田勇軍

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

行政復議裁決主體不應作訴訟之被告——以行政復議制度性質為視角

田勇軍

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

行政復議制度的性質關系著整個行政復議制度的定位和制度設計走向。一國（或地區(qū)）的政治權力由立法權、司法權和行政權構成，任何公權力組織的活動均不外乎適用此三權或其中之一、二。復議行為適用的裁決權所具有的司法性質，決定了行政復議制度的司法化性質。在司法化性質前提下，復議裁決主體必須具備司法化相應的特征，即盡可能的保持獨立、中立，以及裁決程序的司法化。而超然、中立的身份決定了復議裁決主體不應該成為后訴的被告。這種制度設計有利于提高復議裁決質量、徹底解決行政糾紛、提高復議裁決主體的權威和尊嚴。

性質；中立；權力結構；行政復議委員會

引 言

當前，在我國構建法治政府的語境下，對行政救濟制度的進一步完善愈顯重要，行政復議作為其中一項重要制度，一直是人們關注并熱烈討論的話題。2014年11月1日，《全國人大關于修改行政訴訟法的決定》在十二屆全國人大常委會第十一次會議上獲得通過，其中，草案對于經行政復議之后的行政爭議案件確定被告的規(guī)定做了調整，對復議機關決定維持原具體行政行為的，由原來的“選擇性被告說”修改為“一律作被告說”，即“作出原具體行政行為的行政機關和復議機關是共同被告”①修改之后的行政訴訟法第二十六條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。。這是基于當前我國行政復議維持判決率居高不下所采取的矯枉過正的手段，但是，采用由結果來檢驗并調整制度的功利性之修改是否能從根本上解決復議后提起訴訟的案件之困境，尚有待現(xiàn)實來檢驗。本文以為，這只是采取功利性的“堵漏法”，并沒有從行政復議的性質為基點，對行政復議制度作出應然的制度設計。所以，可以預見，行政復議制度中存在的弊端未必會隨著修改之后的行政訴訟法之實施而得到徹底的解決，難免會出現(xiàn)顧此失彼、過猶不及的現(xiàn)象。因為，缺乏理論基礎的制度在實踐中遲早是要碰壁的。

行政復議裁決主體在后訴中應否做被告之問題，關乎行政復議整個制度之設計，如復議裁決主體的性質、責任，復議后提起訴訟之訴訟標的、審理對象，復議范圍與訴訟范圍的銜接等。行政訴訟法已經修改，行政復議法的修改正在熱烈討論之中，其中如何完善復議制度，尤其是復議裁判主體的設置，是其關鍵。本文力圖從宏觀角度，結合我國行政復議制度運行的實踐經驗以及該制度自身之特點，通過挖掘、分析行政復議制度內在機理及其邏輯關系，探尋行政復議主體應然的訴訟地位。基本思路是以分析復議制度性質為基點，提出構建與性質相匹配的行政復議裁決主體①此處采用“行政復議裁決主體”概念，而非“行政復議機關”稱謂，是考慮到從發(fā)展的眼光來看，“復議機關的內涵過于狹窄，因為復議裁決主體并不必然永遠是行政機關，也完全有可能是其他組織形式，如本文所贊同的復議委員會，故采用此更為寬泛的稱謂。構成形式，并以此內在性質和外在構成形式為基礎，推斷出裁判主體在后續(xù)訴訟中應有的訴訟地位——不作訴訟被告。希望通過對復議制度這些主要構成要素的分析，從理論上探尋更加符合社會發(fā)展規(guī)律的復議制度，以便更大程度的發(fā)揮其效用。

一、行政復議制度的性質及其特點

一般認為，所謂性質，就是一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性［1］，是事物本身所具有的與其他事物不同的特征。在英語中“性質”譯作nature［2］，意即“自然（界）、自然方式、天性、本性”，表明性質乃天生具有且符合自然規(guī)律之意，并非可以后天強加的，亦非可以人為的隨意改變。所謂行政復議制度的性質，就是人們?yōu)榻鉀Q行政糾紛所構建的，利用行政資源裁決行政糾紛，并受該裁決糾紛行為之性質所決定的制度之秉性。一項制度的性質不同于物質的性質，物質是有形的、客觀存在的，而制度是抽象的，依其內在的邏輯機理并基于人們的運用而存在。物的性質具有客觀性，如果改變了一個物質的性質，此物就變成了彼物。制度是人們?yōu)榱私鉀Q所面臨的問題而創(chuàng)設，所以，其含有人類的主觀意向，但是，一項制度一旦形成，其性質即固定且不可改變，制度創(chuàng)制者的意志只能反映或扭曲制度的性質，但是卻不能任意改變之。

我們之所以不遺余力的分析、論證行政復議制度的性質，是因為性質事關行政復議制度的最根本問題，關乎復議制度目的能否實現(xiàn)和功能能否充分發(fā)揮，決定著整個復議制度的價值取向和各項重要組成部件的設置。當前，人們對于行政復議性質的爭論主要有兩種觀點，即“行政化”和“司法化”②在現(xiàn)實中，還有準司法說、行政司法說等折衷（混合）說，這是我們慣用的把中庸之道用于調和不同觀點的手法。其實，無論如何的折衷，實際上還是兩種基礎的性質之攙和，因為性質具有唯一性，筆者對此種觀點不太贊同，故不做過多論述。?；谛姓妥h制度的內在邏輯關系，不同的性質理論會導致不同的行政復議制度設計，即：第一種：行政化（性質）→復議裁決主體行政化（復議程序重效率/復議審理職權化）→復議裁決主體作為后訴被告；第二種：司法化（性質）→復議裁決主體中立、獨立（復議程序司法化）→復議裁決主體不作后訴被告。一般來說，事物的性質是客觀的，人們對事物的價值取向（即設置制度的目的）是主觀的，主觀愿望應受制于客觀性質。但基于某種功利性的目的人們總是傾向于在設置制度時忽視其根本性質，由此造成對事物的性質、功能、作用以及目的等基礎問題認知的混亂。

