郭 哲，曠麗瓊

(湖南大學(xué) 法學(xué)院, 湖南 長沙 410082)

·經(jīng)濟法·

中國煙草行政自由裁量權(quán)的法律規(guī)制

郭 哲，曠麗瓊

(湖南大學(xué) 法學(xué)院, 湖南 長沙 410082)

我國規(guī)范、監(jiān)管煙草行業(yè)和煙草市場的法律和行政法規(guī)賦予了國家煙草行政執(zhí)法部門對國家煙草市場秩序進行監(jiān)督管理的職能。同時,為了煙草執(zhí)法部門能有效履行職責(zé)，法律、行政法規(guī)又賦予煙草行政執(zhí)法部門一定范圍的行政自由裁量權(quán)。目前我國煙草行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)在立法、執(zhí)法和監(jiān)督等方面存在著諸多的問題,如何促進煙草行政自由裁量權(quán)的規(guī)范行使，防止其被濫用，就成為法治中國建設(shè)中煙草行政執(zhí)法工作面臨的一個重要課題。

煙草行政執(zhí)法；裁量權(quán)；法律規(guī)制

煙草行政裁量權(quán)是煙草行政管理部門在煙草行政執(zhí)法中，根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，就煙草專賣以及其他相關(guān)事項而采取的一種自由選擇、自由決定的權(quán)力。與一般的行政執(zhí)法權(quán)相比，煙草行政自由裁量權(quán)具有自主性，煙草行政執(zhí)法部門可以在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)，對行政行為的內(nèi)容作出選擇，煙草行政自由裁量權(quán)同時又具有倫理性，這就決定了煙草行政自由裁量權(quán)存在被濫用的風(fēng)險。

一、我國煙草行政自由裁量權(quán)行使中存在的問題

(一)自由裁量權(quán)行使不當(dāng)導(dǎo)致執(zhí)法主體錯位

雖然煙草專賣執(zhí)法部門是煙草行政違法案件的主要查處機構(gòu)，但是根據(jù)我國現(xiàn)行煙草法律法規(guī)，實際享有煙草行政違法行為查處權(quán)的機構(gòu)并不限于煙草專賣執(zhí)法部門，工商行政管理機關(guān)、公安機關(guān)、海關(guān)等行政職能部門在煙草違法行為的查處方面存在明確的分工。因此，如果對某一煙草違法行為的定性不當(dāng)，或者對煙草違法行為的情節(jié)認(rèn)定存在偏差，就會導(dǎo)致上述執(zhí)法部門在案件管轄權(quán)上發(fā)生錯位，而這屬于典型的濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。

(二)行政處罰顯失公正

煙草行政自由裁量權(quán)制度的設(shè)置，其目的在于通過賦予煙草行政執(zhí)法部門在事實和情節(jié)認(rèn)定、處罰種類和處罰幅度等方面的選擇權(quán)，實現(xiàn)煙草行政執(zhí)法的公正與合理。但是，在煙草行政法實踐中經(jīng)常發(fā)生某些執(zhí)法人員出于不法目的或其他方面的原因，在行使自由裁量權(quán)時，標(biāo)準(zhǔn)不一，畸輕畸重，顯失公正。公平公正是行政執(zhí)法的基本價值訴求，煙草行政執(zhí)法亦不例外，這就要求煙草行政執(zhí)法主體在行使自由裁量權(quán)時，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)要統(tǒng)一，執(zhí)法結(jié)果要公正。

