薛培　葉小舟

內(nèi)容摘要：拒不支付勞動報酬罪中“數(shù)額較大”的細化應(yīng)考慮到時間和地區(qū)跨度，以勞動行政部門發(fā)布的上一年度社會平均工資作為依據(jù)，達到三個月總額，即為數(shù)額較大。“政府有關(guān)部門”包括勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院，責(zé)令的方式僅限于書面通知的范圍?！爸Ц赌芰Α钡恼J定應(yīng)當(dāng)以用人單位真實的財產(chǎn)狀況作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)?！皣?yán)重后果”僅僅包括由于拒不支付勞動報酬造成勞動者重傷、死亡以及引起群體性事件兩種情況。

關(guān)鍵詞：數(shù)額 責(zé)令主體 責(zé)令方式 支付能力 后果

一、案例介紹

[基本案情]被告人胡克金于2010年12月分包了位于四川省雙流縣黃水鎮(zhèn)一樓盤景觀工程的部分施工工程，之后聘用多名民工入場施工。施工期間，胡克金累計收到發(fā)包人支付的工程款51萬余元，已超過結(jié)算時確認的實際工程款。2011年6月5日工程完工后，胡克金以工程虧損為由拖欠李朝文等20余名民工工資12萬余元。6月9日，雙流縣人力資源和社會保障局責(zé)令胡克金支付拖欠的民工工資，胡卻于當(dāng)晚訂購機票并在次日早上乘飛機逃匿。6月30日，四川錦天下園林工程有限公司作為工程總承包商代胡克金墊付民工工資12萬余元。7月4日，公安機關(guān)對胡克金拒不支付勞動報酬案立案偵查。7月12日，胡克金在浙江省慈溪市被抓獲。2011年12月29日四川省雙流縣人民法院作出（2011）雙流刑初字第544號刑事判決，認定被告人胡克金犯拒不支付勞動報酬罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。

法院在審判中認為：被告人胡克金拒不支付20余名民工的勞動報酬達12萬余元，數(shù)額較大，且在政府有關(guān)部門責(zé)令其支付后逃匿，其行為構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪。被告人胡克金雖然不具有合法的用工資格，又屬于沒有相應(yīng)建筑工程施工資質(zhì)而承包建筑工程施工項目，且違法招用民工進行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責(zé)任。本案中，胡克金逃匿后，工程總承包企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定清償了胡克金拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬于為胡克金墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除胡克金應(yīng)當(dāng)支付勞動報酬的責(zé)任，因此，對胡克金仍應(yīng)當(dāng)以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責(zé)任。鑒于胡克金系初犯、認罪態(tài)度好，依法作出如上判決。

上述案例是《刑法修正案（八）》明確將拒不支付勞動報酬行為納入刑法規(guī)制范圍后，最高人民法院發(fā)布的《第七批指導(dǎo)性案例》中的第28號案例，該案的發(fā)布為司法實踐中辦理拒不支付勞動報酬案件提供了重要依據(jù)。就此，筆者結(jié)合該案對拒不支付勞動報酬罪的規(guī)范適用進行探討。

二、拒不支付勞動報酬罪之構(gòu)成要件解析

（一）主體要件

本罪主體包括自然人和單位，即任何具有逃避支付、拒不支付勞動報酬情節(jié)的自然人和單位均可構(gòu)成。如此規(guī)定不僅解決了存在勞動關(guān)系的勞動者被拖欠勞動報酬的情形，還解決了個體雇傭保姆、臨時雇工等實際生活中大量存在的情形。對此，有觀點認為，只有直接與勞動者發(fā)生用工關(guān)系的才能成為本罪的主體，但這不影響其對更上層主體進行追償。[1]也有論者認為，應(yīng)該追究勞動報酬的真正拖欠者。[2]筆者認為，本罪主體應(yīng)根據(jù)司法實踐中存在的具體情況，結(jié)合立法目的進行確定。