（一）判斷行政復議制度性質的標準

事物的性質雖然具有唯一性，但因其表現(xiàn)形式的多樣性以及受許多假象干擾，故認識事物的性質并非易事。對于復議制度性質的判斷首先必須有一個科學、合理的標準，該標準不但要反映制度的實質，更重要的是其必須具有同一性。現(xiàn)實中，人們對行政復議性質的判斷采用了不同的標準，有主體決定說、功能標準說、程序決定說等［3］。本文認為，行政復議制度應適用的權力（即三權中的司法權）之性質，才是決定行政復議制度性質的標準。

在現(xiàn)代政治制度中，一個國家或地區(qū)的政權包含立法權、司法權和行政權等三權的理論已成共識，任何一個政權所采用的實現(xiàn)其治理職能的手段都不外乎這三種權力。但就每一個權力體系內部來說，還可以進一步細化為次生的這三種權力，而不是說每項權力體系內都只有純粹的一種權力關系。例如，在立法權體系中，每一個上位的立法權，均由下位的立法權、司法權和行政權構成，在下位的立法權（司法權或行政權）中，依舊包括更下位的這三種權力……，在行政權和立法權體系中情況也是這樣。與政權相對應，一國或地區(qū)的公共組織或機構也被劃分為三大體系，即立法機關、司法機關和行政機關。但是，這種劃分也是依據(jù)各機關的主要職能所做的劃分，并非意味著只要劃歸某個體系，其中所有的機關必須適用與該體系所對應的公權力。因為在同一個體系之內，為了完成共同的任務，各個機關還需要職能上的相互配合，這樣，在適用公共權力的時候就會呈現(xiàn)多樣性，而并非都只用同一種權力。例如，在立法體系內，立法機關適用立法權是主要表現(xiàn)，但是，為了保證整個立法體系的順暢運行，其內部有些機構還必須適用行政權以及司法權，因為立法機關的內部管理和行政事務須運用行政權，對法律和規(guī)范性文件的違憲審查和備案審查須運用司法權；同理，在行政權體系內，也存在制定行政法規(guī)和規(guī)章及其他規(guī)范性法律文件的立法權，以及行政裁決等運用司法權。在司法權體系內，也存在著法院的司法解釋適用之立法權，對法院機構的內部管理和判決執(zhí)行適用行政權等現(xiàn)象。因此，一個組織或機構歸屬于某個公權力體系，并非必須適用該組織（機構）整體所對應的公權力，它完全可以根據(jù)實現(xiàn)職能的需要而適用其他性質的權力。行政復議制度雖然歸屬于行政體系，但是，由于其行使的是居間裁決的職能，這是司法權的基本屬性。所以，復議制度適用的應當是司法權。

判斷一項制度的性質，應該以其適用的權力的性質為標準，而不是以主體為標準。權力是靜態(tài)的，只有通過運用方能得到體現(xiàn)，使用權力的過程就是主體的行為過程，權力的性質蘊含于行為之中并由行為所反映，行為是引起法律關系變更的根本因素。所以，在法律上，我們關注的是行為①當然，這里的行為不能簡單的理解為動態(tài)的活動，也可能是負義務的不作為或者延續(xù)一定時間的狀態(tài)。，而不是行為的主體。例如，我們判斷某項糾紛的法律性質，究竟是屬于民事糾紛、刑事爭議或者是行政爭端，主要是依據(jù)行為的性質，而不在于行為的主體是誰。同樣是公民個人，他/她完全可能因為自身行為的（民事或刑事）性質不同而成為民事行為主體或刑事行為主體，如果其以公務員身份為公務行為，還可能是行政主體。同理，即使是行政機關，依其是否適用了公權力以及行為內容的差異而可能成為行政法律關系、民事法律關系或者刑事法律關系的當事人。此外，行為性質的決定性還表現(xiàn)在它常常反過來作為判斷行為主體性質的依據(jù)，例如，對于公安機關的性質，我們常常從其行為來判斷，如果是進行社會治安活動，則是行政主體，若進行刑事偵查活動，則屬于司法主體。行政復議的居中裁決行為是運用司法權的公權力活動過程，具有司法性質，所以，行政復議制度具有司法性質，并非是行政性質，盡管行政復議裁決主體常常歸屬于行政系統(tǒng)。

（二）行政復議制度行政化定位之成因

當前，在我國司法實務中，很多人認為行政復議裁決主體屬于行政權體系，因而將行政復議制度定位為行政性質，很顯然，這是一種以制度參與主體之性質來決定制度性質的思維。多年來行政復議制度運行極為不暢的現(xiàn)實已經從實踐層面證明了這種理論的弊端。在過去的二十多年，我們之所以將行政復議制度定位為行政性質，蓋原因有二：

一是人們的認識受歷史慣性的影響。在我國長期歷史實踐中，行政權獨大，司法權依附于行政的現(xiàn)實使人們形成了行政權無所不能的錯覺。甚至直到現(xiàn)在，我們的制度設計中，司法權依然沒有達到應有的、與行政權平等的地位，在很多民眾的意識中，司法機關還是行政機關的一個職能部門②例如，筆者在研的一個調研項目《我國基層政府在推進依法行政過程中存在的問題及對策》的《民眾卷》問卷調查中，73.6%的民眾都認為，法院是同級政府的一個職能部門。。其次，我們不太重視對國家制度設計方面的理論研究，長期以來提倡三權配合，忽視其相互制衡，且對于制度運行規(guī)律認識不深入，對制度性質的認識也想當然的以行為主體為標準。因此，雖然在1990年行政復議條例和1999年行政復議法制定過程中都有過對其性質的爭論，但傳統(tǒng)認識依然占據(jù)了統(tǒng)治地位，將行政復議制度性質定位為“行政化”，認為行政復議制度是“行政系統(tǒng)內部監(jiān)督機制，具有自我糾錯功能”③參見國務院法制辦公室主任楊景宇于1998年10月27日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上所做的報告《關于〈中華人民共和國行政復議法（草案）〉的說明》。http：//www.law-lib.com/fzdt/new shtml/20/20050817160526.htm.（最后訪問時間：2014年1月16日）也就不足為怪。