(三)處罰方式上的濫用

《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實施條例》規(guī)定了警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令關(guān)閉、責(zé)令停止生產(chǎn)、責(zé)令停止經(jīng)營等多種處罰方式。煙草行政執(zhí)法部門在具體的案件處理中，必須根據(jù)違法行為的情節(jié)以及其他相關(guān)因素在上述處罰方式范圍內(nèi)進行選擇，否則即構(gòu)成濫用裁量權(quán)。但實踐中，在處罰方式的選擇和適用方面存在以下問題：第一，少數(shù)地方的煙草行政執(zhí)法部門突破現(xiàn)行法規(guī)定的處罰種類，發(fā)展出一些法外處罰方式。一些地方的煙草行政執(zhí)法部門通過制定一些規(guī)范性文件，創(chuàng)造了一些新型的行政處罰種類或措施，并且在執(zhí)法實踐中大量適用。雖然這種方式可以克服行政管理法律法規(guī)的滯后性，但是，以部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章這些下位規(guī)范性文件任意改變或補充法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其合法性令人懷疑。甚至有些煙草執(zhí)法人員擅自越權(quán)，對相對人用只有工商部門、公安部門才有權(quán)適用的吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留等行政處罰措施，超出了煙草行政自由裁量權(quán)的范疇。第二，在現(xiàn)有的行政處罰方式范圍內(nèi)，很多地方的煙草行政執(zhí)法人員似乎對“罰款”這種處罰方式“情有獨鐘”，在對煙草行政違法行為進行查處時，樂于適用“罰款”這一種處罰類型，甚至將“罰款”作為唯一的處罰手段，其他處罰措施很少得到適用，對煙草行政違法行為的處罰基本上被定格在是否罰款以及處以多少數(shù)額的罰款。罰款的過度適用，導(dǎo)致其他的處罰措施事實上形同虛設(shè)。

二、我國煙草行政自由裁量權(quán)存在問題的成因分析

(一)執(zhí)法依據(jù)和裁量基準(zhǔn)規(guī)則存在漏洞

自由裁量權(quán)之所以被濫用，究其原因，最主要的還是由于煙草行政執(zhí)法依據(jù)存在較大漏洞，從而為煙草行政管理部門及其執(zhí)法人員留下了擅權(quán)的空間。例如，根據(jù)《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第44條，要求聽證的當(dāng)事人必須在煙草行政管理部門告知權(quán)利后的3日內(nèi)以書面形式提出申請，煙草行政管理部門應(yīng)在聽證會舉行前的7日內(nèi)以書面形式告知當(dāng)事人聽證會的舉行時間、地點等事宜，并將與聽證有關(guān)的事宜向上級煙草行政執(zhí)法部門報告。該條雖然對聽證程序作了比較詳細的規(guī)定，但是至少在以下方面存在缺漏：其一，沒有對聽證的具體期限作出規(guī)定，這就可能導(dǎo)致煙草行政執(zhí)法部門在聽證時限的確定上濫施裁量權(quán)，要么草草了事，要么“久聽不決”。其二，沒有規(guī)定煙草行政執(zhí)法部門告知相對人權(quán)利的方式，也就是說，究竟是應(yīng)書面告知還是可以口頭告知，該條沒有明確。此外，《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實施條例》中的很多條文在內(nèi)容上過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，這就很容易導(dǎo)致煙草行政執(zhí)法部門在行使自由裁量權(quán)時難以受到控制，出現(xiàn)被濫用的現(xiàn)象。

裁量基準(zhǔn)制度[1]實際上是對法律規(guī)范的進一步細化，從而為行政機關(guān)合理行使自由裁量權(quán)提供相對明確的依據(jù)。但是該制度在實際運行中還存在諸多問題，主要表現(xiàn)在：其一，裁量基準(zhǔn)規(guī)則本身內(nèi)容設(shè)計不科學(xué)。例如，2014年頒布的《湖南省煙草專賣行政處罰裁量基準(zhǔn)適用規(guī)則》第12條對可以從重處罰的具體情形作出了規(guī)定，但是其中的第(一)項所規(guī)定的“違法行為情節(jié)惡劣、危害后果較重的”仍然存在內(nèi)容不明確的問題，因為沒有對何謂“危害后果較重”作出說明和解釋，在執(zhí)法實踐中如何認(rèn)定危害后果是否較重還是要取決于執(zhí)法者較大的自由裁量權(quán)。其二，就是裁量基準(zhǔn)規(guī)則的適時性，有些裁量基準(zhǔn)是在制定當(dāng)時是科學(xué)的，但卻因時過境遷，已不能適應(yīng)現(xiàn)時的可觀情況而變得不科學(xué)。例如關(guān)于確定罰款數(shù)額的裁量標(biāo)準(zhǔn)隨著經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)適當(dāng)提高。

