萬亞平

內容摘要：商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。提供購買金融產品的機會不能認定為財產性利益。司法實踐中，宜將賄賂的范圍界定為“不正當好處”。

關鍵詞：結構化金融產品 投資機會 賄賂犯罪

我國從2013年開始債市反腐，隨著調查的深入，金融服務領域的腐敗行為開始展露并漸漸走進公眾視野，其涉及數額之大，范圍之廣令人震驚。2014年9月18日，因一起由銀河證券發(fā)起設立的結構化信托產品，警方以濫用職權和職務侵占罪刑拘銀河證券固定總監(jiān)代某。2015年9月22日，陳君（化名）、葉某、胡某、孫某、候某等9人因債券市場腐敗窩案被提起公訴。從庭審公開的信息可以看出，這9位專業(yè)人員通過金融產品進行了職務侵占和利益輸送的違法交易，而為其打開職務侵占、利益輸送開端的又是一起結構化理財產品——銀行結構化金融產品。那么，從刑法學的角度，提供結構化金融產品的投資機會是否能夠構成刑法上的行賄罪或者向非國家工作人員行賄罪？接受投資機會是否能夠構成受賄罪或者非國家工作人員受賄罪？目前賄賂的范圍是否能夠擴大到投資機會？這是當前亟待解答的問題。

一、結構化金融產品的界定

[基本案情]2010年5月24日，東莞銀行“玉蘭金融”價值成長系列之債券5號（簡稱“玉蘭五號”）的金融產品設立，期限一年?！坝裉m五號”是一款結構化金融產品。具體到產品結構，根據權益分配的順序、承擔風險大小、收益不同，分為優(yōu)先級和次級，優(yōu)先級承擔風險小、收益低，次級部分風險大、收益高。按照宏源證券內部業(yè)務分工，此類金融產品由券商資產管理部門負責發(fā)起和創(chuàng)設，債券銷售交易部負責債券自營業(yè)務和分銷業(yè)務，公司內部兩項業(yè)務有嚴格防火墻制度。2010年11月3日，玉蘭五號金融產品提前結束。

“玉蘭五號”總募集金額3億元，優(yōu)先部分2.7億元，次級部分0.3億元。優(yōu)先部分由齊魯銀行和甘肅農村信用合作社金融結算中心認購，分別認購1.9億元、0.8億元。宏源證券陳君、葉某、胡某、周某以及公司員工近20人，東莞銀行鄧某、湯某、黃某，甘肅農村信用合作社金融結算中心主任宋宇，中國建設銀行金融市場部總經理谷某等，分別以妻子、子女、父母等親屬的名義認購了次級份額。

為提升整個產品收益水平，陳君選擇將其管理的債券自營賬戶和金融賬戶的債券賣出、買入，通過“過券”、“代持”等手段規(guī)避關聯交易，以此將宏源證券自營賬戶的利益輸送到金融賬戶。陳君通過宏源證券資產管理部向“玉蘭五號”發(fā)送投資建議書93份，涉及債券18只，交易160余筆，約50家金融機構提供了“過券”、“代持”業(yè)務?！坝裉m五號”實際發(fā)行164天，通過上述操控債券交易，“玉蘭五號”獲利6872.52萬元，造成宏源證券利益損失超過6000萬元，不到半年時間，次級部分收益率達到205%。

“玉蘭五號”成功操作之后，“玉蘭六號”很快設立，發(fā)行規(guī)模4.4億元，優(yōu)先、次級比例為10∶1，優(yōu)先級分別由興業(yè)銀行、湛江市商業(yè)銀行認購，次級仍由陳君分配認購。產品存續(xù)期為一年，次級部分收益達到46%。

此后，在陳君策劃下，宏源證券北京資產管理公司與北京國際信托有限公司設立“豐實融信6號”、“豐實融信8號”結構化信托產品，與中國對外經濟貿易信托有限公司設立“匯鑫3號”結構化信托產品，三款產品分別募集資金3億元、4.4億元、3億元，到期后次級部分收益率分別達74%、99%、97%。

上述五款金融、信托產品存續(xù)期內，共計發(fā)生180筆定向交易，讓渡宏源證券利益資源交易62筆，輸送利益2241萬元。其中陳君獲利4982萬元、胡某獲利252萬元、周某獲利37萬元。共計造成宏源證券損失超過1億元。

宋宇原任甘肅省農村合作金融結算中心主任。在上述五款結構化金融產品，宋宇購買了其中四款產品的次級部分。

2011年5月、“玉蘭五號”設立期間，由于宋宇所在的甘肅農村金融結算中心認購8000萬元優(yōu)先級份額，作為交換，經陳君推薦，宋宇以其兒子宋某名義購買150萬元次級份額?！坝裉m六號”建倉時，陳君分配給宋宇1100萬元次級份額，宋宇與他人合伙通過個人貸款籌集資金認購次級份額，同時，宋宇指令下屬員工，將甘肅省聯社5只債券，面值4億元，低于中債估值的價格賣給“玉蘭六號”，以此輸送利益，造成甘肅省聯社損失近660萬元。