二是對制度性質的認識是一個漸進的、不斷試錯的過程。由于事物性質是內在的，且具有層次性①所謂性質的層次性，是指每項事物的性質是唯一的，但是，人們對性質的認識具有過程性，即由初級認識到深刻認識直至最本質的認識。，常常通過現(xiàn)象以不同的形式表現(xiàn)出來，所以，我們只有通過對大量現(xiàn)象的歸納、總結，才能發(fā)現(xiàn)事物的性質，在這個過程中不可避免的會受到假象的干擾或影響，從而作出誤判，因此，揭示事物的性質是一個不斷的去偽存真的過程。

我國真正走上行政法治化只是近三十年的事情，行政救濟制度的產生歷史很短，所以，對行政復議制度性質的認識和把握還需要一個過程。只有絕大部分民眾充分認識到、并且更多的人通過實踐體會到對復議制度性質的誤判所帶來的不利后果，隨后的矯正才能水到渠成。

（三）司法化的行政復議制度之特性

對行政復議制度性質的判斷并非簡單的非行政即司法的反向排除，而必須是依據(jù)其內在邏輯進行推演的結果?！捌鋵崳⒎?、行政權由哪些機關行使并不重要，重要的是不管哪個機關行使立法權、行政權，都必須尊重該權力的特性和遵循該權力行使的原則和規(guī)律”［4］，行政復議制度的主要活動就是對行政糾紛的裁決，裁決當然屬司法權的應用范疇，所以，行政復議制度具有司法性。另外，從西方法治發(fā)達國家行政復議制度的產生和發(fā)展實踐來看，幾乎都未改變行政機關解決糾紛行為的司法性質，“司法化”基本上成為一種制度共識②有學者認為：英國的行政裁判是司法機關的組成部分，與行政復議、行政復議的司法化并無直接關系；法國的行政復議制度是包括善意救濟和層級救濟（言外之意將行政法院制度排除于行政復議范疇）。參見梁鳳榮.也談行政復議“司法化”［J］.檢察官學院學報，2013（2）：83—90.筆者認為，判斷行政復議的范疇不是僅僅依據(jù)其名稱，要從對復議的功能、對象、主體等方面綜合判斷。在英國，正是行政裁判所承擔了行政復議的絕大部分職能，在法國，行政復議和行政訴訟已經合二為一了，這種行政復議和行政訴訟界限的不明，甚至是相互“滲透”現(xiàn)象，恰恰說明了行政復議的司法化性質。?！坝男姓门兴贫?、美國的行政法官制度、法國的行政法院制度都是如此，人們甚至為弄清一個機構到底是法院還是行政機構而犯難”［5］，這恰恰說明行政復議制度與訴訟制度具有很大的共性，即司法性。

行政復議制度的司法化定位，必將會面臨一個關聯(lián)性問題，即司法化的行政復議制度與法院裁判有無差別？如果復議制度無限趨同甚至和法院裁判一樣的話，復議制度是否會被司法完全吸收從而失去了單獨存在的必要？

行政復議制度雖然司法化了，且與法院裁判制度具有同樣的性質，但是與法院的司法裁判制度并不完全相同，所謂司法“化”，就說明其在主體方面還是有別于法院的，不然就不必對其司法“化”了。由于行政復議主體在名義上歸屬于行政系統(tǒng)，其必與行政有一定的關聯(lián)，無論這種關聯(lián)的程度如何。復議裁決組織的成員無論叫作（行政）法官或者裁判官等，其最大的特征是全部或者部分隸屬于行政系統(tǒng)，而非司法系統(tǒng)③例如在法國，盡管行政法院系統(tǒng)與普通法院系統(tǒng)并列，但是，其行政法院的成員亦屬于行政官吏而非司法審判官，享有國家公務員銜級。參見龔祥瑞.比較憲法與行政法（第二版）［M］.北京：法律出版社，2003.462.，并且對全部或部分成員有必須具備一定的行政工作經歷或專業(yè)知識背景等要求，這是行政復議裁決主體與司法系統(tǒng)法官的基本區(qū)別。其次，行政權對行政復議的裁決具有一定比例的決定權，復議組織的裁判絕對不會像法院的裁判那樣純粹的不受行政干預。再次，在程序方面，行政復議雖然會大量借鑒司法裁判中保障公正、公開、中立的程序，但是，行政權的優(yōu)點，如行政的效率和成本優(yōu)勢，以及時間緊湊、立案形式和方法簡潔、必要的簡易審理程序等應該不同程度的體現(xiàn)于復議程序之內。最后，無論復議制度如何的司法化，都必須受司法最終原則束縛，即復議裁決都必須面臨被法院訴訟最終檢驗的可能性。由上述可以看出，司法化的內在性質結合一定比例的行政化之外在特征，二者的恰當結合正是司法化之行政復議制度的獨特優(yōu)勢。當然，行政化的外在特點應該服從內在的司法化性質之要求，因為后者起主導作用。

司法化之行政復議制度的特點說明了，司法化只是一種方向，無論其怎樣的接近司法，應然的行政復議制度都不可能變成完全的司法制度。司法化只是一種趨勢，我們要做的就是探尋司法化的復議制度與行政權自身優(yōu)勢最佳結合的平衡點。適度的司法化并不會削弱行政復議制度的優(yōu)點，甚或補強這些優(yōu)點，而且司法化所帶來的當事人對裁判主體的信任——這對復議制度來說最為稀缺的資源，必然會使其制度優(yōu)勢得到最為充分的發(fā)揮。

