馬文++范艷利

摘要：基于對司法能動主義的爭議和我國檢察案例指導(dǎo)工作的特點，在適用指導(dǎo)性案例時應(yīng)遵從一定的限制性規(guī)則：適用的前提是窮盡制定法；適用案件范圍要遵循《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》；在程序上由主辦檢察官提出適用，查明案例時應(yīng)當(dāng)區(qū)分必要事實和非必要事實，在正式的法律文書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明所適用的具體指導(dǎo)性案例，并健全檢察機(jī)關(guān)司法文書公開制度。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；司法能動主義；適用；限度

中圖分類號： D90文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2015）05001205

一、問題的提出

近年來，不管是在法院系統(tǒng)，還是檢察院系統(tǒng)，案例指導(dǎo)都是一個探討的熱點，同時也是實踐中的一個熱門嘗試。作為我國的司法機(jī)關(guān)，人民檢察院在不斷探索進(jìn)行案例指導(dǎo)工作。從最高人民檢察院的案例批復(fù)，到出版發(fā)行的各種案例參考叢書，都在事實上指導(dǎo)著各級人民檢察院的實際工作。2010年7月29日，最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第四十次會議研究通過了《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。該文件主要規(guī)定了指導(dǎo)性案例的審查、選編、發(fā)布的條件、程序和規(guī)格，明確了指導(dǎo)性案例的效力，即各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行。作為最高檢察機(jī)關(guān)發(fā)布的全國性的統(tǒng)一文件，對規(guī)范檢察機(jī)關(guān)的案例指導(dǎo)工作起到了積極作用，使我國檢察機(jī)關(guān)的案例指導(dǎo)工作走向制度化。迄今為止，最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布了四批共16個指導(dǎo)性案例，各地檢察院也發(fā)布了許多地區(qū)性的指導(dǎo)性案例。實踐證明，指導(dǎo)性案例已經(jīng)在我國各級檢察機(jī)關(guān)的實際工作中得到了廣泛應(yīng)用，并且產(chǎn)生了顯著效果。甚至有學(xué)者提出，由于《規(guī)定》只是規(guī)范檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部工作程序的規(guī)范性文件，還不是真正意義上的“法律”，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的適用和推進(jìn)的剛性不足，有必要利用人民檢察院組織法修改的契機(jī)，將其及時納入法律[1]。

與正在如火如荼開展的檢察案例指導(dǎo)工作實踐形成鮮明對比的是，理論界的關(guān)注似乎沒有那么高。搜索中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，輸入主題關(guān)鍵詞“案例指導(dǎo)”，可以得出六千余條檢索結(jié)果，而其中涉及檢察案例指導(dǎo)的文章只有六十篇左右。這主要是因為理論界對檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度的正當(dāng)性問題存有質(zhì)疑。但需要明晰的是，盡管按照我國的司法權(quán)力配置格局，檢察機(jī)關(guān)并沒有最終的全案裁決權(quán)，可檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中也具備終結(jié)訴訟的權(quán)力，最典型的是做出不批捕、不起訴決定。最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布的檢例1號案例，即福建省石獅市檢察院做出的不起訴決定案件，就對檢察機(jī)關(guān)發(fā)布指導(dǎo)性案例的正當(dāng)性質(zhì)疑做出了回應(yīng)[2]。

但是，從總體上來看，對適用指導(dǎo)性案例的具體問題，例如適用條件、適用范圍、適用程序等沒有一個較為明確、統(tǒng)一的規(guī)定。尤其是在檢察系統(tǒng)領(lǐng)域，對指導(dǎo)性案例的適用問題研究還非常薄弱，檢察實際工作中也出現(xiàn)了許多疑難問題，影響了指導(dǎo)性案例的推廣。筆者的觀點是：應(yīng)當(dāng)保持司法能動主義下的克制，通過適用規(guī)則的細(xì)化來體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的適用限度。