此后，宋宇繼續(xù)向陳君索要次級份額，并于2011年11月、2012年1月以非本人賬戶，分別認購“豐實融信8號”、“匯鑫3號”次級份額500萬元、400萬元。

通過上述四筆交易，宋宇共計獲利超過1900萬元。

針對結構化金融產品的概念，學界并沒有統一、明確的定義，通常是根據所具有的特征對其進行界定。從當今國際金融市場的角度理解，結構化金融產品廣義上可以概括為所有為客戶量身定做的金融產品。一般來說在發(fā)達金融市場中所有的場外交易的金融衍生品都可以稱為結構化產品。他們之所以被稱為結構化金融產品，是因為他們通常是將存款、零息債券等固定收益產品與各類金融衍生品組合起來從而構建成為一種新型金融產品。[1]這些產品大多設計出優(yōu)先級和次級（也存在于優(yōu)先級與次級中增加夾層的產品），根據投資人的風險偏好以及承擔風險的能力不同，優(yōu)先級獲得固定收益，不會隨著整個產品的收益率提高而有所提高，次級則需要與產品的管理者共享收益分成，如果產品出現虧損，次級資金需要優(yōu)先彌補優(yōu)先資金的虧損。在不同的產品中還會出現一旦觸發(fā)條件發(fā)生，由次級優(yōu)先合伙人按照不低于優(yōu)先級優(yōu)先合伙人的出資本金和預期收益之和的收購價格，收購優(yōu)先級有限合伙人的財產份額。透過這些規(guī)定降低了優(yōu)先級資金所需承擔的風險，同時也讓追求高收益的次級資金有了高增值的機會，使得對風險持有不同偏好的投資者都得到了較為理想的選擇。

金融反腐中結構化金融產品之所以會被推上風口浪尖，充當利益輸送的工具，是因為：首先，結構化金融產品的設計復雜多樣，金融從業(yè)人員很容易通過巧妙的設計來規(guī)避監(jiān)管規(guī)定；其次，結構化金融產品的設計具有隱蔽性，無需對外公開，一般情況下只有部分公司內部員工了解整個設計框架，局外人通常無法了解；再次，由于產品的高收益，金融從業(yè)人員很難抵制利益的誘惑；最后，金融監(jiān)管不力以及相應法律法規(guī)的滯后給結構化金融產品中的不當行為提供了可乘之機。

前文案例中的陳君正是通過讓宋宇購買次級金融產品的方式，讓宋宇最終獲得了巨額收益。這種心照不宣的輸送利益的方式在金融領域廣為流行。

二、銀行結構化金融產品能否構成賄賂犯罪中的“財物”

在金融市場中，按照上述方式讓特定人購買次級金融產品的行為是否可能屬于賄賂犯罪，取決于賄賂的范圍如何確定。

（一）關于賄賂范圍的學說

國外刑法理論中存在金錢估價說、有形利益說與需要說等不同觀點。金錢估價說從量刑角度出發(fā)，把賄賂的范圍僅限于能夠用金錢來估價的物質利益；有形利益說把賄賂看成有形的或者物質上的利益；而需要說則主張，凡是能夠滿足人的需要的一切有形的或無形的利益，都屬于賄賂的目的物。[2]

在我國刑法理論中，賄賂的范圍也存在狹義說、廣義說與最廣義說等不同的觀點。這些觀點分別對應于國外刑法理論中的金錢估價說、有形利益說與需要說。其中，狹義說將賄賂僅局限于“財物”即以有形形體表現出來的金錢與物品，并將財產性利益排除在外。廣義說認為，賄賂不應只限于財物，還應包括可以用金錢計算的財產性利益，如免費提供旅游、免費提供勞務，但不包括非財產性利益。最廣義說則認為，賄賂既應包括財物和財產性利益，也應包括諸如提拔職務、招工提干、遷移戶口甚至性服務等非財產性利益。[3]在我國，財產性利益說由于能夠囊括社會生活中的多數賄賂行為，操作性強，且符合我國“國情”，因而成為刑法理論與實踐上的通說。

另外，根據最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定，“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準?！彪m然該規(guī)定針對的是商業(yè)賄賂，但是由于刑法用語的統一性，且商業(yè)賄賂和非商業(yè)賄賂在目的物上并不應該具有范圍上的區(qū)別，因此筆者認為此司法解釋中對財物的理解應適用于所有的賄賂犯罪。