二、復議裁決主體的司法化設置是復議制度司法化之必然

行政復議制度之司法化性質，要求行政復議裁決主體的設置必須與之相協(xié)調，即必須具備一定程度的獨立、中立、不偏不倚之特點，如果像原來的“兒子與人打架老子評理”，是很難讓人相信不存在“官官相護”的現(xiàn)象，更難以讓人相信不中立的主體會作出公正的裁判。

從當前法治發(fā)達國家的經驗來看，各地的行政復議制度大都存在差異，甚至其內涵也有所不同。在我國，所謂的的復議制度（administrative review或administrative appeal），通常是指實施行政行為的主體之上級機關為復議裁決主體，同級或原行為主體進行復議者僅為特例。在有些國家，向原行為主體的申訴（reconsideration）或內部審查，都被包含于復議制度之內，有些國家的行政法院、裁判所、專業(yè)委員會等也屬于復議裁決主體，還有些國家根本沒有明確的行政復議制度稱謂，而是由一系列功能各異的具體制度組合起來構成整個行政救濟體系。盡管各地的行政復議裁決主體名稱不一，具體設置也有所不同，但基本上都有一個共同點，那就是具有中立性或中立化傾向，并采用司法化程序進行裁決。

（一）域外復議裁決主體司法化狀況分析

1.英、法、德等國模式。這三個國家的共同特點就是名義上的行政復議制度弱化，復議的領地被法院“侵吞”嚴重。例如，在英國，被稱作行政復議（reconsideration）制度的其實就是對行政決定的內部復審（internal review），是由對行政決定作出負有責任的主體（既可以是原決定者本身，也可以是一個不同的、但資歷更深的官員）對原決定的重新評判。在一定意義上，它是原決定程序的繼續(xù)，而非一個全新程序的啟動［6］。即便如此，其行政復議裁決主體的設置也力求盡可能的獨立。例如，復審者獨立于作出決定的公務機構；有充足的資源保證恰當?shù)墓ぷ?；對于調查的執(zhí)行和事物的處理免于公務機構的壓力等。還設有一個超越于行政機構內部人員之上的復審層級，即“裁決專員辦公室”，這些人有“時間、常識以及恰當?shù)臋嗤?，從而增加內部申訴程序中的獨立因素［7］。其實，英國大部分的復議事項均由眾多的行政裁判所來處理，這些裁判所的獨立性基本上相當于法院。在法國，其行政復議的職能絕大部分由劃歸行政系統(tǒng)的行政法院實施，行政法院其實就是和普通法院（也稱作私法法院）平行的法院系統(tǒng)，除了其歸屬于行政系統(tǒng)及法官的選擇任用略有不同之外，在裁判組織構成和裁判程序方面與普通法院并無不同。而名義上的行政復議包括兩種情況，即善意救濟及層級救濟，前者相當于我國的向原行政行為主體的申訴，后者才與我們的行政復議具有相同含義，這兩種措施其實就是行政法院救濟的前置程序。事實上，由于法國國家參事院就是最高行政法院，是一個集行政復議與行政訴訟職能于一身的超級裁判機構，善意救濟和層級監(jiān)督幾乎失去了存續(xù)的空間，僅存在于個別領域。所以，法國的行政法院才是其行政復議的真正主體，其司法化性質當然無疑［8］。在德國，由于長期奉行司法中心主義，一切可能取代法院訴訟的替代性糾紛解決程序都被認為與基本法規(guī)定的司法保障請求權相沖突［9］，因此，其行政復議制度受到人為的壓制甚至排斥，行政復議制度應用范圍有限，甚至不時的有廢止該制度的呼聲。并且德國沒有專門的行政復議立法，復議程序仍然是行政程序而非司法程序，復議申請一律向原處理機關提出，如果當事人不滿意，則移送上級機關復議。德國的有些州設有復議委員會（審議會），但不是非常普遍，委員由市縣議會選出，主任由市長或縣長擔任。通常市、縣長將此職務委托給具有法官任職資格的公務員或高級行政公務員，行政復議決定采取少數(shù)服從多數(shù)方式作出［10］。

2.美國行政法法官（administrative law judge）制度。美國行政復議制度的發(fā)展也是一個逐步演變的過程，1946年通過的《聯(lián)邦行政程序法》，秉承了司法部行政程序委員會報告的主旨，對裁決中的職能分離作出了嚴格的規(guī)定。如聽證的主持官員，必須是有一定的任期且不受行政機關懲戒的聽證審查官；主持裁決的聽證審查官員不受負責該案調查或起訴的官員之影響或控制，他們的雇傭、評估、薪俸和任期都不受行政機關左右［11］。1978年，國會又通過立法確認了行政法官的法律地位，并不斷努力將行政法官逐步從管制機構剝離出來，以保證其獨立性，以便其不再“依附于管制機關”，從而有利于營造真正獨立的裁決體系［12］。在美國行政法法官制度發(fā)展的過程中，其司法化（jusdicislization）趨勢日益明顯，其功能甚至可以和法官相比，他們可以發(fā)傳票，根據(jù)提供的證據(jù)作出裁決，規(guī)制聽證進程，作出決定或建議。其實，行政法官除了沒有決定如何進行法律解釋的裁量權之外，在中立、無偏私、獨立的裁判方面與法官幾乎沒有區(qū)別。

3.韓國、日本和我國臺灣地區(qū)模式。這三個國家和地區(qū)不但地域相近，而且在復議制度的發(fā)展過程中相互借鑒，故有諸多相似之處。近年這三個國家和地區(qū)均對復議制度進行過多次修改。

