黃宇宏

一、公司章程性質(zhì)概述

(一)公司章程的性質(zhì)分析

公司章程性質(zhì)關(guān)涉具體事項(xiàng)中章程自由限度的區(qū)分，此處只有概述章程性質(zhì)的兩大學(xué)說(shuō)，才能為下文提供分析的前提。在本文章程自由的具體事項(xiàng)討論中，將借助公司章程性質(zhì)進(jìn)行更深入的分析。

1.契約說(shuō)

英美公司法學(xué)者中采契約說(shuō)的形成主流，包括學(xué)術(shù)評(píng)論家在內(nèi)，已經(jīng)承認(rèn)這些文件本質(zhì)上是合同，這一原則基本上不存在爭(zhēng)議?！?〕［加］布萊恩·R·柴芬思著：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第488頁(yè)。根據(jù)英國(guó)的判例法，章程兩個(gè)方面的契約屬性得到彰顯：〔2〕同上注，第488頁(yè)。一是章程構(gòu)成公司和每個(gè)股東之間的法定契約(statutory contract)，二是章程也構(gòu)成公司成員之間的契約。根據(jù)判例法，如果一方違反章程，即所謂的“違約”，其他人可以直接起訴他，而無(wú)須通過(guò)公司起訴，否則“將只會(huì)帶來(lái)訴訟的多樣性，并使公司陷入不必要的訴訟中去?！薄?〕See Paul L.Davies，Gower’s Principles of Modern Company Law，Sweet＆ Maxwell，6ed.，1997，p.11。英國(guó)的實(shí)體法也體現(xiàn)了該學(xué)說(shuō)的主要觀點(diǎn)?！?〕例如不列顛哥倫比亞公司法(British Columbia Company Act)第13條規(guī)定：公司章程和章程細(xì)則一旦注冊(cè)，就要同等程度上約束公司及其成員，如同公司和它的每個(gè)成員均已經(jīng)在章程上簽字蓋章，并能約束各方的每個(gè)成員、及其繼承人、遺產(chǎn)執(zhí)行人和管理者。英國(guó)《1985年公司法》第14條規(guī)定：本條規(guī)定的組織簡(jiǎn)章和章程約束公司和其股東，就像每個(gè)股東簽字蓋章的文件一樣，并且包含每個(gè)股東都會(huì)遵守有關(guān)條款的保證。

章程契約說(shuō)的根源是公司合同理論，該理論認(rèn)為公司是“一系列契約”或一組“默示”與“明示”的契約〔5〕［美］弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第13頁(yè)。，公司法規(guī)范被視為標(biāo)準(zhǔn)合同范本，提供大多數(shù)公司在大多數(shù)情況下進(jìn)行協(xié)商談判可能達(dá)成的條款，因此公司章程只是將公司比喻為一系列合同束〔6〕胡果威：《美國(guó)公司法》，法律出版社1999年版，第97頁(yè)。中的一部分，其本質(zhì)當(dāng)然是契約而不是其他。

2.自治法說(shuō)

自治法說(shuō)的經(jīng)典表述是：公司章程不僅約束公司章程的制定者與公司發(fā)起人，而且約束公司機(jī)關(guān)及新加入公司組織者。章程對(duì)于已經(jīng)成為其成員者，不管其意思如何都具有普遍的約束力;章程不管其成員的個(gè)別意思如何，都可以根據(jù)其成員的一般意思而變更?！?〕［韓］李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第76頁(yè)。因制定章程或變更而退股或轉(zhuǎn)讓其股份，發(fā)生人員結(jié)構(gòu)變化時(shí)，仍不影響章程的效力?！?〕黃迎凱：“微探公司章程的效力——兼評(píng)我國(guó)《公司法》第二十二條”，載《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)(綜合版)》2009年第1期，第24頁(yè)。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，公司章程是股東行使法律授予的立法權(quán)所制定的規(guī)范內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的自治法規(guī)?！?〕柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。日本學(xué)界也普遍持公司章程是自治法規(guī)的觀點(diǎn)，有學(xué)者甚至將公司章程視作公司法的淵源之一。〔10〕石慧榮：《公司法新論》，北京群眾出版社2001年版，第44頁(yè)。在我國(guó)，學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)也是采自治法規(guī)說(shuō)〔11〕參見(jiàn)趙旭東主編《公司法學(xué)》，法律出版社2006年版;趙萬(wàn)一主編《商法學(xué)》，人民大學(xué)出版社2006年版;朱慈蘊(yùn)：“公司章程兩分法論——公司章程自治與他治理念的融合”，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第5期，第9頁(yè)。，認(rèn)為：公司自治實(shí)際上就是章程自治，公司章程是公司法的重要淵源〔12〕劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第64頁(yè)。;是一種不是由國(guó)家而是由公司依法制定的，法律以外的行為規(guī)范，由公司自己執(zhí)行，無(wú)需國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保證實(shí)施的內(nèi)部規(guī)章，效力僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，不具有普遍約束力?！?3〕王保樹(shù)：《中國(guó)商事法》，人民法院出版社2001年版，第218頁(yè)。