（二）提供購買金融產品的機會不能認定為財產性利益

如上文所述，為他人提供購買結構化金融產品的機會或者接受這種機會能否認定為賄賂犯罪取決于購買結構化金融產品的機會是否能夠認定為一種財產性利益。

究竟何為財產性利益？根據張明楷老師的觀點“財產性利益，大體是指狹義（普通）財物以外的財產上的利益，包括積極財產的增加與消極財產的減少。例如，使他人負擔某種債務（使自己或第三者取得某種債權），使他人免除自己的債務（不限于民法意義上的債務），使債務得以延期履行，如此等等。”[4]根據上文的規(guī)定，財產性利益指的是可以用金錢計算數額的一種收益，如房屋裝修、會員卡、代幣卡、旅游費用等等。根據張紹謙、鄭列的觀點“財產性利益通常是表現為消費、享受、免除義務等利益，與具體有形的財物雖然在表現方式上不完全相同，然而，它不但和財物一樣對人們都意味著一定的利益，而且也是以財物為基礎，需要以財物來換取的?！盵5]

雖然上述幾種表述不盡相同，但是基本內涵具有一致性，即財產性利益實質上與財物具有同質性，都是可以用金錢計算的物質上的好處。

結構化金融產品具有這樣兩個特點：首先，結構化金融產品并非一定盈利。結構化金融產品一般分為優(yōu)先級和次級。優(yōu)先級收益固定，風險低，一般通過銀行、證券公司、基金公司來發(fā)行，不需要特別提供投資渠道，因此一般不可能構成賄賂犯罪。而次級產品的設計是針對偏好高風險高收益的投資者，同時也是為了保護優(yōu)先級投資者的利益，因此其風險較大，但是收益也較大，一般公司內部員工購買。購買次級金融產品與其他投資一樣，具有風險，并非一定獲利。其次，雖然次級金融產品一般都由公司內部員工認購，但是非公司員工購買并不違反相關規(guī)定。

由于結構化金融產品的上述特點，介紹他人購買次級金融產品實際上只是給對方提供了一個可能獲得高收益的機會。但是提供機會的行為并不屬于刑法中的財產性利益。因為：

1.如上文所述，提供的機會是否能夠獲利具有不確定性。賄賂本質上是一種財產性的收入，如果沒有收益則根本不能成立賄賂。如果提供投資機會屬于行賄，則行賄罪是否成立尚處于不確定的狀態(tài)，要待投資結果出來才能認定，獲利則構成行賄，不獲利則不構成行賄。但是否獲利并不能由行為人的主觀心理狀態(tài)及客觀行為來決定，而是取決于其他行為人不能控制的因素，如經濟形勢、資本市場的好壞、違約行為等等。讓犯罪成立與否處于不可控、無法預測的狀態(tài)是完全不符合刑法罪刑法定精神的。

2.行為人提供的僅僅是投資機會，這個投資機會對行為人來說只是基于行為人是公司員工的便利性，無需花費成本。無論是財物還是財產性利益，均隱含著一個條件，即行為人實際上花費了一定的成本來提供賄賂，如果將行為人無需特別花費成本的行為也包括在賄賂之中，則賄賂的范圍擴充的太大，也混淆了普通社交行為及行賄、受賄行為。張紹謙、鄭列也持此種觀點：“筆者主張需要對能夠構成賄賂的財產性利益作出較為嚴格的限制，只有在具體案件中，行賄者確實為取得這種財產性利益支付了相應的財物，從而能夠使人們在這種財產性利益中清楚看到它和相應財物之間的對應關系，才能夠將這種財產性利益認定為賄賂?！盵6]回到本文，如果投資機會非常稀缺，行為人需要花錢購買之后再提供給對方，則構成行賄無疑。但是實際情況并非如此。

3.相對方實際支付了對價。在結構化金融產品中，相對方是以自有資金購買，支付了和其他投資者同等標準的投資款，獲得的是投資收益。該投資款即使沒有投入到該結構化金融產品中去，也可能有其他增值渠道。

綜上，按照目前的《刑法》規(guī)定，還無法將提供或接受投資機會的行為認定為賄賂犯罪，這主要是由于賄賂犯罪限制在財物及財產性利益中所致。雖然如此，但是由于目前金融市場中，此種操作模式非常普遍，助長了金融領域的灰色收入及金融市場的暗箱操作，確實具有規(guī)制的必要。

（三）將賄賂范圍擴充到不正當好處

由于我國目前賄賂范圍的狹隘，擴充賄賂范圍是懲治腐敗，完善法治的現實所需。2003年10月31日，聯合國大會第58屆會議通過了《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）。因為《公約》代表了大多數國家的反腐敗訴求，是先進立法理念的代表，或許我們可以借鑒《公約》的立法表達。