（二）主觀要件

本罪的主觀方面為故意，不能為過失，具體包括直接故意與間接故意。具體到本罪而言，本罪中的直接故意是指在雇主具有支付能力的情況下，明知應(yīng)當(dāng)給付雇員勞動報酬卻不予給付或者延遲給付，且雇主該種行為將嚴(yán)重侵犯雇員的合法權(quán)益?；谏鲜稣J識其仍采取轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)等方法以期達到逃避支付勞動者勞動報酬的目的。本罪中的間接故意是指在雇主具有支付能力的情況下，明知自己應(yīng)當(dāng)支付勞動報酬而不支付的行為。這種行為將可能嚴(yán)重侵犯雇員的合法權(quán)益，對于該危害結(jié)果是否發(fā)生，雇主的主觀心態(tài)是聽之任之，即不發(fā)生也不懊悔，發(fā)生也不違背本意。在這種主觀態(tài)度下，雇主也就不會想方設(shè)法、積極追求或者努力阻止特定危害結(jié)果的發(fā)生。當(dāng)然，假若雇主的確因某種客觀原因，如不可歸咎于本人的意外事件的發(fā)生、生產(chǎn)虧損等原因致使雇主不具備支付勞動報酬的能力時，將排除其主觀故意。2013年1月2日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條要求行為人主觀上須有“以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的”，即必須要有“惡意”，何謂“惡意”？這在現(xiàn)實中有時還確實難以把握。對此，有觀點認為：“對于確因經(jīng)營中遇到困難、資金周轉(zhuǎn)不開或經(jīng)營不善等原因而暫時無法支付勞動者勞動報酬，不宜將其納入刑法的調(diào)整范圍。”[3]如果客觀上行為人不具有履行支付勞動報酬義務(wù)的客觀可能，如受到債務(wù)鏈條上級的牽制而不能支付勞動報酬，就不能認定行為人構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪。本罪不必要求必須具有非法所有的目的，不是目的犯。因為在實際欠薪現(xiàn)象中，欠薪者的目的、動機多種多樣，如將勞動者的報酬用于擴大生產(chǎn)規(guī)模或投資，扣留薪金以防止勞動者頻繁流動跳槽，克扣工資以逼迫員工辭職等，當(dāng)然也不排除拒不支付就是想非法占為己有的，但這只是其中一種情形，而不是全部?？墒侨绻萌藛挝换蚬椭饔霉ひ婚_始即具有拒不支付勞動者的報酬，以期無償享有其勞務(wù)的，則不能定本罪，其行為可能涉嫌合同詐騙罪或詐騙罪。

（三）客觀要件

本罪客觀要件包含三個方面：一是行為要求：雇主以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付，即“能為而不為”；二是數(shù)量要求：拒絕支付的勞動報酬數(shù)額較大；三是前置程序要求：經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付，仍不支付。在此，就涉及到如何理解“勞動報酬”。通常觀點認為，本規(guī)定所稱的勞動報酬是指勞動者按照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)得的勞動收入，其范圍包括工資、但不僅限于工資。學(xué)界對勞動報酬的范圍有不同的認識。第一種觀點認為，“本罪的勞動報酬應(yīng)以勞動法所調(diào)整的范圍為準(zhǔn)，是勞動者基于勞動關(guān)系而獲得的勞動收入，包括諸如計時工資、獎金、補貼、津貼、加班費以及特定情況下的工資等?！盵4]第二種觀點認為，“對勞動報酬的認識關(guān)鍵是區(qū)分工資與勞動報酬的關(guān)系。工資有狹義和廣義之分，廣義是勞動關(guān)系中職工因履行勞動義務(wù)而獲得的各種形式的物質(zhì)補償。狹義只是指職工勞動報酬中的基本工資。勞動報酬應(yīng)該是與廣義說相一致的。但是有關(guān)勞動保險和職工福利方面的各項費用不列入工資總額，因此不屬于本罪的保護范圍?！盵5]第三種觀點認為，“勞動報酬是勞動者提供勞務(wù)，而從用人單位獲得的收入及其他財物，包括貨幣工資、社會保險以及實物報酬等多種形式?！盵6]目前理論界對勞動報酬的理解主要區(qū)分了兩個內(nèi)容，一是勞動關(guān)系是不是勞動報酬的基礎(chǔ)？二是社會保險類費用在不在勞動報酬范圍內(nèi)？對此，筆者認為廣義的勞動報酬說亦即第三種觀點更為恰當(dāng)，因為它最大范圍地體現(xiàn)了勞動報酬的本質(zhì)。關(guān)于如何看待社會保險的問題，如果用人單位拒不支付勞動者應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)的社會保險是否應(yīng)該認定此罪。筆者認為，社會保險是對勞動者未來利益的一種保護，雖然企業(yè)有違反規(guī)定未交保險的行為，但已經(jīng)超出了勞動報酬的范疇，不宜做擴大解釋，拖欠社會保險的情況不應(yīng)當(dāng)入罪。