3.對(duì)兩大章程學(xué)說(shuō)的批判意見(jiàn)綜述

第一，對(duì)契約說(shuō)的批判：(1)從傳統(tǒng)民法理論來(lái)講，民事合同的效力僅及于簽約各方當(dāng)事人，而章程對(duì)參與制定章程的發(fā)起人和股東，以及之后加入公司的股東，甚至是未參與制定章程的諸如董事監(jiān)事管理人員等公司全體人員，均有效力;(2)在訂立與更改的方式上，契約的訂立與修改需要經(jīng)過(guò)各方當(dāng)事人一致協(xié)商同意，而章程須由法定機(jī)關(guān)依多數(shù)表決機(jī)制進(jìn)行變更;(3)在生效時(shí)間上，契約一經(jīng)當(dāng)事人簽字、蓋章即可生效，而章程須經(jīng)公司注冊(cè)登記或變更登記后才能生效;〔14〕王愛(ài)軍：“論公司章程的法律性質(zhì)”，載《山東社會(huì)科學(xué)》2007年第7期，第8頁(yè)。(4)在效力范圍上，契約具有相對(duì)性，僅約束當(dāng)事人之間，而章程不僅規(guī)范內(nèi)部人員，還具有天然的外部性，突破了傳統(tǒng)的合同相對(duì)性理論，從根本上決定了其不能與契約等同。契約不具有“社會(huì)典型公開(kāi)性”(Soziale Typische Offenkundigkeig)，而章程對(duì)公司交易的相對(duì)人也產(chǎn)生法律效力。〔15〕王毓瑩：“公司章程自治研究”，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第81頁(yè)。(5)認(rèn)為契約說(shuō)過(guò)分強(qiáng)調(diào)公司法的授權(quán)性規(guī)范而忽視強(qiáng)行規(guī)范的特性，使公司章程往往會(huì)使強(qiáng)行法處于非常尬尷的境地。〔16〕王愛(ài)軍：“論公司章程的法律性質(zhì)”，載《山東社會(huì)科學(xué)》2007年第7期，第8頁(yè)。

第二，對(duì)自治法說(shuō)的批判：(1)自治法說(shuō)認(rèn)為章程生效時(shí)間應(yīng)該是公司法人成立之時(shí)，這樣就造成公司成立之前的法律關(guān)系，特別是發(fā)起設(shè)立公司的投資者之間的權(quán)利義務(wù)得不到調(diào)整，而此點(diǎn)契約說(shuō)沒(méi)有困難;〔17〕張堯：“試論公司章程的性質(zhì)”，載《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》2011年04期，第82頁(yè)。(2)自治法說(shuō)使得公司股東在尋求權(quán)利救濟(jì)機(jī)制時(shí)主要通過(guò)章程對(duì)內(nèi)的效力規(guī)定，即內(nèi)部機(jī)制的平衡來(lái)對(duì)遭受損害的群里加以救濟(jì)，訴訟的主體應(yīng)是公司而非股東個(gè)人，特別是在控股股東濫用優(yōu)勢(shì)地位的情況下，中小股東權(quán)益往往得不到救濟(jì);〔18〕同上注，第82頁(yè)。(3)自治法說(shuō)容易在理論上導(dǎo)致與公司法規(guī)定界定的困難，把意思自治提高到公司內(nèi)部自治法的高度，容易產(chǎn)生邏輯上的混亂;(4)比照我國(guó)的村民自治、社會(huì)團(tuán)體自治，都是由全體成員共同參與，共同制定行為規(guī)范的，而公司章程的制定并非包含公司事務(wù)的所有參與者，但其顯然不僅僅約束制定者，〔19〕趙科軻：“公司章程法律性質(zhì)研究”，河南師范大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第7頁(yè)。自治說(shuō)同樣陷入其對(duì)契約說(shuō)的發(fā)難之中——約束力不能夠涵蓋所有公司事務(wù)參與者;〔20〕侯東德：“股東權(quán)的契約解釋”，西南政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第43頁(yè)。(5)一國(guó)法律體系中并不存在自治法規(guī)這一層次，因此自治法規(guī)自身的性質(zhì)仍需界定，其性質(zhì)最終只能被界定為契約，其不過(guò)是對(duì)法國(guó)民法典中“契約是當(dāng)事人間的法律”的另一種表述而已?！?1〕伍堅(jiān)：“章程排除公司法適用之理論與制度分析”，華東政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第15～16頁(yè)。其積極意義僅限于企圖在契約說(shuō)的基礎(chǔ)上加上一些強(qiáng)制法干預(yù)色彩，一方面鼓勵(lì)公司意思自治，一方面對(duì)公司自治進(jìn)行適當(dāng)限制?！?2〕侯東德：“股東權(quán)的契約解釋”，西南政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第43頁(yè)。

本文認(rèn)為，自治法說(shuō)的批判意見(jiàn)基本成立，對(duì)于契約說(shuō)的批判意見(jiàn)難以認(rèn)同，因此本文對(duì)章程性質(zhì)的初步界定是契約。原因見(jiàn)下文。

