員工持有病歷申請工傷認定為何被拒絕

吳律師：

三個月前的一個上午，我在上班期間由于地滑，不慎跌倒后從二樓樓梯滾到一樓。經(jīng)送往醫(yī)院救治，現(xiàn)已痊愈出院?？僧?dāng)我于近日持有醫(yī)生親筆簽字的治療病歷，向本地人力資源和社會保障部門申請工傷認定時，卻被告知我必須提交診斷證明。我堅持認為治療病歷同樣能夠甚至還能更加詳細、具體地反映我的受傷情況、治療經(jīng)過，并拒絕補正交付診斷證明，人力資源和社會保障部門則表示不予受理。請問：人力資源和社會保障部門的做法對嗎？

讀者：張曉蓮

張曉蓮讀者：

人力資源和社會保障部門的做法并無不當(dāng)，即其的確有權(quán)要求你提交診斷證明。

一方面，診斷證明和普通病歷是兩個不同的概念。普通病歷是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動過程中形成的文字、符號、圖表、影像、切片等資料的總和。由于它只是代表醫(yī)務(wù)人員個人的意見，由醫(yī)務(wù)人員個人簽名出具，而且受病人身體狀況、醫(yī)療設(shè)備、醫(yī)務(wù)人員專業(yè)水平、治療過程等多種因素制約，決定了不僅同一病人在不同醫(yī)療機構(gòu)的病歷可能存在差異，就是同一病人在相同醫(yī)療機構(gòu)的不同時間的病歷也可能不同。診斷證明是包括健康證明、疾病證明、診斷證明、傷殘證明、功能鑒定書、醫(yī)學(xué)死亡證等證明文件。它代表醫(yī)療單位的意見，而非醫(yī)務(wù)人員個人，由醫(yī)療單位出具，蓋有醫(yī)療單位公章，是司法鑒定、工傷認定、殘疾等級評定等的重要依據(jù)之一。另一方面，申請工傷認定不能用普通病歷代替診斷證明。《工傷保險條例》第十八條規(guī)定：“提出工傷認定申請應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）工傷認定申請表；（二）與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料；（三）醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。工傷認定申請表應(yīng)當(dāng)包括事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況。工傷認定申請人提供材料不完整的，社會保險行政部門應(yīng)當(dāng)一次性書面告知工傷認定申請人需要補正的全部材料。申請人按照書面告知要求補正材料后，社會保險行政部門應(yīng)當(dāng)受理?！比肆Y源和社會保障部門有權(quán)要求你補正，如果你拒不補正，則可以拒絕受理。

吳律師

游客在旅游中因故脫離團隊受到損害旅行社是否有賠償責(zé)任

吳律師：

我是一名“大三”的學(xué)生。今年5月1日，我和我的同學(xué)林某報名參加了某旅行社組織的登山一日游活動。上午9時導(dǎo)游王某帶領(lǐng)我們30余名游客到了山腳下，對我們游客簡短囑咐之后，我們30余名游客就跟隨登山的隊伍開始登山。約一個小時后我們登上了山頂，這時我和林某發(fā)現(xiàn)我們脫離了團隊。此時我們渾身疲乏得很，又很害怕被團隊落下，于是我們就打聽到有一條下山的近路，看到這條近路上也有稀稀落落的游人在行走，我們也就比較放心地跟著走。當(dāng)走到一個一邊是約三四十米深的陡坡山澗，而另一邊則是僅能容一個人走的約四五十米長的崎嶇小道，看著有人小心翼翼地走過去，我們也就只能跟著走。當(dāng)我走到這條小道的中途時，突然腳下一滑，就摔下陡坡，幸虧我抓住了陡坡上的一棵小樹，距離上邊的小道也就是五六米的樣子，在林同學(xué)的幫助下我慢慢爬了上來。上來后才發(fā)現(xiàn)掛在我脖子上的3000余元的照相機掉下去了。

我要求旅行社賠償我照相機丟失的損失3000元。旅行社答復(fù)說我是故意脫離團隊，走景區(qū)沒有開放的道路造成損害的，旅行社沒有賠償責(zé)任；再說，你的照相機是否丟失以及照相機的價格都是說不清楚的事，就這一點也是不能賠償?shù)?。請問：游客在旅游中因故脫離團隊受到損害，旅行社受傷否有賠償責(zé)任？