在日本，行政復議制度分為3類，即審查請求、異議申訴以及再審查請求。其復議機關的獨立性較低，尤其是在異議申訴階段，復議機關就是作出原行政行為的機關。但事實上，除了《行政不服審查法》之外，在行政管理的許多領域，又都存在著各自特有的復議制度，如國稅不服審查制度、人事委員會制度、公平委員會制度等，均由獨立于原行政機關的第三方組織進行復議，該審判組織獨立性較強、處理案件的公正性較高、對成員資格要求嚴格且任免受行政機關影響較小。其審理復議案件適用專門的法律，只在某些特殊情況下才適用《行政不服審查法》。這些行政委員會作為審判機關類似于美國的專門委員會制度，其實也借鑒了英國的行政裁判所制度。另外，日本相對完善的行政審判制度也彌補了行政復議制度的不足，其行政審判制度盡管屬于行政系統(tǒng)，但是，其運作是采用司法化形式。韓國在1980年《憲法》第108條第3款明確規(guī)定，行政復議必須準用司法程序，1984年公布的《行政審判法》對1951年公布實施的《訴愿法》進行了很大的改變，進一步增強行政審判委員會的獨立性，增加委員人數(shù)尤其是民間委員的人數(shù)［13］。行政復議委員會實際上承擔著審理復議案件并最終得出復議裁決結論的職責。《行政審判法》第31條規(guī)定，復議機關必須依照行政審判委員會的決議內容，即必須受行政審判委員會復議結論之決議的羈束，不得作出與其內容不同的裁決。我國臺灣地區(qū)的行政復議制度以1935年之“訴愿法”為藍本，后經過多次修訂，最近一次修訂是在2012年。該法的修訂過程，其實就是一個不斷司法化的過程，尤其是1998年之修訂，力度之大，實與制定新法無疑，因為其將該法由行政化明確修改為司法化之設置。另外，其訴愿審議委員會外部成員（社會公正人士、學者、專家）不低于1/2［14］。這些措施均表明，其復議委員會制度具有明顯的司法化性質。

總之，英、法、德都是由行政法院或類似法院的行政裁判所將行政復議職能幾乎完全侵占，其他形式的復議措施被邊緣化，只起輔助作用，不能左右行政復議主體中立的司法化性質。美國行政法法官在中立、獨立方面與法院法官基本無異。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的復議都有專門的行政復議立法，并且都明顯的以法律或慣例的形式確定了復議制度的司法化。

（二）司法性質下構建我國行政復議裁決主體的制度選擇

在我國行政權利救濟體系中，救濟渠道主要有申訴、信訪（域外類似制度有議會申訴專員ombudsman制度）、行政復議、行政訴訟、（應該有但時下尚未建立的）憲法訴訟等。這些措施功能各異，共同構成了私權利防范公權力侵害的防護體系。由于各國的歷史特點或政治體制的差異，不同救濟措施的作用和適用范疇也有所不同。其中，在我國行政救濟的“三駕馬車”（即信訪、復議、訴訟）之中，常態(tài)情況下，復議受案量會小于信訪量，大于訴訟量。但現(xiàn)實情況并非如此，僅從2002年至2012年間全國范圍內行政復議收案量與行政訴訟收案量來看，前者的數(shù)量一直明顯少于后者（如表1）。而在美國、韓國、日本等，二者的比例則大相徑庭，美國是24∶1，日本大約為8∶1，韓國約為7∶1。這說明，我國的行政復議之功能遠遠沒有得到應有的發(fā)揮［15］。其原因毫無疑問，人們對于違背“自己不能做自己案件法官”之自然正義原則的復議裁決的公正性產生懷疑。所以，改革復議機構設置迫在眉睫，而構建司法化的復議裁決主體是不二選擇。

表1　①表中數(shù)據(jù)來源：行政復議數(shù)據(jù)以及2008年之前的行政訴訟數(shù)據(jù)來源于歷年的《中國法律年鑒》，2009—2012年行政訴訟數(shù)據(jù)來源于最高人民法院，http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/.（最后訪問時間：2014年1月19日）。

構建中立的行政復議裁決主體，可以有幾種選擇途徑，即行政法院模式、行政裁判所模式和行政復議委員會模式。在前兩種復議制度中，裁判主體本身就是法院，其中立性已經不用贅述，主要是后一種，即行政復議委員會模式，也是我國當前復議制度改革中最易于操作、最為可行的模式。對于該模式的司法化，人們基本已經達成共識，但是，對于其具體的設置，即委員會的性質、組成形式、人員構成、成員資格、運行程序等，尚存在爭議。筆者認為，既然行政復議具有司法化性質，那么，行政復議裁決主體的司法化設置是毫無疑問的，至于其司法化程度，應該盡可能的接近法院，同時，還要考慮其屬于行政系統(tǒng)的特點。近年，我國各地先后在實踐中對行政復議委員會制度進行了不同程度的嘗試，截止到2012年底，行政復議委員會試點從2008年的8個省份擴大到24個省份，試點單位由當初的35家增加到190多家②甘藏春.以黨的十八大精神為指導努力推動行政復議工作創(chuàng)新發(fā)展——在2012年全國行政復議年度工作會議上的講話，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/xzfy/wjjjh/ldjh/201303/20130300384783.shtml.（最后訪問時間：2014年1月29日）。。在實踐中已積累了大量的經驗?？偟恼f來，復議委員會的具體構成方式可以多元，但是，一些司法化的基本要素必須具備。

首先，中立是裁判組織的靈魂，形式上的不中立必然難以博得人們的信賴，從而難以成為行政相對人尋求解決糾紛首先之途徑，也無法排除人們對裁決“官官相護”的合理懷疑。因此，中立的身份是自然正義原則對裁決主體的基本要求。

