魏再金

內(nèi)容摘要：犯罪是對(duì)法益的侵害，這種侵害包括現(xiàn)實(shí)的侵害和侵害的風(fēng)險(xiǎn)兩種形式。在具體判斷法益是否遭到侵害時(shí)應(yīng)該以行為時(shí)的客觀條件為參照，以刑法所保護(hù)的具體法益為核心。銷售注冊(cè)商標(biāo)權(quán)所有人沒有實(shí)際生產(chǎn)的商品的，雖然沒有對(duì)所有權(quán)人造成直接的、顯性的財(cái)產(chǎn)損失，但是財(cái)產(chǎn)損失并不是銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪核心法益，此種行為無疑侵犯了商標(biāo)所有權(quán)人的受保護(hù)的商標(biāo)權(quán)法益。司法者在適用法律時(shí)不能機(jī)械地以沒有實(shí)物不能比較為由否認(rèn)此類行為的法益侵犯性。

關(guān)鍵詞：注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人 實(shí)際生產(chǎn) 商標(biāo)權(quán) 法益

【基本案情】

2009年至2012年3月期間，薛某為牟取非法利益，在明知邱某生產(chǎn)的“格力”浴霸系假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品情況下，從邱某處進(jìn)購大量的假冒“格力”浴霸進(jìn)行銷售，銷售金額共計(jì)達(dá)250余萬元。后案發(fā)，薛某被公安機(jī)關(guān)抓獲。經(jīng)查，注冊(cè)商標(biāo)“格力（圖形+文字）”的所有人系珠海格力集團(tuán)公司，核定使用商品為第11類，包括浴霸，有效期限為2004年4月7日至2014年4月6日，珠海格力集團(tuán)公司于2008年3月28日將上述商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給珠海格力電器股份有限公司。經(jīng)核實(shí)，珠海格力電器股份有限公司出具證明稱該公司未生產(chǎn)浴霸產(chǎn)品。

【法院判決結(jié)果】

法院經(jīng)審理認(rèn)定，鑒于格力電器股份有限公司出具的證明稱該公司未生產(chǎn)浴霸產(chǎn)品。只有商標(biāo)所有人生產(chǎn)或許可他人使用商標(biāo)生產(chǎn)了商品，才能比較其他人生產(chǎn)的商品與商標(biāo)所有人、商標(biāo)使用人生產(chǎn)的產(chǎn)品是否屬同一種商品，他人假冒注冊(cè)商標(biāo)生產(chǎn)的行為才能認(rèn)定為在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的方構(gòu)成犯罪。如商標(biāo)所有人未生產(chǎn)或未許可他人使用商標(biāo)生產(chǎn)商標(biāo)注冊(cè)證核定使用的商品，他人假冒其注冊(cè)商標(biāo)生產(chǎn)產(chǎn)品的行為不能認(rèn)為是《中華人民共和國刑法》規(guī)定的在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，銷售該商品的行為也不能認(rèn)定為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的行為。生產(chǎn)商邱某因證據(jù)不足被判無罪。法院經(jīng)審理認(rèn)定薛某銷售“格力”浴霸產(chǎn)品的行為也不構(gòu)成犯罪。

【爭議焦點(diǎn)】

本案的顯性爭議焦點(diǎn)是能否證實(shí)薛某銷售的“格力”水龍頭與格力公司注冊(cè)的格力水龍頭為同一種商品，亦即本案顯示出來的爭議焦點(diǎn)為訴訟法上的證據(jù)問題。但是這只是表面的、形式的上的爭議焦點(diǎn)，深層次的、實(shí)質(zhì)意義上的爭議焦點(diǎn)應(yīng)該是薛某的銷售行為是否侵犯了銷售注冊(cè)商標(biāo)商品罪的具體法益，即是否侵犯了格力公司的商標(biāo)權(quán)法益，即本案的真正爭議焦點(diǎn)是實(shí)體法上法益是否受侵害問題。

【裁判理由之法理評(píng)析】

筆者不同意法院的判決，認(rèn)為薛某構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，具體理由如下：

（一）法益層面，薛某的行為侵犯了商標(biāo)權(quán)