（四）客體要件

本罪侵犯的法益并非單一客體，其主要包括兩方面：一是勞動者獲得勞動報酬的權(quán)利；二是社會秩序。雖然行為人拒不支付勞動報酬行為確實侵犯了勞動者的財產(chǎn)權(quán)，但從更深層次上看，勞動者拿不到應(yīng)得的勞動報酬，其主要的危害后果是破壞市場經(jīng)濟秩序。

三、拒不支付勞動報酬罪法律適用中的難點及對策

拒不支付勞動報酬罪在客觀行為、主觀故意認定方面存在困難，致該罪很可能成為“紙面上的法”，而無法轉(zhuǎn)化為“行動中的法”。筆者認為，具體在司法實踐中應(yīng)著力把握四個方面：

（一）“數(shù)額較大”的厘清

本罪成立的罪量要素，即“數(shù)額較大”?！督忉尅穼Α熬懿恢Ц秳趧訄蟪曜铩钡某闪l件進行了細化，其中對“數(shù)額較大”細化為：“拒不支付單個勞動者的勞動報酬數(shù)額在5000元至2萬元以上的；拒不支付多個勞動者的勞動報酬數(shù)額累計在3萬元至10萬元以上的。同時還規(guī)定，各地可根據(jù)本地經(jīng)濟社會發(fā)展情況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)確定本地執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。”筆者認為，針對“數(shù)額較大”作出司法解釋，須有一定前瞻性，需要保持若干年，因此對欠薪數(shù)額不應(yīng)規(guī)定得過于詳細。“在認定是否達到‘?dāng)?shù)額較大時，必須結(jié)合具體案情，參照當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟水平、市場秩序、欠薪對象的絕對人數(shù)和所占比例，綜合予以評判。”[7]隨著經(jīng)濟的發(fā)展，貨幣的不斷貶值，假如現(xiàn)在規(guī)定得過于詳細，若干年之后將喪失其合理性，故在具體細化過程中應(yīng)該考慮到時間和地區(qū)跨度。我們可以綜合各地情況，以勞動行政部門發(fā)布的上一年度社會平均工資作為依據(jù)，達到三個月總額，即為達到數(shù)額較大。

（二）“政府有關(guān)部門及責(zé)令方式”的界定

在法條中，僅籠統(tǒng)地提及政府有關(guān)部門，但并未具體明確哪些部門。對于“政府有關(guān)部門”的理解有三種觀點。第一種觀點主張狹義的理解，認為政府有關(guān)部門僅指各級勞動行政部門，包括縣級以上勞動保障行政部門設(shè)立的勞動保障監(jiān)察行政機構(gòu)和勞動保障行政部門依法委托實施勞動保障監(jiān)察的組織；[8]第二種觀點主張限制的理解，認為政府有關(guān)部門包括勞動監(jiān)察部門、勞動仲裁部門，也包括政府的其他相關(guān)職能部門；[9]第三種意見主張廣義的理解，認為政府有關(guān)部門也包括勞動爭議仲裁部門和法院等。[10]筆者認為“政府有關(guān)部門”應(yīng)當(dāng)包括三類：一是勞動行政部門，即勞動監(jiān)察大隊；二是勞動爭議仲裁委員會；三是人民法院。至于政府有關(guān)部門責(zé)令的方式應(yīng)當(dāng)包括哪些，也同樣存在諸多看法。有人認為必須是書面通知，有人認為口頭或書面通知皆可。筆者認為，關(guān)于責(zé)令方式的具體范圍，應(yīng)嚴(yán)格限制在書面通知的范圍，具體包括勞動行政部門向用人單位送達行政處理決定書、各級爭議仲裁委員會向用人單位送達勞動爭議仲裁決定書以及各級人民法院向用人單位送達的民事判決書、支付令。以上文書的內(nèi)容在于認定或責(zé)令用人單位應(yīng)當(dāng)支付或應(yīng)當(dāng)限期支付勞動者的勞動報酬。