4.公司章程契約說(shuō)的可取性

第一，契約說(shuō)過(guò)分強(qiáng)調(diào)公司法的授權(quán)性規(guī)范而忽視強(qiáng)行規(guī)范的特性的說(shuō)法，是不成立的，契約說(shuō)也給予了強(qiáng)行法介入的途徑。正如哈耶克所言，現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了刻意安排的組織所能夠達(dá)致的任何程度，〔23〕參見(jiàn) Hayek，Law，Legislation and Liberty：Rules and Order(I)，The University of Chicago Press，1973，pp.50 －51。而“刻意安排”的強(qiáng)行法要介入須從公司合同的特殊性中尋求解釋。〔24〕羅培新：“公司法的合同路徑與合同法規(guī)則的正當(dāng)性”，載《法學(xué)研究》2004年第2期，第75頁(yè)。基于公司合同的長(zhǎng)期導(dǎo)致的問(wèn)題(立約時(shí)無(wú)法安排未來(lái)的利益關(guān)系以及長(zhǎng)期契約中自由意志的局限性)，和公司的關(guān)系契約(不同于傳統(tǒng)個(gè)別交易契約)，使得公司法介入調(diào)整是被需要的、有意義的，公司法的價(jià)值就在于公司合同的模本機(jī)制，漏洞補(bǔ)充機(jī)制以及追求非效率類目標(biāo)?！?5〕同上注，第77頁(yè)。相比自治法說(shuō)，契約說(shuō)更能從實(shí)質(zhì)性方面提出對(duì)于法律介入的質(zhì)疑而不是一味地遷就法律的過(guò)分干預(yù)。

第二，反駁“章程是發(fā)起人股東設(shè)立的，但它對(duì)于后來(lái)新加入的股東依然有約束力，因此章程契約說(shuō)存在缺陷”之觀點(diǎn)：新股東承諾遵守章程規(guī)定受到章程約束，即使在購(gòu)買上市公司股票的迅捷操作時(shí)，亦能視為對(duì)公司章程的默示承諾。因此在新股東與公司之間，與其他各股東之間產(chǎn)生以公司章程為內(nèi)容的合同，這種解釋是符合邏輯的。

第三，反駁“公司董監(jiān)高等未在公司章程中簽字的人員亦受到章程約束，所以突破了契約的相對(duì)性，成為契約說(shuō)的缺陷”之觀點(diǎn)：通過(guò)與公司簽訂勞動(dòng)合同等形式對(duì)章程賦予之義務(wù)作出承諾，自然受到章程之約束。

第四，反駁“公司資本多數(shù)決原則是對(duì)個(gè)人權(quán)利處分自由的違背”的觀點(diǎn)：就一般決議事項(xiàng)而言，正是因?yàn)槠跫s自由、意思自治、當(dāng)事人得自由處分其權(quán)利，當(dāng)事人可就采納多數(shù)決規(guī)則特別約定，達(dá)成包括該契約(章程)之修改在內(nèi)的決議事項(xiàng)，并非經(jīng)全體一致同意而生效。契約是當(dāng)事人之間的法律，得于無(wú)礙于公共及第三人利益的情形下任意約定，這是契約法的基本原則。

第五，認(rèn)為章程須經(jīng)有關(guān)部門登記后才能生效，與民事合同簽字、蓋章生效的原則不符的，依據(jù)我國(guó)《合同法》第44條〔26〕《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。可知，公司章程須經(jīng)登記才能生效并不影響其契約性?！?7〕伍堅(jiān)：“章程排除公司法適用：理論與制度分析”，華東政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第17頁(yè)。

第六，對(duì)章程“外部性”突破契約相對(duì)性〔28〕王毓瑩：“公司章程自治研究”，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第81頁(yè)。的回應(yīng)：商事登記制度要求章程公開(kāi)，目的在于維護(hù)交易安全，這與章程是否屬于契約并無(wú)關(guān)系?！?9〕伍堅(jiān)：“章程排除公司法適用：理論與制度分析”，華東政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第17頁(yè)。即便在例如公司對(duì)外擔(dān)保中，課以交易相對(duì)人以審查義務(wù)，〔30〕趙旭東主編《公司法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第201頁(yè)。該義務(wù)的來(lái)源在于公示制度的推定效力，非章程本身的契約效力。

綜上所述，本文認(rèn)為契約說(shuō)的批判意見(jiàn)不成立，因此本文對(duì)章程性質(zhì)的初步界定是契約，在下文的分析中將以契約為基礎(chǔ)展開(kāi)論證。