讀者：陸秀蕓

陸秀蕓讀者：

你所說的要求旅行社賠償?shù)膯栴}，這在法律上屬于旅游中發(fā)生的侵權(quán)賠償糾紛。旅行社是否對你的損害有賠償責(zé)任，取決于兩個條件：其一是你是否有損害，損害的多少，即損害量的確定；其二是旅行社對該損害的發(fā)生是否有過錯。

先說第一個問題，你是否在旅游中丟失了一架3000余元的照相機，旅行社對此不承認，這需要由你來舉證證明。你可以找你的同學(xué)林某，和你一起參加一日游的其他游客證明你參加一日游登山時是帶著照相機的，而登山回來時并沒有帶，另外你購買照相機的發(fā)票，以此即可確認和證明你在一日游登山時丟失了3000余元的照相機，即證明了你有損害和損害的數(shù)量。

再說第二個問題，旅行社對該損害的發(fā)生是否有過錯問題?！堵糜畏ā返诎耸畻l規(guī)定，旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)就“未向旅游者開放的經(jīng)營、服務(wù)場所和設(shè)施、設(shè)備”、“可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的其他情形”要以明示的方式事先向旅游者作出說明和警示。你是在走景區(qū)沒有開放的道路時造成損害的，但導(dǎo)游并沒有帶領(lǐng)游客走，也沒有對游客進行明確的說明和警示，這顯然是有過錯的。另外，旅行社說你故意脫離團隊而受到損害也是不能成立的。最高法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十條確有規(guī)定：“旅游者在旅游行程中未經(jīng)導(dǎo)游或者領(lǐng)隊許可，故意脫離團隊，遭受人身損害、財產(chǎn)損失，請求旅游經(jīng)營者賠償損失的，人民法院不予支持?！蹦愕那闆r顯然不能認為是“故意脫離團隊”。

另外，還必須指出，你作為一名成年人，對自身的安全和保管的財產(chǎn)都負有注意義務(wù)，你是在走不適宜游客走的地方造成財產(chǎn)損害的，對這一點你本人也是有一定過錯的，你本人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

你可以和旅行社協(xié)商各自承擔(dān)你丟失的3000余元照相機的份額，如果協(xié)商不成，則你只能提供證據(jù)，向法院提起訴訟，由法院根據(jù)事實和法律來裁決。

吳律師

保險公司違規(guī)退保發(fā)生事故仍應(yīng)擔(dān)責(zé)

吳律師：

今年2月，李某將自己的一輛現(xiàn)代牌轎車賣給了我。辦理過戶手續(xù)時，李某將該車交強險保單交由車輛管理部門存檔，同時將保險標志交給了我。因該車交強險尚未到期，所以我沒有重新購買，便放心地上路行駛了。前幾天，我在回家的路上將行人杜某撞傷。因事故發(fā)生在保險期內(nèi)，所以我陪同杜某到保險公司索賠，卻被告知原車主李某已經(jīng)以車輛轉(zhuǎn)讓，保險單和保險標志遺失為由向保險公司申請了退保，所以保險公司不再承擔(dān)賠償責(zé)任。請問保險公司可以隨意辦理交強險退保嗎？

讀者：谷明

谷明讀者：

保險公司的做法是錯誤的。

交強險，全稱為機動車交通事故責(zé)任強制保險，是我國首個由國家法律規(guī)定實行的強制保險，其設(shè)立的目的是為了避免因相關(guān)責(zé)任人沒有賠償能力而致使受害人無法獲得賠償。由于交強險具有法定性、公益性等性質(zhì)，所以與商業(yè)保險相比，交強險在投保、退保等方面有著特殊的規(guī)定。

根據(jù)國務(wù)院《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第十六條的規(guī)定，除以下三種情形外，投保人不得解除交強險合同：一是被保險機動車被依法注銷登記的；二是被保險機動車辦理停駛的；三是被保險機動車經(jīng)公安機關(guān)證實丟失的。

此外，《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第十五條還對交強險退保作了嚴格的程序性規(guī)定，即保險公司解除機動車交通事故責(zé)任強制保險合同的，應(yīng)當(dāng)收回保險單和保險標志，并書面通知機動車管理部門。