首先，該案的核心法益是商標(biāo)而非財(cái)產(chǎn)。法益是指法律所要保護(hù)的利益，該概念來源于德日刑法，大致對(duì)應(yīng)于我國四要件中的犯罪客體。我國《刑法》第214條所保護(hù)的法益主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具體而言是商標(biāo)權(quán)，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)。商標(biāo)是指經(jīng)營者在商品或者服務(wù)項(xiàng)目上使用的，將自己經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)與其他經(jīng)營者經(jīng)營的商品或者提供的服務(wù)區(qū)別開來的一種商業(yè)識(shí)別標(biāo)志。產(chǎn)品可以相同，但是商標(biāo)卻不能一樣。商標(biāo)權(quán)可以帶來利益，但是商標(biāo)權(quán)卻不直接等同于財(cái)產(chǎn)利益。本案中格力公司并未將注冊(cè)的商標(biāo)實(shí)際用于浴霸產(chǎn)品生產(chǎn)，銷量就無從談起，所以生產(chǎn)商邱某的生產(chǎn)行為和薛某的銷售行為并不會(huì)對(duì)格力公司的浴霸產(chǎn)品銷量帶來影響，換言之，不會(huì)對(duì)其預(yù)期財(cái)產(chǎn)性利益的增加產(chǎn)生影響。但是一方面，邱某的生產(chǎn)行為侵犯了格力公司的商業(yè)信譽(yù)，如果將來兩家公司實(shí)際生產(chǎn)浴霸產(chǎn)品，必然會(huì)因?yàn)榍衲车男袨槎苡绊?，而且如果邱某生產(chǎn)的浴霸質(zhì)量低下，不知情的消費(fèi)者對(duì)于格力商標(biāo)的整體印象也會(huì)下降，進(jìn)而殃及該公司其他種類商品的銷售，這恰恰是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要旨所在，也是《刑法》第214條的立法宗旨所在，因此薛某的行為無疑侵犯了商標(biāo)權(quán)這個(gè)核心法益。另一方面，商標(biāo)權(quán)歸根結(jié)底也是一種公共利益，如果怠于對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，那么社會(huì)也會(huì)怠于產(chǎn)品的創(chuàng)新，進(jìn)而最終影響整個(gè)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步。所以本案的核心法益是包含著巨大商業(yè)利益和公共利益的商標(biāo)權(quán)，而并非僅僅是實(shí)體浴霸產(chǎn)品。

其次，作為該案的核心法益的商標(biāo)權(quán)有效。本案中法益是否受到侵害的一個(gè)重要前提是兩家公司的商標(biāo)權(quán)是否有效。一方面，《商標(biāo)法》第49條規(guī)定，“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)?！彪m然格力公司沒有實(shí)際在浴霸產(chǎn)品上使用商標(biāo)，也無《商標(biāo)法實(shí)施條例》第67條規(guī)定的四項(xiàng)“正當(dāng)理由”之任一項(xiàng)，但是并沒有任何人成功向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)之前，該商標(biāo)都是受法律保護(hù)的，因此不能以以未將商標(biāo)實(shí)際投入浴霸產(chǎn)品生產(chǎn)為理由來抗辯。另一方面，本案中，格力集團(tuán)公司商標(biāo)有效期限為2004年4月7日至2014年4月6日，核定使用商品為第11類，包括浴霸。而薛某的銷售行為是2009年至2012年3月，該期間內(nèi)上述兩公司的浴霸商標(biāo)權(quán)還在有效期之內(nèi)。所以上述兩家公司的商標(biāo)權(quán)是有效的，依法應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

再次，行為人確已侵犯了商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，非注冊(cè)商標(biāo)所有人使用商標(biāo)要么是通過注冊(cè)商標(biāo)所有人的轉(zhuǎn)讓取得，要么是通過注冊(cè)商標(biāo)所有人許可使用而取得。顯然在本案中，生產(chǎn)商在邱某既未經(jīng)任何授權(quán)許可使用，也未經(jīng)所有權(quán)人實(shí)際轉(zhuǎn)讓而徑直貼格力商標(biāo)，銷售商薛某明知是無授權(quán)生產(chǎn)的假冒注冊(cè)商標(biāo)商品而購進(jìn)并銷售，根據(jù)《商標(biāo)法》第57條列舉的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，邱某的行為觸犯該條第1款——“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的”；薛某的行為觸犯該條第3款——“為銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的。”他們的行為都構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，在《商標(biāo)法》上是否定評(píng)價(jià)。

（二）技術(shù)層面并非不能比較是否“同一商品”