(二)章程契約的特殊性探究——來(lái)自民法的視角

1.合同法理論與資本多數(shù)決

不可否認(rèn)的是如果以合同法理論進(jìn)行嚴(yán)格分析的話，將公司章程定性為契約有其特殊性，并非狹義的合同法上的契約，兩者存在具體規(guī)則上的差異?！?1〕李建偉：《公司法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第103頁(yè)。合同法理論以合意做為合同形成的基礎(chǔ)，英美法系以合意+約因，大陸法系國(guó)家法國(guó)以合意+原因作為合同具有拘束力的來(lái)源，因?yàn)楫?dāng)事人之間的合意是為交換利益，因此非財(cái)產(chǎn)性利益和純粹的意志被排除在契約法之外，僅有交易因素的意志，又稱“物化的意志”才能形成有拘束力的合同?！?2〕李永軍：“契約效力的根據(jù)及其正當(dāng)化說(shuō)明理論”，載《比較法研究》1998年第3期，第225頁(yè)。相比之下，經(jīng)由資本多數(shù)決而產(chǎn)生的章程〔33〕此處須說(shuō)明的是，在我國(guó)經(jīng)由有限責(zé)任公司、發(fā)起設(shè)立股份公司的章程是全體發(fā)起人一致同意通過(guò)的，因此這種章程的制定是符合合同法中同意機(jī)制要求的;募集設(shè)立的股份公司章程的制定，以及所有公司進(jìn)行章程修改時(shí)，采用的是資本多數(shù)決規(guī)則。下文若無(wú)特別說(shuō)明，一般是指經(jīng)由資本多數(shù)決所產(chǎn)生的章程。有兩點(diǎn)特殊性。

第一，資本多數(shù)決中所決議的事項(xiàng)并非都具有傳統(tǒng)公司法理論對(duì)合意之外所要求的合同要件。“契約如果沒(méi)有標(biāo)的，就會(huì)因不知是干什么而失去目的，《法國(guó)民法典》第1108條也將構(gòu)成義務(wù)客體的確定標(biāo)的作為契約成立的要件，亦即無(wú)標(biāo)的契約不成立”，〔34〕姚新華：“契約自由論”，載《比較法研究》1997年第1期，第24頁(yè)。此外“如果A基于某種對(duì)價(jià)作出了某種允諾，由于B為A修繕?lè)孔?，所以A允諾給付B20磅，則A的允諾就是有約束力的，但如果對(duì)允諾找不出其所如此的對(duì)價(jià)，則A不必遵守它：因?yàn)檫@說(shuō)明其中有錯(cuò)誤?！薄?5〕A.W.Simpson，A History of the Common Law of Contract，p.322.引自傅鼎生：“義務(wù)的對(duì)價(jià)：雙務(wù)合同之本質(zhì)”，載《法學(xué)》2003年第12期，第72頁(yè)。以公司通過(guò)決議改變經(jīng)營(yíng)范圍而修改章程為例，此時(shí)很難認(rèn)為股東的表決行為具有某種標(biāo)的，也無(wú)法視為對(duì)其他股東的對(duì)價(jià)或者允諾;再以公司對(duì)外擔(dān)保所做決議為例，以擔(dān)保關(guān)系來(lái)看，其實(shí)僅是公司一方形成內(nèi)心效果意思的過(guò)程，外部行為是公司法定代表人基于公司決議對(duì)外簽訂合同時(shí)而為的代表行為。因此如果嚴(yán)格以合同法的角度來(lái)理解章程，很可能將章程認(rèn)為是不成立而沒(méi)有拘束力的。

第二，資本多數(shù)決與合意規(guī)則本質(zhì)上相違背，合意原則具有契約法乃至法哲學(xué)史的根源?！?6〕參見(jiàn)李永軍：“契約效力的根據(jù)及其正當(dāng)化說(shuō)明理論”，載《比較法研究》1998年第3期，第225～235頁(yè)。合意原則的嚴(yán)格和重要程度在法官進(jìn)行合同解釋而產(chǎn)生的爭(zhēng)議中可見(jiàn)一斑。當(dāng)事人合同條款意思存在爭(zhēng)議，或者當(dāng)事人未約定而缺損內(nèi)容時(shí)，法官以合理第三人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行客觀解釋，實(shí)際上此時(shí)并無(wú)所謂合意。也就是說(shuō)當(dāng)事人承擔(dān)了一種根本不是源于其約定的權(quán)利義務(wù)，消除了當(dāng)事人的合意，用以裁判案件為目標(biāo)的“規(guī)范性意思”代替之，對(duì)此現(xiàn)象學(xué)者發(fā)問(wèn)：當(dāng)這種合同解釋源于法定或者法官的裁定，使合同權(quán)利義務(wù)來(lái)源于非約定時(shí)，是否也是契約死亡的注腳?〔37〕李永軍：“論合同解釋對(duì)當(dāng)事人自治否定的正當(dāng)性與矯正性制度安排”，載《當(dāng)代法學(xué)》2004年第2期，第54頁(yè)。不僅如此，在發(fā)生錯(cuò)誤、附隨義務(wù)等場(chǎng)合，也有學(xué)者極力主張沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)契約書(shū)的內(nèi)容就無(wú)法構(gòu)成契約內(nèi)容，否則被認(rèn)為是將合意之外的義務(wù)加之當(dāng)事人，違背合同法理論，雖然這種主張?jiān)獾搅伺??！?8〕潮見(jiàn)佳男：“日本債權(quán)法的修改與合意原則”，載《交大法學(xué)》2014年第3期，第63頁(yè)。由此可見(jiàn)，嚴(yán)格的合意原則必然排斥資本多數(shù)決原則。章程如果理解為合同，則其變更解散需要經(jīng)得全體股東的一致同意，股東如果理解為合同當(dāng)事人，則任何事項(xiàng)的決定、包括上述股東權(quán)利義務(wù)在內(nèi)的任何利益影響都必須遵循全體同意，而非多數(shù)決。出于效率的考慮，如果公司采用合意原則，將無(wú)法達(dá)成任何決議，無(wú)法修改任何章程，有鑒于此才采納資本多數(shù)決原則?！?9〕參見(jiàn)宋智慧：《資本多數(shù)決：異化與回歸》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2011年版第一章的內(nèi)容。資本多數(shù)決實(shí)際上為他人給自己設(shè)置合意之外的義務(wù)提供了可能，這一點(diǎn)是其有別于以合意為生命的契約法的根本所在。

