苗志 李紅霞

一、基本案情

被告人張某某于2013年7月7日凌晨1時許，強行進入被害人住所內(nèi)，采取暴力手段欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，但因意志以外原因未得逞。后其又臨時起意，當場使用暴力劫取被害人現(xiàn)金人民幣10000余元。同年8月15日，被告人張某某被抓獲歸案。

二、分歧意見

第一種意見為限制性解釋，該意見認為張某某的搶劫行為不能認定為“入戶搶劫”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題意見》（以下簡稱《意見》）對“入戶搶劫”的規(guī)定：“進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的”，該解釋應(yīng)理解為僅以實施搶劫及盜竊、詐騙、搶奪等圖財型犯罪為目的而進入他人住所，才能夠認定為“入戶搶劫”。而張某某系以強奸為目的進入被害人的住所，強奸罪不屬于上述四種圖財型犯罪，所以不應(yīng)該認定為“入戶搶劫”。

第二種意見為擴大性解釋，該意見認為張某某是以強奸他人為目的進入被害人住所，進入他人住所具有非法性?！兑庖姟分袕娬{(diào)的也是“‘入戶目的的非法性”，所以只要行為人進入他人住所具有“非法性”就應(yīng)該認定為“入戶搶劫”。

第三種意見認為，把握“入戶目的非法性”不能一概而論，既不能作限制性解釋，也不能作擴大性解釋。是否認定為“入戶搶劫”應(yīng)該將行為人進入戶內(nèi)所采取的手段與為了實施搶劫罪而進入戶內(nèi)的手段相比較，根據(jù)具體情況而確定。另外，如果是為了實施其他犯罪進入戶內(nèi)，在戶內(nèi)又臨時起意進行搶劫的，還要考慮對前罪定罪量刑時是否已經(jīng)將“入戶的非法性”進行了評價，如果已經(jīng)評價，就不應(yīng)該再將后面實施的搶劫罪認定為入戶搶劫。本案中張某某為強奸而入戶，入戶具有非法性，強奸罪又沒有規(guī)定“入戶強奸”為加重處罰情節(jié)，也就是說強奸罪沒有對非法入戶的行為進行評價，應(yīng)該將強奸未遂之后又搶劫的行為認定為“入戶搶劫”。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，具體理由闡述如下：

（一）《意見》中“搶劫等犯罪”的規(guī)定模糊，無法得出具體包括哪些犯罪

《意見》中規(guī)定的認定入戶搶劫，一是確定“戶”的范圍。二是確定入戶目的的非法性。進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的，但“搶劫等犯罪”的規(guī)定卻籠統(tǒng)模糊，無法從字面上得出進入他人住所究竟是以實施哪些犯罪為目的，才能認定為“入戶搶劫”。筆者認為，第一種意見將該解釋理解為“僅以實施搶劫及盜竊、詐騙、搶奪等圖財型犯罪為目的而進入他人住所”是不準確的。該意見得出僅為四種犯罪的結(jié)論沒有任何法律和法理上的依據(jù)，如果僅僅是這四種圖財型犯罪，《意見》完全可以采用列舉的方式將上述罪名列出，沒有必要為了節(jié)約篇幅省下文字，進而導(dǎo)致在適用司法解釋時產(chǎn)生歧義。第二種意見認為只要行為人進入他人住所具有“非法性”就應(yīng)該認定為“入戶搶劫”，也是不準確的。按照此種觀點只要是非法進入他人住所的，之后又實施搶劫行為的，均應(yīng)該認定為“入戶搶劫”，這種理解過于機械和寬泛。如果說《意見》所持的是此種觀點，則沒有必要在“非法性”后又補充規(guī)定進入戶內(nèi)是“以實施搶劫等犯罪為目的”作為“入戶搶劫”的成立要件。在此，筆者需要特別說明的是《意見》規(guī)定的是“搶劫等犯罪”，而不是其他犯罪。那么此處《意見》為什么非要單單列出“搶劫罪”呢？這是因為“搶劫罪”有一個與其他犯罪不同的特點，即該罪侵犯的是雙重客體，即一方面侵犯了被害人的人身權(quán)，另一方面侵犯了被害人的財產(chǎn)權(quán)，而且搶劫罪的手段一般均是采用暴力，行為人的人身危險性較大。那么《意見》在解釋“非法性”時將該罪列出，其用意已經(jīng)非常明顯，即行為人在入戶時所要實施的犯罪應(yīng)該是與“搶劫罪”侵犯的客體以及搶劫罪的客觀方面相近的，也就是說行為人所實施犯罪行為的手段方式，以及侵犯的客體應(yīng)該與“搶劫罪”相類似。所以筆者認為，在確定“搶劫等犯罪”的具體含義時應(yīng)該根據(jù)具體情況確定，不能一概而論。

