社會》2013年第9期。