但是如果我們以廣義的契約概念來(lái)理解公司章程的話，采章程契約說(shuō)并非不可。本文認(rèn)為只要不存在合同法第52條規(guī)定之情形，當(dāng)事人通過(guò)意思自治，可以做任何約定，這其中包括對(duì)于雙方權(quán)利義務(wù)在某些情形下采取多數(shù)決規(guī)則的約定，具有這種條款的合同可以視為無(wú)名合同。并且這種合同中，可以概括地認(rèn)為每一方當(dāng)事人之所以愿意采取多數(shù)決的原因在于換取他人接受資本多數(shù)決規(guī)則的行為，進(jìn)而采納這種規(guī)則對(duì)公司章程中各類事項(xiàng)的修改進(jìn)行表決。總而言之，章程可以視為廣義意義上的契約，同時(shí)該契約有其特殊性。

2.民法共同行為理論探析

共同行為理論的提出〔40〕韓長(zhǎng)?。骸肮餐尚袨槔碚摰某醪綐?gòu)建——以公司設(shè)立為分析對(duì)象”，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第3期，第73頁(yè)。對(duì)公司章程契約說(shuō)提出了質(zhì)疑〔41〕朱慈蘊(yùn)：“公司章程兩分法論——公司章程自治與他治理念的融合”，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第5期，第11頁(yè)。：法律行為依據(jù)成立所需的意思表示的數(shù)量進(jìn)行劃分，可分為單方法律行為和多方法律行為，后者包括契約、共同行為、決議與協(xié)議;〔42〕德國(guó)學(xué)者弗盧梅進(jìn)行的分類，見(jiàn)Wemer Flume，Allgem einer Teil des Bürgerlichen Rechts Zwerter Band Dad Rechtsgeschft 4 Aufl，Spring － verlag Berlin 192S 135ff。梅迪庫(kù)斯以此標(biāo)準(zhǔn)將其分為四類：?jiǎn)畏椒尚袨?、雙方法律行為、多方法律行為與決議。〔43〕德梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165～167頁(yè)。在傳統(tǒng)債法理論中，所謂債之契約(債權(quán)契約)乃以發(fā)生債之關(guān)系為目的，而由兩個(gè)以上對(duì)立的意思表示所合致之法律行為?！?4〕鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年第3版，第23頁(yè)。構(gòu)成契約之兩個(gè)以上的意思表示須對(duì)立合致(亦稱錯(cuò)綜的合致)始可，否則雖有兩個(gè)以上之意思表示，而系統(tǒng)一的合致時(shí)(亦稱平行的合致)，則屬于合同行為〔45〕此處所謂“合同行為”非訂立合同之行為，而是常謂“多方行為”或“共同行為”是也。，亦不得謂之契約?！?6〕鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年第3版，第23頁(yè)。這應(yīng)該是對(duì)于契約行為與共同行為區(qū)分的學(xué)理概說(shuō)，但到具體論述法律行為各類型時(shí)，共同行為似乎被契約擠在一個(gè)不起眼的民法角落里〔47〕韓長(zhǎng)?。骸肮餐尚袨槔碚摰某醪綐?gòu)建——以公司設(shè)立為分析對(duì)象”，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第3期，第73頁(yè)。，以至于對(duì)于共同行為的各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系、救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)性質(zhì)乃至共同行為其存在的必要性都未能周詳?shù)卣撌龊完U明。