根據《公約》第15條、第16條的規(guī)定，無論是行賄犯罪還是受賄犯罪，賄賂的范圍均是“不正當好處”。根據《現代漢語詞典》的解釋，“好處”是指“使人有所得而感到滿意的事物”，[7]因而“不正當好處”的外延非常寬泛，完全可以涵蓋財物、財產性利益、非財產性利益等一切能夠使人感到滿意的不應得的事物?？梢姟豆s》規(guī)定的賄賂范圍遠遠寬于我國現行《刑法》的規(guī)定。

將賄賂的范圍界定為“不正當好處”具有合理性。無論是財物、財產性利益還是不正當好處，實質上都是行賄人通過某種方式滿足了相對方的需要。而人的需要是多種多樣的，可能需要金錢，也可能需要旅游、勞務、工作機會、學習機會?！安徽敽锰帯笨梢院芎玫暮w現實中可能發(fā)生的賄賂行為，杜絕犯罪的灰色地帶?；蛟S有人會認為“不正當好處”范圍太寬泛，判斷起來太困難，不同的人有不同的理解，會造成法律適用上的難題，但是筆者認為，“不正當好處”并不是一個孤立的判斷，而是要放在具體的犯罪構成之中，因為犯罪的成立是一個綜合判斷的過程，除了“不正當好處”之外還有其他構成要件的限制，如謀取不正當利益，為他人謀取利益等。同時再結合雙方的交往歷史，判斷是否成立犯罪并不困難。

問題是，提供投資機會是否一定屬于“不正當好處”？投資機會可能帶來高額回報，給相對人的閑置資金帶來了增值的可能性，屬于“好處”無疑。但是這種好處是否一定“不正當”？如上文所述，筆者認為應該放在具體的行為環(huán)境中去分析。以本文中的案例而言，宋宇將甘肅省聯社的債券以低于中債估值的價格賣給“玉蘭六號”，輸送利益，造成甘肅省聯社的虧損和次級產品購買者的不法收入。綜合全部情節(jié)，可以看出來，陳君通過提供投資機會讓宋宇獲利，宋宇利用自己的權利進行利益輸送，宋宇所獲之利實際上是自己濫用權力的報酬，可以認定為一種不正當好處。

但是如果宋宇并不存在將甘肅省聯社面值4億元的5只債券以低于中債估值的價格賣給“玉蘭六號”或者其他違規(guī)行為，則筆者認為并不構成不正當好處。因為甘肅農村信用合作社金融結算中心本身認購了大量優(yōu)先級份額，此優(yōu)先級份額如果沒有甘肅農村信用合作社金融結算中心購買也還會有其他機構購買，處于宋宇所在的位置，定會知曉大量投資信息，購買次級份額的機會自然要多于其他人。正如《圣經》所言“凡是有的，讓他更有，凡是沒有的，全部拿來”。機會的不平等可能會引發(fā)其他人的不快，但是無涉犯罪。

三、加強金融監(jiān)管力度，完善金融法治

雖然將賄賂的范圍擴大到“不正當好處”有利于賄賂犯罪的懲處。但是對于結構化金融產品中的反腐而言，刑法可能并不是最好的選擇。這不僅是因為刑法的謙抑性和最后保障性，也是由金融領域的復雜性和封閉性決定的。結構化金融產品的架構及操縱往往非常復雜，除非深入調查，了解內部資料，非專業(yè)人員一般不會知曉獲利方式及最終受益人。且結構化金融產品的操作基本都處于相對封閉的空間，利益相關人員很容易形成合謀，也增加了調查的困難。

針對結構化金融產品的上述特點，要杜絕其中的賄賂犯罪，最重要的還是依賴于其他非刑法措施，如完善金融監(jiān)管，設置次級金融產品的購買人資格限制，建設產品結構及購買人報備制度，加強從業(yè)人員的自律等等。通過上述規(guī)制，再結合刑法作為最后保障，相信結構化金融產品中的賄賂犯罪能夠得到有效控制。

注釋：

[1]甄紅線：《結構化金融產品發(fā)展現狀分析》，載《金融教學與研究》2010年第6期。

[2]高艷東：《“賄賂”范圍的比較研究與新探》，載《河北法學》2004年第2期。

[3]姜代境：《關于賄賂罪幾個問題的探討》，載《法學研究》1985年第5期。

[4]張明楷：《財產性利益是詐騙罪對象》，載《法律科學》2005年第3期。

[5]張紹謙、鄭列：《“財產性利益”型賄賂相關問題探討》，載《法學》2009年第3期。

[6]同注。

[7]《現代漢語詞典》，商務印書館1996年版，第502頁。