獨立則是中立的前提，一個機構的獨立主要表現(xiàn)在地位、人事和財政三個方面。行政復議委員會應該是一個由行政人員和流動的專家（庫）構成的合議制審議機構。在地位方面，它既不是指導機構也不是咨詢機構，而是屬于決議機構，其決議是復議裁決的決定因素，不是建議因素。復議委員會在名義上屬于行政系統(tǒng)，但是，其整體以合議形式作出的決定不受任何機關和組織的左右和干涉。在人事任命方面，復議委員會有行政專職工作人員和兼職專家構成，專職行政工作人員屬于行政系統(tǒng)，負責人最好由本級政府行政首長提名，同級人大（議會）任命。專家由符合規(guī)定條件的各類專業(yè)人士形成的專家?guī)熘须S機挑選而組成，并且專家的遴選必須保證公正、公開和公眾的充分參與，在會議中專家須至少超過半數(shù)③例如，我國臺灣地區(qū)的“訴愿法”規(guī)定，訴愿委員會成員專家不少于1/2；韓國《行政復議法》也規(guī)定，由50人組成的國務總理行政復議委員會召開會議時，須有過半數(shù)專家參加。。在財政保障方面，復議委員會的預算及發(fā)放形式應直接由同級人大（議會）決定并批準。總之，行政復議委員會的組織和構成應盡量體現(xiàn)其獨立性，其人員的任免及管理則趨同于法官。

其次，復議委員會主體不但獨立，還要有相應的程序保障其運作的中立、公正，包括其自身形成程序和管理程序，也包括其審議案件之程序。就復議委員會的形成而言，其委員會專職人員的任免、變更必須公布于眾，專家?guī)斓臉嫵伞⑷藛T招聘、條件、專家遴選或更換等信息必須公開并制定切實可行的公民參與措施。如委員會重大事項的公開程序，網絡投票和評價程序等；復議委員會的審議程序可以充分借鑒法院的審理方式，包括回避、必要的聽證、質證等。

上述僅就行政復議委員會的獨立和中立略作闡述，就整個行政復議委員會及其運作程序的技術設計方面，不但域外已有很多可以借鑒的經驗，我國也已有6年多的實踐經驗，而且很多專家已經有過深入的研究，故在此恕不贅述。

三、司法性質的行政復議裁決主體不應作訴訟被告

對于復議裁決主體是否作訴訟被告，人們有不同的認識，當前主要有三種觀點，即選擇性被告說、一律作被告說和一律不作被告說。對于這三種觀點各自的優(yōu)缺點，已有很多學者論述［16］，本文想避開功利的角度，僅從其應然的性質進行推論，認為，基于行政復議的司法性質，復議裁決主體應該和法院有類似的訴訟地位，故應采用一律不作被告說。

（一）行政復議裁決主體不作訴訟被告之理論分析

我國現(xiàn)行《行政復議法》采用的是第一種觀點，即選擇性被告說。我國《行政訴訟法》第二十五條第二款規(guī)定：“經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題解釋》的第二十二條中也規(guī)定，若行政復議機關復議不作為，當事人可以選擇以復議機關為訴訟被告。這些規(guī)定是以復議決定對申請人的權利義務是否產生直接影響作為確定被告的依據(jù)，很顯然是把行政復議作為一種行政行為看待，這種理論是經不起推敲的。按說，裁決主體作為與被復議事項無利害關系的第三方，其追求的只是按照既定的法律對既已產生的事實作出應然的判斷。從理論上來說，正確的結果是客觀的、唯一的，裁決者是無權左右這種結果的，它只是按照既定的程序進行推理而已，就如同火車司機只能按照既定的軌道開火車一樣，其目的地是唯一的。所以，復議裁決主體的身份和利益都不應因復議結果的不同而產生影響，否則必然會誘導其作出利己裁決。在現(xiàn)實中，基于趨利避害之本性，復議裁決主體多傾向于作出維持決定甚或不作為以避免作訴訟被告之現(xiàn)象，已經產生很大的負面影響。當前我國復議裁決維持率畸高的結果已經證明了該理論的謬誤。選擇性被告說只是一種功利性的選擇，看似“人性”，但與復議制度的內在機理明顯的不協(xié)調，缺乏科學的理論支撐，是三種形式中最壞的制度［17］。

“一律作被告說”是因力圖矯正“選擇性被告說”所帶來的不良后果而產生，該理論認為選擇說容易誘使復議裁決主體因為不愿作被告而總是作維持決定，那么，把所有的復議主體均作為被告，使其置于無可逃避的境地，就不會再考慮裁決的結果給自己帶來的影響。這好像是對選擇性被告說弊端的糾正，但事實上，“一律作被告說”仍然是把行政復議看作是一種行政行為，至少是一種特殊的行政行為，不然，為什么“拉架的挨打”，而且，既然逃不過每次拉架必挨打的局面，那就想方設法不拉架，其結果必然會是復議裁決主體不愿意受理案件，甚至想法設法推脫乃至刁難當事人。而且，將復議裁決主體作被告，必然會將司法審理的重心置于復議主體的行為，即復議行為方面，從而忽視原行政行為，而原行政行為又恰恰是復議行為產生的根源，是弄清復議事項的前提，訴訟雖審理復議行為，但原行政行為主體作為關鍵證人仍不得不參與訴訟程序，夾在中間，左右為難，甚至難免會和復議機關串通一氣，而且，復議裁決主體也會因為每一次復議的被訴而充當被告，疲于應對訴訟。這種逐末舍本的做法不但會浪費大量的司法資源和行政資源，而且置復議機關于毫無尊嚴的尷尬境地，損毀復議威信，從而進一步減少復議量，惡性循環(huán)必將愈演愈烈。