對于“政府有關(guān)部門責(zé)令支付而不支付”，目前對本條件的定位有不同觀點。一種是“構(gòu)成要件論”，認為本條件是構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的必備條件。另一種觀點是“客觀處罰條件論”，認為本條件是客觀的處罰條件。對此，筆者認為，本條件應(yīng)該是犯罪構(gòu)成要件之一，屬于客觀方面要件的范疇。應(yīng)將本條件放在“數(shù)額較大的”之前。首先，客觀處罰條件的立法模式在我國刑法通行理論中是被否定的，刑法立法從來沒有如此設(shè)計，此次刑法修正案，不可能突破該限制，將客觀處罰條件的刑法規(guī)范方式帶入刑法領(lǐng)域；其次，本條作為犯罪構(gòu)成的要件才能被“造成嚴(yán)重后果的”這一情形進行規(guī)制。否則，造成嚴(yán)重后果的情形下，可以不考慮政府責(zé)令支付的情形，直接追究支付義務(wù)人的責(zé)任，很容易造成對支付義務(wù)人的誤判。此外，還應(yīng)注意對“責(zé)令支付”性質(zhì)的理解，筆者認為，鑒于“政府有關(guān)部門”作出的“責(zé)令支付”行為主要是針對特定主體，故該行為本質(zhì)上屬于具體行政行為。但具體屬于哪一類具體行政行為，似乎又不符合行政處罰、行政確認、行政裁決、行政強制措施等常見具體行政行為的特征。事實上，“責(zé)令支付”行為比較接近于行政命令。行政命令從概念上理解是行政主體依法要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示；從實質(zhì)上理解，行政命令是行政主體的一種強制性行為，只存在于行政處理行為之中，與行政檢查、行政決定和行政強制執(zhí)行相聯(lián)系，并且相互銜接。“責(zé)令行為本身包含了政府有關(guān)部門對欠薪行為的審查……只要有關(guān)部門作出了責(zé)令行為，就要首先承認責(zé)令行為的合法性和正當(dāng)性，就認為完成了認定拒不支付勞動報酬罪所必需的前置程序?！盵11]

（三）“支付能力”的證明

本罪成立的前提是雇主有能力支付，即具有履行能力。對于該規(guī)定，不難理解是立法者有意為之，是為了避免處罰范圍過大問題的出現(xiàn)。但同時會面臨另外一個問題，即如何證明雇主具有支付能力。雖然從理論上很容易判斷“有能力支付而拒付”的惡意與“無能力難以支付”的善意二者之間的區(qū)別，但是要在實踐中判斷并證明出具體屬于哪種情形卻并不容易。司法實踐中，支付能力的認定應(yīng)當(dāng)以用人單位真實的財產(chǎn)狀況作為能力判斷的標(biāo)準(zhǔn)，亦即應(yīng)僅依其現(xiàn)實所具有的財產(chǎn)來判斷其是否具有支付能力，以及是全部支付或者部分支付能力。由于支付能力是一種作為義務(wù)履行可能性的判斷，因此，以積極或消極方式不當(dāng)處分、處置財產(chǎn)，導(dǎo)致財產(chǎn)不應(yīng)有地損失、減少的，仍應(yīng)將其列入用人單位履約能力的判斷范圍，這里的“不應(yīng)有地損失、減少”是相對于正常的商業(yè)投資和用人單位的日常開支所造成的單位支付能力的下降而言的，對于這部分正常的單位開銷應(yīng)當(dāng)排除在支付能力的判斷基準(zhǔn)之外。同樣，如果是在用人單位進入破產(chǎn)清算階段以后，判斷單位的勞動報酬支付能力，也需要把法律規(guī)定的優(yōu)先清償費用排除，根據(jù)剩余財產(chǎn)判斷是否有支付能力。