本文認(rèn)為，共同行為實(shí)則是契約的特殊形態(tài)或者說(shuō)是多方當(dāng)事人契約的合集。

圖一

首先是人數(shù)上，上圖中，左圖所示是契約正常形態(tài)的意思表示情況，A和B之間的意思表示相互方向相反的合致;如果第三人C要加入A和B之間，承擔(dān)A與B彼此同樣的義務(wù)并享有同樣的權(quán)利時(shí)，這么處理可以達(dá)到目的：C與A之間、C與B之間簽訂A與B之間同樣的契約，組成了三個(gè)關(guān)聯(lián)的契約，當(dāng)A未履行契約義務(wù)時(shí)C與B都得請(qǐng)求其為給付，而當(dāng)A給付完成之時(shí)即履行了對(duì)于B以及對(duì)于C的契約義務(wù);而ABC三人為了方便起見(jiàn)無(wú)需分別簽訂AC、AB、BC三份內(nèi)同相同的契約，而僅在一份契約上，約定ABC的義務(wù)，簽上ABC的名字，這份達(dá)成了上述效果的集合契約就是章程?，F(xiàn)實(shí)生活中章程的形成當(dāng)然沒(méi)有上述分步進(jìn)行的過(guò)程，但上述過(guò)程可以清晰地展示，當(dāng)當(dāng)事人為三人時(shí)所形成的學(xué)者們所謂的多方行為時(shí)，實(shí)為契約之集合的性質(zhì)，而不是與契約完全不同的另一法律行為類型。

其次是意思表示上，結(jié)合公司設(shè)立的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)具體分析意思表示的合致。共同行為的核心思想是認(rèn)為共同行為的意思表示方向是一致的，是為了達(dá)成同一個(gè)目的而為的法律行為，這種說(shuō)法深思之下難以信服。以達(dá)成相同目的作為共同行為的特征之一實(shí)際上并不具有區(qū)分性，比如臺(tái)灣民法典認(rèn)為結(jié)婚是法律行為之一種，并且是一種涉及身份的契約〔48〕在臺(tái)灣民法典中的表述是婚約，詳見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第972、975、976條。，但是婚約之履行在于兩人之間建立婚姻關(guān)系，目的在于建立婚姻家庭的共同體，共同生活，對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的處分存在類似的表決機(jī)制，其意思表示難以解釋為對(duì)立合致，但雙方的結(jié)婚行為依然被認(rèn)為是契約。(一致行動(dòng)協(xié)議也是契約，從對(duì)第三人給付推導(dǎo)：行為對(duì)象上。)

最后是規(guī)則上，學(xué)者認(rèn)為“股東和公司之間具有無(wú)請(qǐng)求內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是股權(quán)債權(quán)說(shuō)所不能反映的”，〔49〕葉林：“股東權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制”，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2013年第5期，第18頁(yè)。本文認(rèn)為這類權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如章程規(guī)定的各方都需遵守的規(guī)范及行為規(guī)則，與性質(zhì)界定無(wú)關(guān)。合同中關(guān)于交易幣種、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、貨物運(yùn)輸、仲裁機(jī)構(gòu)、市價(jià)參考等條款同樣不包含請(qǐng)求內(nèi)容，同樣不構(gòu)成意思表示的對(duì)立合致，而是雙方約定遵守的規(guī)則，對(duì)雙方均有約束力。

總而言之，不能以共同行為否認(rèn)章程的契約性，共同行為理論的元單位就是契約，當(dāng)然同時(shí)也不能否認(rèn)這種契約的特殊性，共同行為理論實(shí)為契約的特殊形態(tài)(多人形態(tài))。

(三)小結(jié)

如果公司章程是傳統(tǒng)契約法意義上的契約，那么其修改必然需要經(jīng)得契約所有當(dāng)事人的同意。在這種情形下，這份章程契約的自由界限就是合同法、公司法等法律規(guī)定中可能適用的強(qiáng)行性法律規(guī)范，還有可能受到誠(chéng)實(shí)信用原則等法律原則的限制，除此以外章程契約可以做自由任意的設(shè)計(jì)，只要當(dāng)事人意思表示真實(shí)合法確定，經(jīng)過(guò)所有當(dāng)事人同意的章程自然具有法律效力。可是鑒于公司運(yùn)行效率的問(wèn)題，現(xiàn)代公司法基本都確立的資本多數(shù)決原則。在資本多數(shù)決規(guī)則下章程的修改，無(wú)須經(jīng)得所有當(dāng)事人的同意，盡管這項(xiàng)規(guī)則在股東設(shè)立或加入公司時(shí)，以同意的意思表示達(dá)成了與公司各方當(dāng)事人之間以章程為內(nèi)容的廣義意義上的契約，同意未來(lái)章程的修改不再經(jīng)所有當(dāng)事人同意才能修改，而采納資本多數(shù)決。對(duì)于采納資本多數(shù)決規(guī)則的這份章程契約，就存在即使個(gè)人不同意也須接受、遵守資本多數(shù)決所產(chǎn)生的安排的情形，此時(shí)的章程自由將可能與股東的個(gè)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生沖突。