前文爭議的第二種意見認(rèn)為，“只有商標(biāo)所有人生產(chǎn)或許可他人使用商標(biāo)生產(chǎn)了商品，才能比較其他人生產(chǎn)的商品與商標(biāo)所有人、商標(biāo)使用人生產(chǎn)的產(chǎn)品是否屬同一種商品。”此觀點(diǎn)存在詭辯嫌疑。一方面是否“同一商品”的判斷并非無章可循，2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條和第6條就如何認(rèn)定“同一商品”做了解釋。其中第5條規(guī)定，“名稱相同的商品以及名稱不同但是指同一種事物的商品，可以認(rèn)定為同一種商品?！敝劣诿Q何謂則可參照國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即參照《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》。另一方面，即使“法意有限而社情無窮”，依據(jù)上面兩個(gè)參照仍無法準(zhǔn)確做出判斷的也有補(bǔ)救辦法。那就是以消費(fèi)者的角度或者立場出發(fā)，以消費(fèi)者的常識(shí)、常理、常情來判斷是否屬于相同或者類似商品，如二者在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，消費(fèi)者一般認(rèn)為是同一種事物的即可認(rèn)為是同一種商品。這正如誰也看不見重力，但是當(dāng)牛頓從蘋果落地的過程中推論出萬有引力定律的真理時(shí)，理性的民眾都對(duì)其深表信服。顯然在本案中，結(jié)合上述具體判斷方法，對(duì)薛某的行為進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)不存在技術(shù)上的障礙。

（三）應(yīng)從規(guī)范層面上比較是否同一種商品

犯罪事實(shí)可以分為法律事實(shí)和客觀事實(shí)，顯然法律事實(shí)的范圍小于客觀事實(shí)。訴訟過程要求對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行抽象從而形成法律事實(shí)，這個(gè)過程就是事實(shí)評(píng)價(jià)向規(guī)范評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)化的過程。在這個(gè)過程中有部分客觀事實(shí)并不重要從而不會(huì)進(jìn)入法律評(píng)價(jià)的范圍，進(jìn)而不會(huì)成為法律事實(shí)。如刑法有力觀點(diǎn)認(rèn)為偶然防衛(wèi)不構(gòu)成犯罪，[1]就客觀事實(shí)角度而言，行為人可能是出于故意殺人的目的實(shí)施了殺人行為，但是在法律事實(shí)的角度而言，行為人的行為沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，相反還保護(hù)了另一法益，因此對(duì)行為人的行為做整體的、終局性的評(píng)價(jià)的話，其行為是不構(gòu)成犯罪的?？梢娫谠V訟過程中，規(guī)范層面上的法律事實(shí)才是最重要的。對(duì)應(yīng)于本案中，行為人銷售的“格力”浴霸與“格力”公司注冊(cè)商標(biāo)的浴霸能否進(jìn)行事實(shí)上的對(duì)比其實(shí)并不重要，只要在法律評(píng)價(jià)上薛某的行為侵犯了格力公司的商標(biāo)權(quán)足已。

（四）罪名關(guān)系層面，《刑法》第213條和214條之間不具從屬性

上述第二種意見有這種邏輯的影子——生產(chǎn)商邱某不構(gòu)成《刑法》第213條的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，所以銷售商薛某自然不構(gòu)成《刑法》第214條的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，亦即認(rèn)為第214條的認(rèn)定是以第213條的認(rèn)定為基礎(chǔ)的，這兩個(gè)法條之間具有從屬性，顯然這個(gè)邏輯是錯(cuò)誤的。

首先，《刑法》第213條和第214條無必然牽連關(guān)系。根據(jù)2004年12月8日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條第1款的規(guī)定，[2]刑法第213條和和第214條兩個(gè)罪名之間可以構(gòu)成原因行為和目的行為的牽連犯的關(guān)系，但是正確的邏輯是因?yàn)閮蓚€(gè)行為獨(dú)自成罪才可能推導(dǎo)出成立牽連關(guān)系，而并非先認(rèn)定成立牽連關(guān)系再推導(dǎo)出各自都成罪。此外，牽連關(guān)系也只是在特定的場合才成立，因具體案情而變，不存在兩個(gè)罪名之間永恒的都是牽連犯。如在入室盜竊案中，非法侵入住宅罪常常和盜竊罪常常成為牽連犯，但是盜竊罪的認(rèn)定從來并非由是否能認(rèn)定非法侵入住宅罪決定，如果行為人經(jīng)同意進(jìn)入被害人住宅再實(shí)施盜竊，就不能認(rèn)定非法侵入住宅罪，但是盜竊罪依舊應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定。我國刑法里面像《刑法》第213條和第214條這樣處罰不同環(huán)節(jié)的犯罪行為的關(guān)系的例子很多，比如第347條的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪和第348條的非法持有毒品罪，《刑法》第126條的違規(guī)制造、銷售槍支罪和刑法128條的非法持有、私藏槍支彈藥罪的關(guān)系等，這些罪名在認(rèn)定上都具有獨(dú)立性。