(二)針對執(zhí)法人員考評和獎懲機制亟待改善

為了改善行政執(zhí)法工作的法治效果和社會效果，有必要建立行政執(zhí)法績效考評制度，并根據(jù)考評結(jié)果對執(zhí)法人員進行相應(yīng)的獎懲。雖然各級煙草行政執(zhí)法部門都建立了考評和獎懲機制，但是還存在一些問題，主要表現(xiàn)在：其一，考評偏離應(yīng)有的價值取向。片面追求辦案數(shù)量的提高，并將辦案數(shù)量的多少作為評價執(zhí)法人員工作業(yè)績的主要指標(biāo)，進而作為對其實施獎懲的重要依據(jù)。其二，沒有建立起合理的獎懲規(guī)則?？冃Э荚u的結(jié)果是對執(zhí)法人員進行獎懲的重要依據(jù)。很多地方的煙草專賣行政部門制定的《煙草專賣行政執(zhí)法責(zé)任制考核獎懲制度》中很少將“合理行使自由裁量權(quán)”作為考核的內(nèi)容，執(zhí)法人員即便濫用自由裁量權(quán)也基本上不會承擔(dān)相應(yīng)的執(zhí)法責(zé)任。

(三)沒有建立良好的權(quán)力運行監(jiān)督機制

首先，行政監(jiān)督疲軟。表現(xiàn)在：(1)行政復(fù)議機制由于其自身的局限性，很難起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。在煙草行政執(zhí)法中，行政復(fù)議從根本上說，是煙草行政執(zhí)法部門的自我監(jiān)督，[2]這就相當(dāng)于執(zhí)法部門既是運動員，又是裁判官，在行政復(fù)議的過程中很難做到公正、合理，從而使行政復(fù)議的監(jiān)督功能大打折扣。(2)執(zhí)法責(zé)任制沒有得到很好的貫徹。煙草行政執(zhí)法檢查工作中，存在著嚴(yán)重的“走過場”、“花架子”、“一陣風(fēng)”等不良傾向。很多地方的煙草行政執(zhí)法機構(gòu)對濫用自由裁量權(quán)的執(zhí)法行為往往采取的是寬容甚至放任的態(tài)度，以批評教育、寫檢查等“不痛不癢”的措施代替責(zé)任追究，從而使行政執(zhí)法責(zé)任追究機制形同虛設(shè)[3]。

其次，司法監(jiān)督機制所發(fā)揮的作用有限。司法權(quán)可以對具體行政行為進行審查，但是，根據(jù)現(xiàn)行法，司法權(quán)只能對具體行政行為的合法性進行審查，也就意味著，對于具體行政行為是否合理，司法審查無能為力[4]。不僅如此，即便是對行政執(zhí)法行為的合法性進行司法審查時，也因為行政權(quán)的過于強盛，而使得司法審查陷入想審查而不敢審查的尷尬境地。司法審查制度的缺失和不足是導(dǎo)致煙草行政自由裁量權(quán)被濫用現(xiàn)象得不到有效遏制的一個重要原因。

三、規(guī)制煙草行政自由裁量權(quán)的對策

(一)健全煙草行政自由裁量權(quán)立法

1.完善煙草行政法律法規(guī)。其一，在煙草行政自由裁量權(quán)的授予方面，要嚴(yán)格貫徹必要性原則和審慎原則。對于那些不得不授予的自由裁量權(quán)，要通過《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》等規(guī)范性文件予以保留或者及時、合理且適度地確立，而對于那些已沒有必要繼續(xù)保留的行政自由裁量權(quán)，則應(yīng)果斷地限制其適用或者干脆取消[5]。其二，應(yīng)當(dāng)著力完善《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》等規(guī)范性文件中的概括、原則性規(guī)定。對于那些賦予行政機關(guān)自由裁量權(quán)的法律規(guī)范，要根據(jù)執(zhí)法實踐經(jīng)驗，進行補充和變更。還要通過立法解釋，明確執(zhí)法依據(jù)中內(nèi)容不明晰的概念，例如對“數(shù)量較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)輕微”等表述進行解釋說明。其三,在《煙草專賣法》中改變煙草經(jīng)營主體和煙草行政執(zhí)法主體合為一體的現(xiàn)行體制。如此，不僅可以促進煙草行政執(zhí)法和煙草經(jīng)營監(jiān)管的專業(yè)化，提高執(zhí)法效率，還可以避免因“政企不分”而導(dǎo)致的監(jiān)督疲軟現(xiàn)象。