二、六種情形下章程自由的逐一檢視

“民主是為了阻止一切專斷的權(quán)力，但卻因自身不可限制及沒(méi)有限制，而變成一種證明新的專斷權(quán)力為正當(dāng)?shù)睦碛伞?，?0〕［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店出版社1997年版，第130頁(yè)。資本多數(shù)決作為公司自治中的民主，應(yīng)有其界限。下文將以各種具體公司法制度為例，逐一說(shuō)明哪些經(jīng)由資本多數(shù)決所產(chǎn)生的章程規(guī)定或決議，是不合理影響股東利益，違反具體法律規(guī)定、法律原則的。筆者以期為上至章程的修改，下及公司其他所有事項(xiàng)的決議，避免遭受否定性評(píng)價(jià)，為股東合法權(quán)益的維護(hù)，為法院裁判標(biāo)準(zhǔn)的拿捏提供建議。

(一)增資擴(kuò)股

1.凈資產(chǎn)重大變化后的不等比增資

案例1：〔51〕本案例引自楊琴：“公司訴訟中啟動(dòng)司法會(huì)計(jì)鑒定程序的思考——以某公司股東會(huì)增資決議效力糾紛案為視角”，載《會(huì)計(jì)之友》2012年第3期，第23頁(yè)。某有限責(zé)任公司由吳某、李某與趙某等幾位股東共同投資設(shè)立，注冊(cè)資金是一百五十萬(wàn)元。三人股權(quán)比例分別為90%、5%、5%。吳某以應(yīng)貸款銀行要求為起因召集股東會(huì)，研討公司注冊(cè)資本增加三百五十萬(wàn)元事宜。股東會(huì)中，李某和趙某兩位股東表明：最近幾年公司根本沒(méi)有提供給他們財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，沒(méi)有告知公司經(jīng)營(yíng)狀況，因此要求公司先行公開(kāi)財(cái)務(wù)情況和經(jīng)營(yíng)情況。上述要求被吳某拒絕。此后，公司又通知其參加公司股東會(huì)，并明確告知會(huì)議議題為：“對(duì)公司增加注冊(cè)資本后，以各股東的實(shí)際出資額修改公司章程”。兩人收到通知后，委托律師發(fā)函要求公司“待有關(guān)生效判決對(duì)該股東會(huì)決議效力做出最終裁判后，再視情況商定是否召開(kāi)股東會(huì)討論修改公司章程事宜。”公司未予理睬，最終吳某行使其掌握90%的股權(quán)，通過(guò)修改公司章程的決議，即根據(jù)某會(huì)計(jì)師事務(wù)所的《驗(yàn)資報(bào)告》，公司增資至500萬(wàn)元，增加部分均由吳某繳納。兩位小股東的持股比例由原5%降至1.5%，吳某持股97%。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：增資方案是否須建立在對(duì)公司經(jīng)營(yíng)情況和資產(chǎn)狀況的審計(jì)及評(píng)估的前提下?

案例2：〔52〕本案是董力訴上海致達(dá)建設(shè)發(fā)展有限公司、上海泰富致業(yè)發(fā)展有限公司案，經(jīng)精簡(jiǎn)形成正文中的敘述。案情文本來(lái)源：上海市第二中級(jí)人民法院(2008)滬二中民三(商)終字第238號(hào)調(diào)解書(shū)及相關(guān)研討記錄。某公司注冊(cè)資本為2100萬(wàn)元。甲出資315萬(wàn)元，持股15%;乙出資1785萬(wàn)元，持股85%。乙向甲提出召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)，提出兩項(xiàng)議案。議案一內(nèi)容為：(1)公司增資1900萬(wàn)元;(2)等比例增資;(3)股東放棄全部或部分認(rèn)購(gòu)權(quán)利的，其他股東可以相應(yīng)增加認(rèn)購(gòu)。議案二為：引進(jìn)第三人丙作為戰(zhàn)略合作方進(jìn)行增資，擬增資1000萬(wàn)元。臨時(shí)股東會(huì)召開(kāi)時(shí)，兩位股東出席，形成如下股東會(huì)決議：(1)乙同意向公司增資1900萬(wàn)元;(2)同意引進(jìn)第三人注資1000萬(wàn)元;(3)按注冊(cè)資本比例進(jìn)行增資。甲在表決時(shí)投反對(duì)票。增資后，乙持股73.7%，丙持股20%，甲持股6.3%。甲認(rèn)為：乙利用大股東地位在公司資金充裕、項(xiàng)目即將產(chǎn)生效益之際，惡意通過(guò)增資決議，并且增資未經(jīng)凈資產(chǎn)評(píng)估，僅按注冊(cè)資本比例增資，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致增資價(jià)格低于每股凈資產(chǎn)，攤薄了小股東權(quán)益，因此提起損害賠償之訴。

本案一審對(duì)公司增資時(shí)的資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)、評(píng)估之后，認(rèn)定股東乙濫用股東權(quán)利，構(gòu)成違背股東的誠(chéng)信義務(wù)，因此判決股東乙賠償甲900余萬(wàn)元。乙不服上訴。二審審理中存在較大分歧：一種意見(jiàn)認(rèn)為資本多數(shù)決通過(guò)增資決議修改章程，符合法律規(guī)定，而且《公司法》未規(guī)定有限責(zé)任公司增資必須實(shí)際進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估;第二種意見(jiàn)認(rèn)為增資的具體方式和步驟，乃公司商業(yè)決策，司法不得濫加干涉;第三種意見(jiàn)認(rèn)為本案的增資方式，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對(duì)兩位小股東的利益的侵害，如果在這種情況下認(rèn)定章程增資修改合理合法，小股東依須負(fù)遵守章程之義務(wù)，接受公司新章程的股權(quán)結(jié)構(gòu)安排，則有違法律的基本原則?！?3〕范黎紅：“大股東濫用資本多數(shù)決進(jìn)行增資擴(kuò)股的司法介入”，載《法學(xué)》2009年第3期，第150頁(yè)。