二、理論原因：對司法能動主義的爭議

（一）司法能動主義簡析

能動司法當(dāng)前已經(jīng)成為我國司法理念的一個重要組成部分，也是法學(xué)界和實務(wù)界研究的重要課題。司法能動主義源于美國，是一種司法判決的決策哲學(xué)。根據(jù)《布萊克法律大辭典》的解釋，是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義而進(jìn)行司法解釋。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時，它對法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢，而不拘泥于舊有成文立法或者先例，以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。它的基本宗旨為“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其通過擴(kuò)大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)”[3]。這就意味著司法機(jī)構(gòu)有可能突破純粹的法律適用而將職權(quán)延伸到創(chuàng)造法律，甚至涉及到憲法領(lǐng)域，并產(chǎn)生相應(yīng)的社會影響。司法能動主義從誕生之日起，圍繞著它的正當(dāng)性就存在諸多爭議。

支持者認(rèn)為，法律是隨著社會實踐的發(fā)展不斷變化的，已有的立法只是對立法當(dāng)時社會情況的總結(jié)，而不能包括以后的情況，即使是最完善、最先進(jìn)的立法也不可能精準(zhǔn)預(yù)測社會的進(jìn)程，法律從產(chǎn)生之日起已經(jīng)落后于現(xiàn)實。為了應(yīng)對不斷涌現(xiàn)的新的社會實踐、新的社會糾紛，必須采取其他途徑對立法進(jìn)行補(bǔ)充、修訂。這種途徑除了立法機(jī)關(guān)自身對立法權(quán)的最大發(fā)揮之外，還應(yīng)當(dāng)包含司法機(jī)關(guān)能動性的發(fā)揮，即司法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)的過程中，可以依據(jù)新情況對法律進(jìn)行突破先例的解釋。

反對者則對司法能動主義提出許多質(zhì)疑，最為突出的一點是認(rèn)為司法能動主義破壞了三權(quán)分立的基本政治制度和法治原則。三權(quán)分立是西方民主國家的一項基本制度，它通過立法、行政、司法三權(quán)之間的相互分工和制約，達(dá)到民主政治的訴求。而司法能動主義本質(zhì)上是司法權(quán)對立法權(quán)甚至行政權(quán)的干預(yù)，它擴(kuò)張了司法權(quán)的內(nèi)容，破壞了三權(quán)之間的平衡關(guān)系，容易導(dǎo)致司法專制，對民主和法治都是一種威脅。

（二）司法能動主義的表現(xiàn)：案例指導(dǎo)

有觀點認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度是司法能動主義在我國的有限適用[4]。筆者贊同此觀點，而且認(rèn)為，不管是在法院系統(tǒng)還是檢察院系統(tǒng)，都應(yīng)當(dāng)將案例指導(dǎo)工作放在社會發(fā)展和司法改革的大背景中考慮。

我國是成文法國家，成文法一方面有明確性的優(yōu)點，同時也伴生著不周延性的缺點，這是立法者無法避免的問題。而近年來，隨著社會政治經(jīng)濟(jì)生活的不斷發(fā)展，各種新型案件不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)有立法已經(jīng)不能涵蓋這些案件中所涉及的糾紛，這就導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)在處理時常常存在很多疑問。盡管我國還有大量的立法解釋、司法解釋，甚至上級司法機(jī)關(guān)的批復(fù)意見等，可還是不能完全解決這個問題。于是，司法機(jī)關(guān)就“被迫”放棄克制主義而轉(zhuǎn)向能動主義，在處理疑難案件的實踐中開始了法律解釋和創(chuàng)制工作。這種做法確實較好地處理了一些實際糾紛，但又產(chǎn)生了新的問題，即司法的不統(tǒng)一。我國立法向來主張“粗線條”，法律適用本來差異就很大，司法機(jī)關(guān)發(fā)揮能動性的做法更加劇了這種差異。為了維護(hù)司法統(tǒng)一，達(dá)到“同案同判”、“同案同處理”的理想狀態(tài)，各地司法機(jī)關(guān)相繼出臺了一系列文件和典型案例，用于規(guī)范、指導(dǎo)案件辦理。從實質(zhì)上看，案例指導(dǎo)是司法能動主義在我國的一種具體表現(xiàn)，是司法能動主義同我國司法實踐相結(jié)合的產(chǎn)物。因此，基于上述對司法能動主義的爭議，我國的案例指導(dǎo)工作也要有所限制，以揚(yáng)長避短，達(dá)到預(yù)期效果。endprint