（四）“嚴(yán)重后果”的判斷

“嚴(yán)重后果”一詞是我國法律文中經(jīng)常使用的術(shù)語，因其語意迷糊致使司法實踐中判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。那么，何種危害后果才可稱為本罪的嚴(yán)重后果？目前理論界與實務(wù)界尚未有統(tǒng)一答案。

司法實踐中，對“嚴(yán)重后果”的適用應(yīng)該注意兩個方面的限制：（1）“嚴(yán)重后果”必須有數(shù)量限制，即以“數(shù)額較大”為前提。如果拒不支付勞動報酬數(shù)額不大，即便造成嚴(yán)重后果，也不能依照本條規(guī)定來處理。因為“僅僅根據(jù)欠薪造成的后果來定，可能出現(xiàn)行為人只欠了很少的工資，但由于被欠人采取過激行為造成嚴(yán)重后果，而被處以重刑的情況”，[12]導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴大。（2）拒絕支付勞動報酬僅僅“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”時，不能按照“后果嚴(yán)重”來處理。因為《刑法修正案（八）》第41條第3款規(guī)定：“有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰”。立法者設(shè)定這一款的目的是通過減輕或免除刑罰來提高用人單位支付勞動報酬的積極性。如果以數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來認定“后果嚴(yán)重”，將堵死用人單位支付勞動報酬的大門。具體而言，如果把“數(shù)額巨大”認定為“嚴(yán)重后果”，即便行為人在公訴之前支付了勞動報酬，也不能減輕或者免除處罰，這樣就違背了立法目的，使第3款失去存在的價值。另外，將“數(shù)額”作為加重結(jié)果，會導(dǎo)致本條基本法定刑失去存在的現(xiàn)實依據(jù)。雖然本條所規(guī)定的犯罪被設(shè)置在侵犯財產(chǎn)罪中，但它卻不同于一般財產(chǎn)犯罪。實踐中，絕大多數(shù)欠薪案件所涉金額都非常大，往往都超過了侵犯財產(chǎn)罪中“數(shù)額巨大”的要求。如果將“數(shù)額”作為加重結(jié)果，則會導(dǎo)致本條所設(shè)定的基本法定刑事實上被架空。

筆者認為，《刑法修正案（八）》第41條中的“嚴(yán)重后果”只能包括兩種情況：（1）造成勞動者重傷、死亡等。這里的致使勞動者重傷或者死亡，并不是指用人單位在勞動者討薪過程中對其身體所實施傷害行為導(dǎo)致重傷或死亡，而是指由于拒不支付勞動報酬的行為引起勞動者自殺、精神失常等后果。（2）引起群體性事件。主要是指由于用人單位拒不支付勞動報酬的行為造成人數(shù)眾多的勞動者采取極端手段索取勞動報酬而出現(xiàn)的破壞公私財物、危害人身安全，擾亂社會秩序的事件。

注釋：

[1]韓炳勛、李雙慶：《惡意欠薪犯罪在司法適用中的三個問題》，載《檢察日報》2011年4月1日。

[2]郭雅婷：《對<刑法修正案（八）>中‘惡意欠薪入罪之評價》，載《社會管理創(chuàng)新與刑法變革》2011年中國刑法學(xué)年會論文集。

[3]黃太云：《刑法修正案解讀全編》，人民法院出版社2011年版，第73頁。

[4]黎建飛：《勞動法的理論與實踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第355頁。

[5]陳志軍：《論<刑法修正案（八）>中的拒不支付勞動報酬罪》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2011年第4期。

[6]李蘭芬：《企業(yè)提高勞動報酬的民生責(zé)任》，載《江西社會科學(xué)》2008年第3期。

[7]王海軍：《拒不支付勞動報酬罪的規(guī)范性解讀》，載《法學(xué)評論》2013年第5期。

[8]杜邈、商浩文：《拒不支付勞動報酬罪的司法認定》，載《法學(xué)雜志》2011年第10期。

[9]張軍：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第286頁。

[10]付其運、王其生：《拒不支付勞動報酬罪的理解和適用》，載《人民法院報》2011年8月17日。

[11]謝天長：《拒不支付勞動報酬罪的法律適用問題探討》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。

[12]趙秉志：《刑法修正案（八）（草案）熱點問題研討》，載《刑法論叢》第4卷，法律出版社2010年版。