張玥瑩

【摘要】隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)和普及，利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪成為網(wǎng)絡(luò)犯罪中最常見的形式。本文根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特點(diǎn)，從我國現(xiàn)有規(guī)定出發(fā)，對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的傳播淫穢物品犯罪的若干問題進(jìn)行了深入的探討，并認(rèn)為上傳、鏈接等行為均可被認(rèn)定為我國刑法規(guī)定的淫穢物品犯罪之傳播行為，利用網(wǎng)絡(luò)傳播的可顯現(xiàn)出淫穢性的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)等可被認(rèn)定為我國刑法中的淫穢物品的范疇。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)犯罪；淫穢物品犯罪；淫穢物品

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）07-098-01

隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的高速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已深度嵌入現(xiàn)代社會(huì)生活。然而，在互聯(lián)網(wǎng)繁榮發(fā)展的背后，也潛藏著一股污水濁流，那就是淫穢色情內(nèi)容的不斷泛濫。如何利用刑法來規(guī)制這些現(xiàn)代型越軌行為是理論與實(shí)踐界需要積極思考的課題。

一、淫穢物品犯罪理論研究現(xiàn)狀

近代社會(huì)，淫穢物品的泛濫日益嚴(yán)重，逐漸演化為社會(huì)問題，引起各國政府和有識(shí)之士的普遍關(guān)注和不滿。淫穢物品步入道德評(píng)價(jià)、法律評(píng)價(jià)的視野。中國從建國初期就展開了圍剿淫穢的書刊圖畫的斗爭(zhēng)，從文化部黨組1955年為開展這項(xiàng)工作而向中共中央呈遞的請(qǐng)示報(bào)告和中共中央的批復(fù)來看，并沒有對(duì)淫穢進(jìn)行定義，而只是列舉了淫穢的書刊圖畫的類型和傳播方式以及這些淫穢的書刊圖畫的危害。改革開放初期，西方國家的淫穢色情物品隨著國門的打開，大量涌入國內(nèi)。針對(duì)這種情況，中國公布了許多涉及淫穢色情的行政法規(guī)、部門規(guī)章和通知，用以對(duì)付日益泛濫的淫穢色情物品?？偟膩碚f，我國學(xué)者已經(jīng)開始關(guān)注淫穢物品犯罪這一領(lǐng)域，但現(xiàn)有成果更加注重的是司法實(shí)務(wù)上的研究，對(duì)淫穢物品犯罪理論的研究還缺乏系統(tǒng)性，研究深度也還不夠。

二、互聯(lián)網(wǎng)上的淫穢電子信息是否屬于刑法上的淫穢物品的認(rèn)定問題

近來，對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)傳播、散布淫穢電子信息的行為能否作為犯罪處罰這一話題引人注目。其中的關(guān)鍵在于，網(wǎng)絡(luò)中的淫穢文字、圖片、音頻、視頻動(dòng)畫等淫穢電子信息是否屬于刑法中的淫穢物品。

（一）淫穢物品的特征

我們所指一般意義上的淫穢物品具有以下幾方面的特點(diǎn)：首先，與性有關(guān)。

“淫穢”一詞在現(xiàn)代漢語中的意思是淫亂和猥褻，“淫”指不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，“穢”為骯臟。其次，從傳播方式來講，與性相關(guān)和意在刺激性欲的形式可以通過多種傳播媒介以口頭或書面語言的方式進(jìn)行傳播，例如繪畫、雕塑、照片、電影、電視鏡頭、動(dòng)畫、仿真的淫具，甚至讓人浮想聯(lián)翩的聲音。最后，與其他國家關(guān)于“淫穢”內(nèi)涵的揭示一樣，我國關(guān)于“淫穢”的揭示，其內(nèi)容也仍然是抽象的。

（二）關(guān)于淫穢電子信息的法律規(guī)定

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《淫穢信息刑事案件解釋》）第1條規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363條第1款的規(guī)定，以復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：1.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件20個(gè)以上的；2.制作、復(fù)制、出版、販賣傳播淫穢音頻文件100個(gè)以上的；3.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等200件以上的；4.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到10000次以上的；5.以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員達(dá)200人以上的；6.利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得10000元以上的；7.數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到第一項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；8.造成嚴(yán)重后果的。利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第1款規(guī)定行為的，依照刑法第363條第1款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?？梢钥闯?，《解釋》沒有直接采用淫穢物品的提法，而是采用了淫穢電子信息的提法，這樣更符合通過互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)實(shí)施的淫穢物品犯罪的特征。

（三）學(xué)界對(duì)此問題的不同看法

對(duì)于淫穢物品在構(gòu)成淫穢物品犯罪中的地位，學(xué)者們有不同的認(rèn)識(shí)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，淫穢物品在犯罪構(gòu)成中處于犯罪對(duì)象的地位。這在學(xué)界已成通說。只是在對(duì)應(yīng)如何判斷是否為“淫穢物品”這一問題上，還存在爭(zhēng)議。這里就涉及兩個(gè)問題，一是犯罪對(duì)象與行為對(duì)象有無區(qū)別；二是如有區(qū)別的話，淫穢物品到底是犯罪對(duì)象還是行為對(duì)象。有學(xué)者認(rèn)為，淫穢的“網(wǎng)站、網(wǎng)頁”以及通過互聯(lián)網(wǎng)或移動(dòng)通訊手段傳播的“淫穢書刊、影片、音像、圖片”本身屬于電子信息，從物理屬性上講，其并非“物品”因此，從罪刑法定原則的立場(chǎng)出發(fā)，將本屬于“信息”的東西作為“物品”來看待，值得商榷。司法解釋直接將淫穢電子信息歸屬于刑法上的淫穢物品，進(jìn)而廣泛擴(kuò)張刑法分則第六章第九節(jié)關(guān)于淫穢物品犯罪規(guī)定的適用范圍，缺少正當(dāng)性與現(xiàn)實(shí)合理性，因而不宜認(rèn)同。

三、結(jié)論

研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的是要探究傳統(tǒng)方法實(shí)施犯罪和在利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施情況下的聯(lián)系和區(qū)別，從而對(duì)立法和司法實(shí)踐提供更為明確的指導(dǎo)。利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的傳播淫穢物品犯罪的特殊性不僅僅體現(xiàn)在上述幾個(gè)方面，在行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)、犯罪的成立、共同犯罪的認(rèn)定、刑事管轄權(quán)等諸多方面均有所體現(xiàn)。因此，打擊網(wǎng)絡(luò)在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢電子信息，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，破壞社會(huì)主義道德體系的行為，任然任重而道遠(yuǎn)。

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