2.建立健全煙草行政裁量基準(zhǔn)制度。煙草行政自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度不僅要解決規(guī)則統(tǒng)一問題，更要在具體制度的設(shè)計和適用方面對影響煙草行政裁量權(quán)的因素做出明確界定。[6]在煙草專賣行政處罰案件中，最重要的莫過于對違法行為的情節(jié)進行裁量，因為違法情節(jié)關(guān)系到行政處罰的種類和幅度。在對違法情節(jié)進行認(rèn)定時，違法行為的實施次數(shù)、涉煙制品的數(shù)量、行為涉及的地域范圍以及行為持續(xù)的時間長短等因素均可能影響到違法行為的情節(jié)輕重，因此，在裁量權(quán)的行使過程中，要綜合考慮這些因素，而不能只考慮某一個方面。非決定性因素對裁量的影響較小，一般不會在裁量基準(zhǔn)制度中得到體現(xiàn)，可交由煙草執(zhí)法者結(jié)合具體案件情況自行把握。[7]這就需要發(fā)揮執(zhí)法人員的主觀能動性，將那些非決定性因素作為裁量的隱形依據(jù)，以克服裁量基準(zhǔn)制度之剛性所帶來的不足。

(二)完善煙草行政自由裁量權(quán)執(zhí)法機制

1.更新行政執(zhí)法理念。黨的十八屆四中全會明確指出，行政執(zhí)法工作要貫徹以人為本的基本精神，始終以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益作為執(zhí)法的起點和終點。人性化執(zhí)法并不僅僅停留在抽象層面的“以人為本”或“人文關(guān)懷”，更應(yīng)當(dāng)落實到執(zhí)法實踐中，其中，嚴(yán)格依法定程序?qū)嵤﹫?zhí)法行為是其應(yīng)有之義，只有尊重程序，貫徹程序正義，才能保障相對人人權(quán)[8]。另一方面，加強與行政相對人之間的溝通，建立暢通的雙向溝通和交流機制，及時獲取來自相對人的信息，同時向相對人宣傳與執(zhí)法有關(guān)的法律法規(guī)和政策，并做到勇于接受來自社會的監(jiān)督[9]。

2.提高煙草行政執(zhí)法人員的素質(zhì)。行政執(zhí)法是人實施的行為，行政主體的素質(zhì)和執(zhí)法技能對行政執(zhí)法的效果會產(chǎn)生深刻的影響，沒有高素質(zhì)的執(zhí)法隊伍，即便作為執(zhí)法依據(jù)的規(guī)范性法律文件制定得很完善，也不能達到預(yù)期的執(zhí)法效果。因此，大力加強煙草行政隊伍自身的建設(shè)是煙草行政法律法規(guī)得以有效運行的必要條件。

要解決這一問題首先就要提高執(zhí)法人員的準(zhǔn)入門檻，把好“入門”關(guān)。各級煙草專賣局在對專賣執(zhí)法隊伍的人員的選聘上，應(yīng)當(dāng)從思想作風(fēng)、文化程度等方面進行嚴(yán)格審核把關(guān)。在崗的專賣執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)通過煙草專賣管理崗位技能鑒定考試，取得煙草專賣執(zhí)法資格。以保障專賣執(zhí)法隊伍依法執(zhí)法的素質(zhì)和能力。第二，加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高煙草行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。既要堅持理論與實踐相結(jié)合，提高內(nèi)容的實用性和可操作性。培訓(xùn)的內(nèi)容可模仿日常的執(zhí)法情景，以實際的執(zhí)法操作為主。也要重視職業(yè)素質(zhì)建設(shè)。培養(yǎng)煙草行政執(zhí)法人員的服務(wù)意識及創(chuàng)新能力，創(chuàng)造性地行使自由裁量權(quán)分析，解決煙草行政執(zhí)法過程的難題。