從你反映的情況來看，李某將車輛轉(zhuǎn)讓給你并不屬于法定可以退保的三種情形之一。另外，保險公司在退保后也未履行收回保險單和保險標志，并通知機動車管理部門的程序義務(wù)，因此，該退保行為并不發(fā)生法律效力，你仍然可以要求保險公司在交強險責(zé)任限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

吳律師

交通肇事致一人重傷要定罪判刑嗎

吳律師：

朋友李某買了一輛摩托車，雖然會駕駛，但一直未能取得駕駛證。上個月，李某開著摩托車到鎮(zhèn)上辦事，結(jié)果在公路上撞倒正常行走的路人孫某，孫某傷得很重，現(xiàn)仍在住院治療，很可能構(gòu)成重傷。交警部門認定李某負事故的全部責(zé)任。李某聽說自己的行為很可能涉嫌犯交通肇事罪，因此積極墊付醫(yī)療費，多次到醫(yī)院向?qū)O某賠償?shù)狼?，并愿意給予更多的賠償，以取得孫某的諒解。請問：李某是否會被以交通肇事罪判刑？

讀者：王圣榮

王圣榮讀者：

根據(jù)我國《刑法》第一百三十三條的規(guī)定，交通肇事罪是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失，危害公共安全的行為。構(gòu)成交通肇事罪，在客觀方面必須具備以下三個要素：1.行為人必須有違反交通運輸管理法規(guī)的行為，即有違章行為；2.違章行為是必須發(fā)生在交通運輸過程中；3.違章行為必須造成了重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失，即違章行為與重大事故之間必須具有因果關(guān)系。

一般來說，行為人交通肇事致一人重傷的，不會構(gòu)成交通肇事罪。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，如果是無證駕駛機動車，交通肇事致1人以上重傷，且負事故全部或者主要責(zé)任，則要以交通肇事罪定罪處罰，其法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役。

本案中，李某無證駕駛摩托車，屬于違章駕駛，且對事故負全部責(zé)任，但其是否構(gòu)成交通肇事罪，關(guān)鍵要看孫某的傷害結(jié)果。如果孫某在治療過程中因傷勢過重而死亡，或者在治療結(jié)束后經(jīng)鑒定為重傷的，則李某構(gòu)成交通肇事罪，是要依法判刑的。當(dāng)然，如果李某作出了令受害人孫某滿意的賠償，取得了孫某出具的諒解書，人民法院原則上會對李某適用緩刑的，即只定罪判刑而不關(guān)押，實行社區(qū)矯正。

吳律師

試用期滿確實仍需“繼續(xù)考察”也不得再次試用

吳律師：

我與一家公司簽訂為期一年的勞動合同時，約定試用期為一個月。如今，試用期屆滿，但公司提出，盡管我在試用期內(nèi)工作非常努力，具有一定潛質(zhì)，但從綜合考評結(jié)果上看，尚不具備一般員工所應(yīng)具有的必備要件，與公司的要求也存在較大的差距，出于“繼續(xù)考察”需要，表示要延長我一個月試用期。我雖然承認自己確實存在不足，但基于試用期的工資只有同崗位正式工的50%，尚不夠自己的日常開銷而拒絕?？晒緟s固執(zhí)己見。請問：公司的做法對嗎？

讀者：李玉萍

李玉萍讀者：

公司的做法是錯誤的。

一方面，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第十九條規(guī)定：“試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期?！倍驮囉闷诘木唧w時間確定，《勞動合同法》第十九條指出：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?！迸c之對應(yīng)，你的試用期只能為一個月。即不管公司是基于什么原因或理由，也不管該原因是否客觀、理由是否成立，都意味著其延長你一個月試用期的決定，不僅違反了“只能約定一次試用期”之規(guī)定，而且在總時間上也超過了一個月。同時，《勞動合同法》第三十九條第（一）規(guī)定：勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動合同。也就是說，如果你確實不符合錄用條件，公司也只能接受或者解除勞動合同，而不得以繼續(xù)考察為由擅自延長試用期限。要是公司固執(zhí)己見，你則有權(quán)根據(jù)《勞動合同法》第八十三條之規(guī)定維權(quán)，即“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！绷硪环矫妫秳趧雍贤▽嵤l例》第十五條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！蹦愕墓べY只有同崗位正式工的50%，明顯與之相違。這也就意味著你有權(quán)要求在不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的前提下，要求公司補齊差額。

