賀嘉

（重慶工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院思政部，重慶 402260）

評析“最密切聯(lián)系”的體現(xiàn)與限制

賀嘉

（重慶工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院思政部，重慶 402260）

“最密切聯(lián)系”作為國際法上的原則在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中也有所體現(xiàn)，但是應(yīng)當(dāng)說其在我國的法律規(guī)定中并不是以原則的形式出現(xiàn)，更確切的是以補(bǔ)充性條款的形式呈現(xiàn)，在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中第二條第二款就有明確規(guī)定。而事實上對最密切原則的適用卻有諸多限制。在司法解釋一第七條中更是明確對其進(jìn)行了排斥。筆者認(rèn)為“最密切聯(lián)系”在法律選擇中有重要作用，應(yīng)當(dāng)盡快將其原則化，更利于涉外民事關(guān)系糾紛的解決，也能促使中國國際私法的發(fā)展。

最密切聯(lián)系；意思自治；限制

一、“最密切聯(lián)系”原則的釋義

（一）“最密切聯(lián)系”原則的含義

最密切聯(lián)系原則，也叫最強(qiáng)聯(lián)系原則或重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權(quán)衡各種與該案當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素的指引，適用解決該案件的與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家或地區(qū)的法律原則。同樣屬于“某某法律關(guān)系適用某某法律”的模式，但是它的特點在于原本單一，僵硬的連接點成為了“最密切聯(lián)系”這一靈活的連接點。

（二）起源與發(fā)展

一般認(rèn)為法律選擇中的最密切聯(lián)系原則20世紀(jì)50年代以后富德（Fuld）、里斯（Reese）等人倡導(dǎo)的新學(xué)說，由 Auten v. Auten和Babcock v.Jachsons案后興起的學(xué)說。但是其源頭甚至可以追溯到?jīng)_突法誕生之時，只不過在早期階段先民們通過種種形式化的指引標(biāo)志來樸素地表達(dá)法律選擇的最密切聯(lián)系要求。①但把最密切聯(lián)系作為一原則確立是在兩案例之后，1971年，美國《沖突法第二次重述》對最密切聯(lián)系原則做了比較完整的表述。此后，最密切聯(lián)系作為法律選擇中的重要原則在各國沖突法中予以體現(xiàn)。

（三）意義

最密切聯(lián)系原則在理論來源上應(yīng)當(dāng)還是歸屬于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，但是比“法律關(guān)系本座說”具有更強(qiáng)的實用性。雖然“法律關(guān)系本座說”相對于巴托魯斯的“法則區(qū)別說”來說已經(jīng)具有較強(qiáng)靈活性。從“人法”與“物法”兩個范疇轉(zhuǎn)變成為按“本座”劃分的數(shù)個范疇，讓法律選擇更具有可操作性，也更利于保障法律選擇的實體正義。但是畢竟不是每一個案件都能完全還原到之前的法律規(guī)定中，而沒有確切限制的最密切聯(lián)系原則則能更具各個連接因素的聯(lián)系強(qiáng)弱給予公正的選擇，不拘泥與固定的本座，更利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，獲得最公正的結(jié)果。最密切聯(lián)系原則的真諦，在于軟化傳統(tǒng)的硬性連接點，增強(qiáng)法律適用的靈活性。

二、“最密切聯(lián)系”原則在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的體現(xiàn)

（一）總體地位

《涉外民事關(guān)系法律適用法》中第二條規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！贝藯l規(guī)定奠定了最密切聯(lián)系在我國涉外民事關(guān)系法律適用中的地位是補(bǔ)充性地位，而不是作為原則予以適用。所謂原則應(yīng)當(dāng)有三方面特征：統(tǒng)領(lǐng)法律；縱向貫穿始終；橫向全面適用。但是由此規(guī)定可以看出最密切聯(lián)系原則是兜底補(bǔ)充作用而不具備基本原則的特性。

（二）具體體現(xiàn)