（二）“搶劫等犯罪”具體包括哪些犯罪應(yīng)根據(jù)具體情況來確定

《意見》關(guān)于“入戶搶劫”的認定中以入戶目的的非法性為前提，并特意強調(diào)“進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的”，但卻沒有明確列舉哪些犯罪包括在“等”的范圍內(nèi)，筆者認為，這樣規(guī)定一方面是因為前文所述的，在確定《意見》中“等”范圍的時候，應(yīng)將該罪與搶劫罪進行比較，具體情況具體分析，不能一概而論，為司法者留下自由裁量的空間；另一方面也是為了司法解釋能夠更好地適應(yīng)社會發(fā)展，保持法律及司法解釋的相對穩(wěn)定性，因為隨著社會不斷發(fā)展，作案形式不斷多樣，很難通過列舉的形式進行窮盡。

對于本案，通過對比分析，可以發(fā)現(xiàn)強奸罪應(yīng)該列入《意見》中“等犯罪”范圍內(nèi)。第一，強奸罪所采取的手段往往與搶劫罪的手段相類似，一般兩者均是采用暴力、脅迫或者其他手段，往往會侵犯被害人的人身權(quán)，社會危害性與搶劫罪不相上下，應(yīng)該被列入《意見》中的“等犯罪”所包括的范圍之內(nèi)。第二，強奸罪并沒有規(guī)定“入戶強奸”為加重情節(jié)，在對強奸罪量刑時并不重點考慮行為人是否入戶，所以，行為人是否采用入戶的手段進行強奸對量刑影響不大，甚至沒有任何影響。那么，強奸之后又實施搶劫行為的，對后面的搶劫行為認定為“入戶搶劫”并不存在同一行為重復(fù)評價的問題。

（三）若不將“強奸罪”列入《意見》中“等犯罪”的范圍，有違刑法“罪責刑相適應(yīng)”的基本原則

本文論述的第一種意見，將以實施強奸為目的進入戶內(nèi)，后又臨時起意進行搶劫的不認定為“入戶搶劫”。事實上，如果不將強奸罪列入《意見》中“等犯罪”的范圍將會在量刑時出現(xiàn)失衡，并且很容易放縱犯罪，甚至有違刑法“罪責刑相適應(yīng)”的基本原則。為進一步論證第一種意見存在的問題，下面舉例進行說明：甲強行進入乙的住所，對乙進行強奸。強奸結(jié)束欲離開，此時突然發(fā)現(xiàn)乙身上帶了價值不菲的黃金項鏈，甲臨時起意欲劫取該項鏈，甲使用暴力制服乙，最后甲搶得項鏈逃走。對于該案如果不將搶劫罪認定為“入戶搶劫”，最后的量刑結(jié)果很可能是對強奸罪判處有期徒刑4年，對搶劫罪判處有期徒刑4年，合并執(zhí)行有期徒刑7年。但是，如果甲進入乙的住所只搶劫一條黃金項鏈隨即逃走，則會被認定為“入戶搶劫”，并被判處10年以上有期徒刑。根據(jù)我國《刑法》第5條之規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)”，因此，這樣的量刑結(jié)果違背刑法“罪責刑相適應(yīng)”的基本原則。

（四）由本案引發(fā)的思考

對于該案的審查，筆者談以下幾點體會：

第一，審查案件要以刑法條文及刑法理論為依據(jù)，依照判例去審查案件未必能夠得到正確的答案。在審查和研討該案的時候，我們常常會看到以往的判例，很多法官據(jù)此就認定該案應(yīng)該如何判決，但卻未能對如此判決的法律依據(jù)及理論依據(jù)作出充分的論證。事實上，我國屬于成文法國家，我們國家的司法者在審查案件時應(yīng)該首先考慮我國刑法對該案有何相關(guān)規(guī)定。以往的判例只能成為斷案的參考，卻不能成為判決的依據(jù)。當然，成文法有其自身的優(yōu)點，但是不可回避的是成文法也時常存在著條文規(guī)定不清楚，立法環(huán)境與現(xiàn)實環(huán)境不一樣等問題。上述一系列問題的存在就使得對刑法條文的理解出現(xiàn)多種不同的觀點和理論。這就要求司法者在辦理具體案件的時候，一定要深入鉆研刑法理論，在多個理論中找到刑法的原意，不能被某幾個人的理論，或者某些判例所影響。目前，作為一線的司法者不得不承認的是，同樣的事實在各個地方，各個法院所判決的罪名和量刑差異很大。所以單單拿出某個案例，并參照該案去判決之后的案件是靠不住的，也是經(jīng)不住歷史考驗的。況且，我們國家并不是判例法國家，以往的判例不能說就是絕對正確的，僅引用以往的案例去判決之后的案件也是無法說服他人的。

第二，實踐是檢驗真理的唯一標準，要把理論放到司法實踐中去檢驗真?zhèn)?。事實上，如果我們能夠試圖把一個理論放在司法實踐中去檢驗一下，往往能夠得出正確的結(jié)論。本案亦是如此，對于本案能否認定為“入戶搶劫”學(xué)者們各執(zhí)己見，事實上，當我們將前兩種意見“代入”到本案這個“方程”中，我們就會發(fā)現(xiàn)第一種意見將會導(dǎo)致量刑失衡，而第二種意見則會將“入戶搶劫”的范圍無限擴大，這時我們也就可以承認第三種意見更具有合理性，應(yīng)該將本案認定為“入戶搶劫”。