其次，《刑法》第213條和第214條處罰的行為不同。一方面，第213條和第214條都是以假冒的注冊(cè)商標(biāo)為對(duì)象，但是第213條和第214條是兩個(gè)獨(dú)立的罪名，一個(gè)是處罰生產(chǎn)階段冒用商標(biāo)的行為，一個(gè)是處罰銷售階段的行為，兩者處罰的側(cè)重階段不同。

再次，本案不能適用共犯從屬性理論。從本案中來看，雖然生產(chǎn)商邱某因證據(jù)不足而不能構(gòu)成第213條的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。但生產(chǎn)階段假冒用注冊(cè)的行為和銷售階段的行為分別由邱某和薛某所為，并非一人所為，且本案中邱某和薛某無事密謀聯(lián)絡(luò)，也無事中的參與，不是共同故意犯罪，亦即并非共犯關(guān)系，因此不能用共犯的從屬性理論來解釋，薛某應(yīng)獨(dú)自成罪。

（五）體系解釋層面對(duì)薛某的行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)不矛盾

從整體解釋論的立場出發(fā)，薛某行為在《商標(biāo)法》上的否定性評(píng)價(jià)也契合了法秩序統(tǒng)一原理，有利于對(duì)其進(jìn)行刑法上的否定評(píng)價(jià)。因?yàn)楦鶕?jù)法秩序統(tǒng)一原理（又稱違法一元性），在某一法領(lǐng)域中被認(rèn)為是合法的行為，在其他法領(lǐng)域就不能被認(rèn)為違法而加以禁止，亦即對(duì)薛某的行為進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)不會(huì)超出國民的預(yù)測可能性。此外，從立法技術(shù)上講，《商標(biāo)法》第67條第3款規(guī)定“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任?！边@是典型的附屬刑法，具有和刑法相同的效力，因此對(duì)于薛某銷售行為追究刑事責(zé)任從法律邏輯上不存在任何矛盾。

（六）刑法謙抑性層面對(duì)薛某行為做刑法評(píng)價(jià)不是強(qiáng)人所難

法諺有云“法律不強(qiáng)人所難”，亦即法律不強(qiáng)求不可能的事情或法律不強(qiáng)求任何人履行不可能履行的事項(xiàng)，不能過分加重國民的負(fù)擔(dān)。本案中生產(chǎn)商邱某因證據(jù)不足而不構(gòu)成犯罪，而銷售商薛某無任何合理抗辯事由而構(gòu)罪似乎略顯無辜，實(shí)則不然。首先，雖然二者均是法定犯罪，但是《刑法》第213條和第214條已經(jīng)分別將兩者獨(dú)立成罪，亦即予以刑法上的否定評(píng)價(jià)，足以證明兩者均具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。其次，不能以信賴原則來抗辯。信賴原則指行為人在實(shí)施某種行為之際，信賴被害人或者第三人會(huì)采取適當(dāng)?shù)男袆?dòng)具有相當(dāng)性的場合，即使由于該被害人或者第三人的不適當(dāng)行動(dòng)而發(fā)生了結(jié)果，行為人對(duì)此也不負(fù)責(zé)，該原則主要運(yùn)用于過失犯罪中。在市場經(jīng)濟(jì)中，為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，不僅僅生產(chǎn)者在使用商標(biāo)時(shí)要履行謹(jǐn)慎審核義務(wù)，作為重要的流通環(huán)節(jié)的銷售者也應(yīng)該持謹(jǐn)慎態(tài)度，對(duì)產(chǎn)品的商標(biāo)和質(zhì)量進(jìn)行必要的把關(guān)，不能把所有的責(zé)任都推給生產(chǎn)者，這是對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的保護(hù)義務(wù)，也是對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)義務(wù)，所以認(rèn)定薛某構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪從倫理上講也不存在障礙。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第199頁。

[2]該規(guī)定具體為“實(shí)施刑法第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第213條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。”