1.明文提及“最密切聯(lián)系”的規(guī)定

該法在“債權(quán)”、“物權(quán)”、“一般規(guī)定”、“民事主體”中有明確的規(guī)定。如：該法第六條將“最密切聯(lián)系”作為區(qū)際私法的法律選擇原則；第十九條規(guī)定“最密切聯(lián)系”作為國籍的確定一個重要方法；第三十九條規(guī)定由“最密切聯(lián)系”確定有價證券權(quán)利實現(xiàn)地；以及第四十一條規(guī)定在合同領(lǐng)域當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下補(bǔ)充依“最密切聯(lián)系”確定法律適用。

2.隱形體現(xiàn)

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中使用了不少新的方法來確定準(zhǔn)據(jù)法，而這些方法中不少都透露著最密切聯(lián)系原則的精神。例如，在該法中第一次使用的“經(jīng)常居所地”來確定準(zhǔn)據(jù)法是一個創(chuàng)新，而在此之前國籍和住所是涉外民事關(guān)系法律選擇的主要連結(jié)點?！敖?jīng)常居所地”相對于國籍與住所來說與當(dāng)事人有更密切的聯(lián)系，是最密切聯(lián)系的一個體現(xiàn)。再如，該法第四十四條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律?！迸懦謾?quán)行為地而選擇共同經(jīng)常居所地即是最密切聯(lián)系原則的最直接體現(xiàn)。又如，第四十六條規(guī)定：“通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！庇捎诰W(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)具有最密切聯(lián)系的往往是被侵害人的所在地，因此本條也是最密切聯(lián)系原則的又一體現(xiàn)。當(dāng)然還有一些條款也有相應(yīng)規(guī)定也能體現(xiàn)出最密切聯(lián)系原則的精神，筆者就不再一一列舉了。

三、“最密切聯(lián)系”原則的限制

（一）法律規(guī)定的限制

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二條明確規(guī)定最密切聯(lián)系的適用應(yīng)受到法律的限制，只有當(dāng)本法與其他法律對某一問題沒有規(guī)定時才能適用最密切聯(lián)系來確定準(zhǔn)據(jù)法。這意味著最密切聯(lián)系原則在此受到法律規(guī)定的限制。而與歐盟立法相比可以明顯發(fā)現(xiàn)我國的最密切聯(lián)系只作為兜底補(bǔ)充來適用。2008年《羅馬條例Ⅰ》第4條第3款規(guī)定：“當(dāng)從案件的所有情況來看，合同明顯與第1款、第2款所指國家以外的某哥國家存在明顯更密切的聯(lián)系的，則應(yīng)當(dāng)適用該另一國法律。”②可以看出歐盟沖突法立法中將最密切聯(lián)系作為原則在立法中體現(xiàn)，即是若有法律規(guī)定不相符合，應(yīng)當(dāng)依照最密切聯(lián)系作為依據(jù)選擇法律。

（二）意思自治原則的限制

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他該合同有最密切聯(lián)系的法律。由該條規(guī)定可以看出，我國的最密切聯(lián)系在合同領(lǐng)域的作用是屈膝于意思自治原則之下的，它的適用是在當(dāng)事人沒有選擇后才會發(fā)生。而在司法解釋一中的規(guī)定更加限制了最密切聯(lián)系的適用。該解釋第七條規(guī)定：“一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持?！倍啾雀油晟频臍W盟《羅馬條例Ⅰ》就對選法作出了必要限制，選法不得違背情勢相關(guān)的因素多位于之國家的法律。筆者認(rèn)為司法解釋對最密切聯(lián)系的輕視表面上促進(jìn)意思自治原則的發(fā)展，但是從本質(zhì)上來說意思自治原則需要通過一定的約束方能更好的發(fā)揮其作用，否則可能導(dǎo)致很多更嚴(yán)重的問題。例如，當(dāng)事人雙方就很可能通過選擇法律來規(guī)避法律。

注釋：

①②劉想樹.論最密切聯(lián)系的司法原則化[J].現(xiàn)代法學(xué),2012(03).

[1]袁雪.法律選擇中最密切聯(lián)系原則探析——以《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》的規(guī)定為視角[J].理論與現(xiàn)代化,2012(11).

[2]范誠.《法律適用法司法解釋一》的亮點與不足探討[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2013(23).

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