“一律不作被告說”符合復議制度司法性質的內在要求。行政復議裁決主體的司法化性質決定了其不宜作為訴訟被告。行政復議委員會以中立的身份，依據(jù)“自然正義”原則居間裁決糾紛，而且委員會通常是以合議制形式，而非首長負責制形式作出復議裁決，所以，其不作訴訟被告就具有天然的合理性。由于裁決主體與被裁決事項不具有利害關系，更不是被訴行政行為的利害關系當事人，當然就不應作為后訴的被告，即使復議委員會某（些）成員有徇私舞弊、枉法裁決行為，當事人也應向監(jiān)督機關或上級機關提起申訴、控告、檢舉、揭發(fā)，甚或以復議行為為訴訟標的而向法院提起另外的行政訴訟，但是解決原行政行為引起的糾紛之根本措施依然是以原行政行為主體為被告。其實，若依據(jù)純粹的理論進行推演，所有的復議裁決主體，無論是行政法院、行政裁判所，或者是行政復議委員會等，作為無利害關系第三方而裁決行政糾紛，都不應成為訴訟的被告。因為，在應然的制度中他們的功能是一樣的，即居間裁決糾紛，這些裁決主體無貴賤差別之分，差別只是其人員的專業(yè)水平和素質以及所適用程序的寬嚴、簡繁。若一方當事人對于某裁決主體的裁判結果不滿意，可以依法繼續(xù)向裁判水平更高的主體請求再行裁決，但是，不應該把前項裁決的主體置于后項裁決的紛爭之中，這實質上是更換了主題。正如你拿自己壞了的機器請一家修理店修理，如果對修理結果不滿意，那你完全可以再找一家你認為技術更好的修理店進行修理，這才是解決問題的根本。

其次，復議裁決主體不作訴訟被告符合司法裁判的一般理論。行政復議之于后續(xù)的行政訴訟，具有類似民事訴訟的一審與二審之關系，在民事訴訟中，當事人若對法院的一審不滿意，可按照法定程序向上訴法院尋求二次審理，甚至是再審。二審只能針對原審雙方當事人及爭議事項，而不能將一審法院作為被告。同理，對于行政復議委員會的裁決不滿意，就應該依照法定程序，將原糾紛向其認為更加公正的裁判主體，即法院提出再審請求，而不是將原糾紛裁判主體作為被告，這有違“裁判者不當被告”原則。

再次，從徹底解決糾紛的功利性之目的考慮，也不宜將復議裁決主體作為訴訟被告。以原行政行為為訴訟標的，有利于行政糾紛的徹底解決。當事人若對復議裁決不滿意將原糾紛訴至法院，由于法院在審理能力和審判程序方面更優(yōu)越于行政復議，所以，法院要做的就是依據(jù)自身的司法技術優(yōu)勢對原行政行為作出正確的裁判，這其實是間接地對行政復議裁決的正確性進行補強或對其錯誤的矯正，也是對行政復議的間接評判。而如果我們在后訴中將復議裁決主體訴之于法庭，則對復議裁決主體的行為（行政復議活動）的審理必然成為訴訟之重心，而對原行政行為的審理所占用的司法資源必然減少。事實上，原行政行為通常是決定復議裁決正確與否的最重要證據(jù)，這種放棄了根本問題，反而揪住后續(xù)問題不放的做法，無助于問題的徹底解決。

最后，裁判的被認可在一定程度上取決于裁決主體的尊嚴和威信。無論通過復議制度還是訴訟程序，選擇第三方裁判而非武力解決糾紛是人類文明的一大體現(xiàn)，對糾紛裁決結果的認可，很大程度上來自于裁決主體的尊嚴和威信，此種威信是由其中立的身份、公正的程序、嚴謹?shù)男袨榈榷喾N因素而贏得。行政復議裁決應該享有受到尊重、不被輕易否定的權威，只有復議裁決主體具有一定尊嚴，才能博得人們的認可和信賴。反之，如果將每一項行政復議裁決之主體都置于訴訟被告境地，其還有何尊嚴可言，又如何能贏得當事人的信賴？因此，無論行政復議機關作出維持還是撤銷的行政復議決定，都不能以行政復議機關為被告提起行政訴訟，只有這樣才有利于行政復議機關打消顧慮，提高復議案件（應有的）撤銷率，放開手腳更好地發(fā)揮其救濟和監(jiān)督之作用［18］。

（二）域外對復議事項訴訟的被告之選擇①參見：楊良順.對行政復議機關被告地位的質疑，中國法治政府信息網，2006，8（17）.http：//www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/ zffzyj/200608/20060800050461.shtml.（最后訪問時間：2014年2月16日）。