吳律師

員工雖非建設(shè)單位所聘也能要求工傷賠償

吳律師：

一家建筑公司在獲得一項30層的建筑項目后，將砌墻部分全部肢解，分包給6個包工頭，沒有相應(yīng)資質(zhì)的李某屬其中之一，我則系李某雇請的工人。三個月前，就在砌墻項目就要完工、進入清理廢渣階段之際，我因腳手架出現(xiàn)傾斜而從三樓摔下，經(jīng)送往醫(yī)院搶救，雖保住了性命，但卻花去22萬余元醫(yī)療費用，并落下六級傷殘。由于我沒有辦理工傷保險，被工傷保險機構(gòu)拒絕給予工傷待遇，加之包工頭李某在結(jié)清款項后已下落不明，我只好于近日要求公司賠償。但公司認為我只是李某私人所雇，與公司并沒有簽訂勞動合同，彼此不存在勞動關(guān)系，公司自然無需為我辦理工傷保險，也沒有向我給予賠償?shù)牧x務(wù)。請問：公司的說法對嗎？

讀者：茍如富

茍如富讀者：

公司的說法是錯誤的，其照樣必須承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

一方面，公司與李某之間屬于非法承包?！督ㄖā返诙鶙l、第二十八條分別規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！倍静粌H將工程肢解分包，且發(fā)包的對象只是個人，并非“建筑工程的單位”，甚至不具備相應(yīng)資質(zhì)，即明顯與之相違。另一方面，公司難辭其咎。《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款也指出：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（四）項則進一步明確：“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。”正因為李某沒有相應(yīng)資質(zhì)，決定了其不具備用工主體資格，而你雖然不是公司所聘請，但公司作為發(fā)包方卻必須對你“承擔(dān)工傷保險責(zé)任”，包括因其未為你辦理工傷保險，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)《工傷保險條例》所規(guī)定項目和標準，向你賠償損失。

吳律師

職工請假后長期“消失”公司未依法解聘也須擔(dān)責(zé)

吳律師：

我是一家公司的人事主管。三個月前，職工李某借口妻子出車禍，需前往照顧，口頭要求請假一周。我當(dāng)即表示同意。誰知，李某一去之后，不僅未按時返回上班，且因一直不接電話，而處于“消失”狀態(tài)。一個月后，公司基于內(nèi)部規(guī)章制度及與李某勞動合同中，均明確規(guī)定年內(nèi)無故曠工達7天以上的，公司有權(quán)單方解除勞動合同，在職工大會上宣布將李某解聘，并在報紙上刊登了相應(yīng)公告。近日，李某突然來到公司，反咬一口稱公司讓其回家待崗，一直不給其安排工作，要求公司向其支付未上班期間的基本生活費。公司以已經(jīng)將其解雇為由拒絕后，李某又以公司不能提供證據(jù)證明其屬于超假、曠工、已通知其上班且解雇程序違法進行抗辯。請問：公司究竟應(yīng)否擔(dān)責(zé)？

讀者：王淑麗

王淑麗讀者：

公司應(yīng)當(dāng)向李某支付基本生活費。

一方面，公司必須承擔(dān)舉證不能的不利后果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任?！奔垂颈仨毦推浣夤屠钅车恼?dāng)性、合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。而上述規(guī)定第二條第二款指出：“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！闭驗楣静荒芴峁├钅硨儆谡埣佟⒁淹ㄖ钅成习?、李某的行為屬于曠工等證據(jù)，決定了公司必須承擔(dān)“不利后果”，即依據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十二條之規(guī)定向李某擔(dān)責(zé)：“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理?！绷硪环矫妫词估钅硨儆谡埣?，公司的解聘程序也同樣違法?！蛾P(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》規(guī)定：“企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負責(zé)的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在被送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知?！惫緵]有窮盡直接送達、郵寄送達要求李某上崗的通知，便直接刊登解聘公告，明顯與之相違。

吳律師