三、實踐原因：我國檢察案例指導(dǎo)工作的特點（一）復(fù)雜性

這一特點是由我國檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)所決定的。我國的檢察權(quán)屬于廣義的司法權(quán)，但檢察機(jī)關(guān)又是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，相對于法院單純行使司法審判權(quán)來說，其職權(quán)范圍就顯得復(fù)雜寬泛。人民檢察院的職權(quán)，大致包括監(jiān)督權(quán)、追訴權(quán)、偵查權(quán)、司法審批權(quán)等，這些權(quán)力統(tǒng)一在法律監(jiān)督權(quán)這一根本職能之下。具體來說，檢察機(jī)關(guān)主要承擔(dān)以下工作：對于直接受理的國家工作人員職權(quán)犯罪案件，進(jìn)行偵查；對于偵查機(jī)關(guān)偵查的案件進(jìn)行審查，決定是否逮捕、起訴或者不起訴；對于刑事案件提起公訴；對偵查機(jī)關(guān)的偵查活動、人民法院的判決、監(jiān)獄、看守所等執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行刑罰的活動實行監(jiān)督，等等。那么，在檢察機(jī)關(guān)工作中推行案例指導(dǎo)，不可回避地要涵蓋這些所有方面的法律問題，既會涉及案件審理，也會涉及法律監(jiān)督，而且還要顧及與其他司法機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)，其復(fù)雜性可見一斑。

（二）創(chuàng)新性

在檢察機(jī)關(guān)適用案例指導(dǎo)是我國司法實踐中的一大創(chuàng)新。因為，案例指導(dǎo)制度一般是適用在法院系統(tǒng)中的。創(chuàng)新的同時也就意味著沒有前人經(jīng)驗可以借鑒。我國的案例指導(dǎo)雖然與英美法系的判例制度有相似之處，但差異也是明顯的，尤其是在檢察系統(tǒng)中。其原因不僅僅是兩大法系的不同，更是基本政治制度和司法制度的相左。判例法的要義是基于先前法院的生效判決，在處理相同案例時，遵循先前判例適用的法理認(rèn)定和法律規(guī)范，它針對的對象是掌管案件審理的法官而不是檢察官。英美法系的檢察機(jī)關(guān)職權(quán)較為單一，主要負(fù)責(zé)案件起訴，可以概括為訴訟機(jī)關(guān)，這與我國檢察機(jī)關(guān)的定位有重大區(qū)別。這些問題都導(dǎo)致了我國檢察機(jī)關(guān)在適用指導(dǎo)性案例時，不能順暢地移植英美法系的判例制度。從國內(nèi)的情況看，與法院系統(tǒng)相比較，檢察機(jī)關(guān)的案例指導(dǎo)工作起步較晚，實踐經(jīng)驗也明顯不足，這就造成了適用過程中的困難。

四、檢察工作中指導(dǎo)性案例的適用限制

（一）適用前提

我國是成文法國家，成文法在調(diào)控社會關(guān)系方面起主要作用。作為人民意志代表的人大是立法機(jī)關(guān)，“一府兩院”都在人大的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作。對于人大的立法，其他機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵守、準(zhǔn)確適用。而指導(dǎo)性案例出自司法機(jī)關(guān)的辦案工作實踐，是司法機(jī)關(guān)發(fā)揮主觀能動性的產(chǎn)物，是少數(shù)人意志的體現(xiàn)，它的效力顯然不足以對抗人大的立法，否則，就容易造成司法專制，威脅民主制度的運(yùn)行，這也是司法能動主義所面臨的一個最大問題。所以，在適用指導(dǎo)性案例的時候，我們必須厘清立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系及地位，必須遵從一個前提：窮盡制定法，即只有在制定法存在漏洞或者立法不明確的情況下，才可以適用指導(dǎo)性案例處理案件。這里的具體制定法規(guī)范是指我國《立法法》所確定的各種法律形式所包含的具體法律規(guī)范，而且要按照我國《立法法》所確定的法律效力位階進(jìn)行選擇適用[5]。值得探討的是以下幾個問題：