3.加強對煙草行政執(zhí)法工作的績效考核?？冃Э己耸怯煽己四繕?biāo)、考核指標(biāo)體系以及具體的考核方法構(gòu)成的一個完整體系。在制定考核目標(biāo)時，既要考慮到應(yīng)然的執(zhí)法效果，也要與煙草行政執(zhí)法部門的職責(zé)權(quán)限保持一致。也就是說，在制定考核目標(biāo)時，主要以煙草行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部的不同部門的職能為依據(jù)，同時要結(jié)合具體執(zhí)法人員的職務(wù)等級進行具體化和區(qū)別對待?？冃Э己酥笜?biāo)的制定既要考慮到執(zhí)法案件的數(shù)量，更要注重執(zhí)法質(zhì)量，杜絕只看數(shù)量忽略質(zhì)量的片面考核。在考核主體方面，應(yīng)在煙草行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部設(shè)置一個具有相對獨立性的專門考核機構(gòu)，以確?？己私Y(jié)果的公平和客觀。

(三)完善煙草行政自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督制約機制

1.加強行政監(jiān)督。行政監(jiān)督效果的改善除了要增強行政機關(guān)的自覺性之外，還應(yīng)建立健全錯案追究機制，通過對違法行政執(zhí)法行為進行責(zé)任追究，強化執(zhí)法主體的責(zé)任意識和依法行政意識。在對相關(guān)執(zhí)法人員進行責(zé)任追究之前，首先需要明確的是執(zhí)法機關(guān)的權(quán)限范圍，只有以此為前提，才能進一步判斷執(zhí)法主體是否依法履行了職權(quán)，進而決定是否對其進行相關(guān)的責(zé)任追究。在對相關(guān)主體進行責(zé)任追究時，要區(qū)分不同情形[10]。

2.強化司法審查。司法審查應(yīng)當(dāng)對煙草行政裁量權(quán)行使行為進行最終審查，司法審查是正義的最后一道防線，其可以彌補其他監(jiān)督方式的不足，現(xiàn)實地提高其他沖突解決手段的適用機率[11]。因此，在對煙草行政裁量權(quán)進行監(jiān)督時，保證司法機關(guān)擁有最終審查權(quán)是很有必要的。應(yīng)該擴大司法機關(guān)對煙草行政執(zhí)法行為進行審查的具體范圍，把煙草行政執(zhí)法中的抽象行政行為納入司法監(jiān)督范圍，加大司法行政自由裁量權(quán)監(jiān)督力度。

3.強化社會監(jiān)督。要充分發(fā)揮新聞媒介的監(jiān)督和引導(dǎo)作用，盡可能拓展并維護新聞媒體的話語空間，一旦新聞媒體的監(jiān)督作用充分發(fā)揮，那些嚴(yán)重偏離法治軌道的煙草行政執(zhí)法行為得到糾正的幾率就越大，不僅如此，還能起到一種類似于聲譽機制的作用，從而預(yù)防濫用煙草行政裁量權(quán)行為的再次發(fā)生。此外，通過新聞媒介，還可以讓社會公眾了解并正確認(rèn)識煙草行政執(zhí)法活動，這就在一定程度上減少煙草行政執(zhí)法的阻力，促進社會公眾尤其是煙草行政相對人權(quán)利意識的提高。

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(責(zé)任編輯:王鐵軍)

China's Tobacco Legal Regulation of the Administrative Discretion in the Rule of Law

GUO Zhe，KUANG Liqiong

(LawSchoolofHunanUniversity,Changsha,Hunan410082,China)

As regulations of tobacco industry and tobacco market laws and administrative rules give China's tobacco administrative authorities the role of managing and regulating the national tobacco market order. At the same time, in order to perform their duties according to law, tobacco law enforcement can give the enforcement authorities a range of administrative discretion. But due to reasons such as legislation, law enforcement and supervision, China's tobacco administrative law enforcement exists many problems in the exercise of discretion. How to promote administrative discretion, to prevent its abuse, has become an important problem in the rule of law in the construction of China's administrative law enforcement in tobacco industry.

Tobacco administration; Discretion; Legal regulation

2015-02-12

湖南省社科基金課題(12YBA059)

郭 哲(1970—)，女，湖南長沙人，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士,碩士生導(dǎo)師,研究方向:法理學(xué)、法律邏輯學(xué)、經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論。

DF469

A

1003-7217(2015)04-0141-04