域外對于經復議后的案件訴訟之被告，以不同的形式作出規(guī)定，其中不乏以復議裁決者為被告之例。

美國“關于被告的資格問題，在法定司法審查中，由法律直接加以規(guī)定，一般為作出行政決定或行政裁決的機構。在非法定司法審查中，由于法律沒有規(guī)定，則需要根據(jù)具體情況認定。通常根據(jù)司法判例來確定美利堅合眾國、行政機關或有關的官員作被告，美國法院判例已確定這樣一個原則：應以對原告負有直接救濟責任的組織或官員為被告”［19］。英國“行政訴訟中的被告是指司法審查中的被審查人，一般作出行政決定或發(fā)布行政命令、制作行政裁決的部長、地方政府、行政裁判所等均可作為被告，但英王除外”［20］。法國行政法院在組織上完全屬于行政系統(tǒng)。其行政法規(guī)定“在越權之訴中，被告為作出行政決定的行政主體；在完全管轄權之訴中，被告為簽定行政合同的行政主體或造成公民、組織損害的公務執(zhí)行人員所在的行政機關等”［21］。德國實行復議前置的行政訴訟制度，根據(jù)《聯(lián)邦行政法院法》第42條第2款的規(guī)定，“只有在行政復議沒有成果情況下才能提起訴訟，且只要當事人對復議決定不服，該復議就是沒有成果的。如果復議當局在期限內既沒有做出實質性的決定也沒有明確的理由，也屬于沒有成果，在此情況下，可以根據(jù)《聯(lián)邦行政法院法》第75條第1款直接提起訴訟”［22］。同時，德國《聯(lián)邦行政法院法》第79條明確規(guī)定，“撤銷訴訟的標的是在復議決定中出現(xiàn)的原來形態(tài)的行政行為”［23］；在日本，作為主要訴訟類型的撤銷訴訟，包括處分的撤銷訴訟和裁決的撤銷訴訟。關于撤銷訴訟的被告，其采取以作出被訴行政處分的行政廳為被告主義，行政廳由規(guī)定處分權限的法律所規(guī)定。行政廳并不限于大臣等通常的行政機關，只要以法律賦予其行使公權力的權限，即使是私法人，也可以作為行政廳而成為被告［24］；在韓國，行政復議是一種法律救濟行為，不是具體行政行為，當事人在經過行政復議后，對復議裁決（包括不予受理的裁決）不服的，必須以當初作出具體行政行為的機關為被告向法院提起訴訟。通常情況下，無論是行政復議機關還是行政復議委員會都不會成為行政訴訟的被告［25］。

通過對若干法治發(fā)達國家相關制度的分析和比較，我們也可以看到，這些國家基本上都沒有將行政復議裁決主體作為訴訟之被告，這也基本上印證了本文的推論，即行政復議裁決主體不應作訴訟之被告。同時，我們也應該看到，這些國家或地區(qū)不將復議裁判主體作為訴訟被告，只是近幾十年的事情，是伴隨著現(xiàn)代社會和現(xiàn)代法治的進程而出現(xiàn)的，今后，隨著社會的不斷發(fā)展，現(xiàn)代法治理念的不斷完善，采用復議裁判主體不作被告之制度的案例將會不斷豐富。

結語

本文的這種推理，只是純理論性的，而沒有充分的考慮到社會現(xiàn)實狀況和法治發(fā)展程度。就如同理工科在實驗室里所做的真空狀態(tài)下的研究一樣，沒有考慮外界環(huán)境。但是，一項制度要在社會中應用，必須考慮到其所存在的環(huán)境，不然，效果會適得其反。當前，在我國的法治發(fā)展過程中，還存在很多復雜的“外界環(huán)境因素”，而且，大家對行政復議制度性質的認識還需要一個（不斷爭論、驗證、矯正的）過程，復議裁決主體制度的中立化設置尚在探索之中，復議和行政訴訟之間的關系尚未完全理順等問題依然存在，目前，這種純粹“實驗室型”研究得出的結論在現(xiàn)實中的適用時機尚不成熟。因此，如果現(xiàn)在就在我國行政訴訟制度中引入復議裁判主體不作訴訟被告機制，筆者也是持反對意見的，因為，法律不僅是理論和邏輯的產物，更是社會利益衡量和妥協(xié)的產物，立法也是一門平衡理論和實踐、協(xié)調理想與現(xiàn)實的藝術。但是，現(xiàn)在的不合適并不意味著永遠的不合適，現(xiàn)在時機不成熟并不意味著永遠的不可實現(xiàn)，更重要的是，只要我們明了行政復議制度的性質，它會引導我們在設計行政復議制度的時候，逐漸的并且盡可能的趨向中立化，那么，會有那么一天，其司法化的程度會促成量變到質變之飛躍，實現(xiàn)行政復議制度本性之回歸，雖然這條路比較漫長，但是，畢竟方向是正確的。所以，本文對于行政復議制度司法化之主張，更多的是理念上的意義。

同時，復議制度是由一系列互相關聯(lián)的具體措施構建而成的，這些措施又是在一個比較系統(tǒng)化的理論支撐下，按照一定的邏輯關系組合而成，各措施之間前后連貫、環(huán)環(huán)相扣，這樣才能使得整個系統(tǒng)呈現(xiàn)有機聯(lián)系和邏輯上的自洽狀態(tài)，而不能僅僅從功利的目的出發(fā)而不顧制度的運行規(guī)律。復議制度司法化基礎上的復議裁決主體不作被告之設計，是我國復議制度改革的一項重要內容，在此基礎上，還有很多配套的措施及相關問題需要慎重考慮，例如，訴訟期間行政復議裁決的效力如何；訴訟裁判對復議裁決是否必須作出判斷，還是視其為不存在；復議過程中形成的證據(jù)在訴訟中的效力如何；對復議委員會的監(jiān)督方式和復議的公眾參與方式如何設計；復議制度司法化過程中對行政性特征如何吸收等，都是在本課題基礎上需要認真考慮的問題。

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The Judges of the Administrative Review Should not be Made as Defendant in the Later Litigation

Tian Yongjun
（Law School，Zhejiang University，Hangzhou Zhejiang 310008）

It is a fundamental problem that the nature of administrative review system，by which the development trend of the administrative review is decided.The political power of any country consists of legislative power，judicature and administrative power，any public authority organization must use these powers to perform their administrative tasks.The administrative review has judicial nature just because that the political power which used to judge administrative disputes being to judicial nature.Since it has the judicature，the administrative dispute judger must have the judicature and be neutral，maintaining independence.While they shouldn't be regard as defendant in the later litigation，for their neutral position.In this way，some good results can be obtained，such as improving the quality of the administrative review，solving administrative disputes completely，improving the authority and dignity of the relief system.

Nature；Neutral；The structure of the political power；The administrative review committee

D922.11

A

2095-3275（2015）02-0067-11

2014-11-18

田勇軍（1972— ），男，河南葉縣人，浙江大學光華法學院公法與比較法研究所博士后，貴州省委黨校法學部副教授。