1.窮盡制定法的范圍是否包括最高人民檢察院的司法解釋

關(guān)于兩高的司法解釋的性質(zhì)，理論界還存在一定爭議。但從我國的司法實踐來看，司法機(jī)關(guān)在處理案件中都普遍援引司法解釋作為依據(jù)，所以，屬于我國法的正式淵源。根據(jù)《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》，最高人民檢察院制定并發(fā)布的司法解釋具有法律效力。人民檢察院在起訴書、抗訴書等法律文書中，可以引用司法解釋的規(guī)定。因此，窮盡制定法的范圍應(yīng)當(dāng)包括相應(yīng)的司法解釋。目前，最高檢的司法解釋文件一般采用“解釋”、“規(guī)定”、“規(guī)期”，“意見”、“批復(fù)”等形式，其中，“解釋”、“規(guī)定”、“規(guī)期”、“意見”都屬于規(guī)范性解釋，對司法機(jī)關(guān)來說其效力比較明確，適用起來沒有問題。但“批復(fù)”往往是針對個別特殊案例特殊問題的回答，屬于個案解釋，它是否屬于窮盡制定法的范圍呢？筆者認(rèn)為，如果有對同類案件的批復(fù)，那么就優(yōu)先適用已有的批復(fù)。因為，批復(fù)具有正式的法律效力，可以在正式法律文書中被引用，而在《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十五條中，對指導(dǎo)性案例的效力卻表述為“可以參照執(zhí)行”，這可以理解為最高檢對指導(dǎo)性案例的法律效力問題還沒有最終定論。所以目前批復(fù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于指導(dǎo)性案例適用。同時，兩者都是由最高檢發(fā)布的，工作程序、審查步驟相當(dāng)，優(yōu)先適用批復(fù)也是對司法資源的一種節(jié)約。

2.如何與以往最高檢頒布的典型案例銜接

為了幫助檢察機(jī)關(guān)履行職責(zé)，最高檢通過不同形式發(fā)布了很多典型案例，或者編輯出版一些典型案例書籍，例如最高人民檢察院法律政策研究室主編的《典型疑難案例評析》等，在實際工作中對各級檢察機(jī)關(guān)都起到了實際影響，《最高人民檢察院公報》上刊載的典型案例更是地方檢察機(jī)關(guān)處理問題的一個必備法寶。然而，由于我國對典型案例的性質(zhì)定位不明確，在選編程序和表現(xiàn)形式上也缺乏統(tǒng)一規(guī)范，導(dǎo)致了適用中的差別。那么，在指導(dǎo)性案例頒布后，必須解決與典型案例的銜接問題。筆者認(rèn)為，最高檢案例指導(dǎo)工作委員會可以對近年來對外發(fā)布的典型案例進(jìn)行整理，符合條件的，就轉(zhuǎn)換形式，加強(qiáng)對案件爭議問題和指導(dǎo)價值的闡述，以指導(dǎo)性案例的面貌重新公開發(fā)布。其余典型案例，仍然可以其他形式公開，地方檢察機(jī)關(guān)在辦案時可以參考，也可以作為業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的法律讀物。

3.如何協(xié)調(diào)與法院所適用的指導(dǎo)性案例的關(guān)系

在司法實踐中，法院系統(tǒng)也在實施著案例指導(dǎo)。如果檢察機(jī)關(guān)在辦理抗訴案件時，被抗訴案件的審理依據(jù)是指導(dǎo)性案例，那么，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由能否同樣是指導(dǎo)性案例？首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，檢察機(jī)關(guān)可以介入案例指導(dǎo)程序，這是其審判監(jiān)督權(quán)的必然延伸，有利于更好地發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用。在當(dāng)前我國司法體制下，檢察機(jī)關(guān)介入案例指導(dǎo)程序，行使司法監(jiān)督權(quán)的途徑主要包括參與最高人民法院關(guān)于指導(dǎo)性案例的討論、對指導(dǎo)性案例評選活動是否公正、合法實行法律監(jiān)督以及對法官運(yùn)用指導(dǎo)性案例的行為進(jìn)行監(jiān)督等[6]。但是，我們認(rèn)為，在這種情況下，檢察機(jī)關(guān)不能以指導(dǎo)性案例為依據(jù)進(jìn)行抗訴，即不能以此作為審判監(jiān)督權(quán)的行使理由。主要原因是檢察系統(tǒng)和法院系統(tǒng)的指導(dǎo)性案例從根本效力上來說是等同的。兩者都是司法機(jī)關(guān)能動性的產(chǎn)物，都沒有經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的審查，所以不存在一方對另一方的監(jiān)督。endprint

（二）適用范圍

適用范圍是指在什么類型的案件中可以適用指導(dǎo)性案例?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第三條明確了指導(dǎo)性案例的類型，主要包括：職務(wù)犯罪立案、批捕、起訴、抗訴、國家賠償、涉檢申訴等。這其實也就是限定了指導(dǎo)性案例的適用范圍。值得注意的是，該條規(guī)定的第六項：“其他新型、疑難和具有典型意義的案件”，那么，應(yīng)當(dāng)如何理解這項規(guī)定呢？新型案件指在案件事實或者裁判的理由上與以往出現(xiàn)的案件有較大差異，疑難案件指在事實認(rèn)定或者法律適用上存在較大爭議，具有典型意義的案件指處理結(jié)果對社會基本價值有較大影響。總體來說，這些案件應(yīng)當(dāng)同時具備對法律發(fā)展的積極意義和法律適用的指導(dǎo)意義。從最高人民檢察院已經(jīng)公布的指導(dǎo)性案例中可以看出，也是遵循這一原則的。例如，第三批虛假恐怖信息類案件、第四批食品安全類案件，都是當(dāng)前社會關(guān)注的熱點問題，也是法律適用疑點比較集中的案例類型。

（三）適用程序

1.推行主辦檢察官責(zé)任制，由主辦檢察官提出在某一案件中適用某一相關(guān)指導(dǎo)性案例

主辦檢察官對其職責(zé)范圍內(nèi)的事項掌握著比其他人更豐富全面的信息，并且具有決定權(quán)，因為其直接負(fù)責(zé)具體的案件辦理，所以有條件發(fā)現(xiàn)案件中的獨(dú)特之處，加之主辦檢察官一般具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)和較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，具備發(fā)現(xiàn)和提出適用指導(dǎo)性案例的主觀條件。所以，針對某一具體案件，是否需要適用指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)由其提出并決定適用。本部門的其他人員對此持有異議，可以以書面報告的形式提請主辦檢察官審議，如果主辦檢察官仍然堅持適用，持有異議的辦案人員可以將報告提交檢委會最終決定。

有觀點認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的適用方法包括案情比對、情勢權(quán)衡和排除適用等，排除指導(dǎo)性案例的適用時，應(yīng)對檢察官的裁量行為設(shè)置一定的程序限制[7]。筆者不贊同這種觀點。盡管我們主張應(yīng)當(dāng)在司法能動的大前提下保持一定程度的克制，而且檢察官在決定是否適用指導(dǎo)性案例時確實擁有一定的自由心證權(quán)力。但是，指導(dǎo)性案例畢竟只是成文法的補(bǔ)充，在絕大多數(shù)案例處理過程中適用的仍然是成文立法規(guī)定，這就意味著不需要適用指導(dǎo)性案例是常態(tài)。既然如此，排除指導(dǎo)性案例適用時就不需要再限制檢察官的裁量權(quán)。相反，對于適用指導(dǎo)性案例的情況則需要遵循一定適用方法和適用程序。

2.區(qū)分必要事實和非必要事實

《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十五條規(guī)定，各級人民檢察院在辦理“同類案件”、處理“同類問題”時，可以參照執(zhí)行所發(fā)布的指導(dǎo)性案例。那么，如何理解“同類”就成為案例指導(dǎo)工作的一個關(guān)鍵問題，即如何尋找和發(fā)現(xiàn)與后案相關(guān)的“案例”規(guī)則，這是案例指導(dǎo)的前提條件。我國的司法機(jī)關(guān)在處理案件時都是采用演繹推理的方法，但在案例指導(dǎo)中演繹推理是行不通的，我們可以借鑒英美法系國家查明判例法的類比推理方法。即通過案情比對，從案例中找出與后案相同的事實，再決定案例的適用。一般我們把案件中的對最終處理有實質(zhì)意義的事實稱為必要事實，其余為非必要事實。所以，案例查明實際上尋找案例與后案共同具有的必要事實。但是，關(guān)于必要事實和非必要事實的區(qū)分，英美法系國家也沒有形成一個統(tǒng)一的成文化的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例范例，在“基本案情”部分，只是精煉地概括案件的基本情況，不分主次，而“主要爭議問題”部分則是全面介紹案件的爭議焦點或者分歧意見，是對與案件的處理結(jié)果有實質(zhì)影響的案件事實的總結(jié)。顯然，我們應(yīng)該把比對的重點放在后一部分，這樣就可以比較容易地找出案件的必要事實，進(jìn)而準(zhǔn)確查明并提出適用相關(guān)指導(dǎo)性案例。

3.在法律文書中應(yīng)當(dāng)載明所適用的指導(dǎo)性案例

有學(xué)者提出，鑒于我國指導(dǎo)性案例的效力存在爭議，在適用時既不能明文引用指導(dǎo)性案例，又必須顧及指導(dǎo)性案例；而裁判中不僅僅只有事實和規(guī)范，說理論證是裁判的核心，所以，只能遵循指導(dǎo)性案例的法律要義并在說理部分中融入表述[8]。這種觀點值得探討。雖然指導(dǎo)性案例的法律效力尚未十分明確，但其對案件處理卻有實際的約束力，因此，在正式的法律文書中，應(yīng)當(dāng)載明所適用的指導(dǎo)性案例。我國屬于成文法國家，與判例法國家不同的是，我們在適用指導(dǎo)性案例的時候不是對案例的直接適用，而是通過案例對法律適用的具體做法來指導(dǎo)當(dāng)前正在處理的案件。在最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例范例中，“要旨”是對案例具有指導(dǎo)意義的要點的提示，基本可以直接適用；“處理理由”部分是在案件進(jìn)行分析評議的基礎(chǔ)上，對案件指導(dǎo)價值的充分闡明，從篇幅上來看，是整個案例的重點內(nèi)容。在適用這些案例時，如果單純引用“要旨”，對于當(dāng)事人和其他司法機(jī)關(guān)來說就難以理解，他們不明白為什么會做出這樣的處理。只有將“要旨”和“處理理由”兩部分結(jié)合，才有利于其他主體進(jìn)行分析判斷，對檢察工作也是一種監(jiān)督。但“處理理由”一般篇幅較長，不可能被法律文書全部引用，所以，要在文書中載明所適用的具體的指導(dǎo)性案例，以方便查找。當(dāng)然，為了行文便易，正式法律文書上也可以不出現(xiàn)“根據(jù)某某指導(dǎo)性案例”的說法，但應(yīng)當(dāng)通過附注等方式表明所參照的案例。

4.健全檢察機(jī)關(guān)司法文書公開制度

司法公開是當(dāng)前司法改革的重要目標(biāo)之一。其中一項舉措就是司法文書公開。與審判機(jī)關(guān)相比，檢察機(jī)關(guān)在司法文書公開方面還有待進(jìn)一步提升。目前，檢察機(jī)關(guān)司法文書的發(fā)布范圍還非常有限，公眾查詢不便。而指導(dǎo)性案例的最重要功能是使成文法明確化、具體化，以期達(dá)到同案同處理的目標(biāo)，增強(qiáng)司法公信力。這就需要將參照指導(dǎo)性案例做出的司法文書公之于眾，接受社會監(jiān)督，指引民意導(dǎo)向。加之在已經(jīng)公布的檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)性案例中，具有指導(dǎo)約束力的“要旨”部分較為宏觀和抽象，檢察官很可能無需進(jìn)行上文中的技術(shù)比對工作，即可套用指導(dǎo)案例的精神而做出司法決定[9]。這種狀況就更加需要健全檢察系統(tǒng)司法文書公開制度，以便公眾進(jìn)行對比，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

具體而言，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將參考指導(dǎo)性案例的司法文書作為公開的重點，其中，必須公開的文書種類應(yīng)當(dāng)包括：（1）對訴訟過程具有終局性作用的文書，例如有關(guān)案件的捕與不捕、訴與不訴、抗與不抗等文書；（2）對于是否能夠參照指導(dǎo)性案例處理存有異議的案件；（3）公檢法三機(jī)關(guān)對指導(dǎo)性案例的適用有意見分歧的案件。對于這些案件，不僅應(yīng)當(dāng)公開相關(guān)司法文書，更應(yīng)當(dāng)公開說理過程。

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