以上兩個(gè)案例類型不同：案例1是內(nèi)部增資，在原有股東之間不等比增資;〔54〕類似案例還有王小蘭股權(quán)巨額縮水案，參考《法治周末》：“大股東強(qiáng)勢(shì)修改章程引發(fā)連環(huán)訴訟”，網(wǎng)址為：http：//www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/4663，訪問(wèn)時(shí)間2015 年3 月14 日。案例2是外部增資，引入新股東投入資本獲取股權(quán)，使得原有股權(quán)結(jié)構(gòu)和價(jià)值發(fā)生變化?！?5〕案例2的類似案例還有蔣洋、紅日公司訴科創(chuàng)公司股東會(huì)決議無(wú)效及優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)確權(quán)賠償案等，詳見(jiàn)最高人民法院民事判決書(shū)(2010)民提字第48號(hào)。實(shí)踐中產(chǎn)生糾紛和裁判分歧的根源在于章程及決議自由界限的判斷：公司法對(duì)于增資以及修改章程的規(guī)定〔56〕我國(guó)《公司法》43條第2款：股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)?！豆痉ā返?03條第2款：股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。僅限于表決權(quán)三分之二以上的股東決議通過(guò)這條半強(qiáng)制性的條文，〔57〕半強(qiáng)制性是指：公司章程可以對(duì)此做更嚴(yán)格的規(guī)定，要求更高比例才能通過(guò)修改和相關(guān)股東會(huì)決議，而不能將此比例調(diào)低。參考梁俠：“論公司章程與公司法規(guī)范在公司治理中的沖突與協(xié)調(diào)”，遼寧大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文。至于增資方式、增資程序、內(nèi)外部增資以及資產(chǎn)評(píng)估等沒(méi)有規(guī)定。因此公司在增資方面除表決比例之外的各個(gè)方面，擁有公司自治的空間，而當(dāng)上述案情發(fā)生，甚至直接在章程中規(guī)定公司增資時(shí)依照注冊(cè)資本和資產(chǎn)進(jìn)行，不再資產(chǎn)評(píng)估，小股東應(yīng)該接受上述增資修改和章程規(guī)定嗎?增資自由和章程自由，在沒(méi)有公司法強(qiáng)行性規(guī)定的空間里，是否有其界限?

本文認(rèn)為，應(yīng)有界限。上述案例中，根據(jù)資本多數(shù)決原則通過(guò)的股東會(huì)增資及相應(yīng)修改章程的決議違背了應(yīng)有的界限，而應(yīng)受到否定性評(píng)價(jià)或引起補(bǔ)償、賠償責(zé)任，原因如下：

第一，《公司法》第34條的類推適用。公司通過(guò)使用注冊(cè)資本經(jīng)營(yíng)運(yùn)作使資產(chǎn)發(fā)生了重大變化，公司實(shí)際資產(chǎn)已經(jīng)明顯高于注冊(cè)資本額，如果此時(shí)股東內(nèi)部等比增資，相當(dāng)于各股東對(duì)于資產(chǎn)增值部分依然按照原比例分享，不存在問(wèn)題;如果此時(shí)內(nèi)部不等比增資，或者對(duì)外增資，改變持股比例，相當(dāng)于資產(chǎn)增值部分的重新分配。這種情況可以類推適用《公司法》34條的規(guī)定，〔58〕我國(guó)《公司法》第34條：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。對(duì)于分紅不按出資比例的處理，應(yīng)經(jīng)過(guò)全體股東約定同意才符合法律規(guī)定。資產(chǎn)增值部分以形成可分配利潤(rùn)的形式為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，成為紅利與資產(chǎn)增值兩個(gè)概念之間的區(qū)別，這在會(huì)計(jì)處理上有其必要性，但是以股東利益為視角進(jìn)行審視的話，其實(shí)沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。因此可以考慮類推適用《公司法》第34條的規(guī)定，只有經(jīng)全體股東一致同意，才能對(duì)資產(chǎn)增值重新分配，才能通過(guò)增資與章程修改的決議。

第二，對(duì)未經(jīng)同意不得為他人設(shè)置義務(wù)或減損其利益原則的違背。該問(wèn)題也可以視為股權(quán)計(jì)價(jià)方式的問(wèn)題，《公司法》也未明定以注冊(cè)資本為計(jì)價(jià)方式，因此兩種方式的地位是平等的，不存在當(dāng)然地以注冊(cè)資本作為計(jì)價(jià)方式的說(shuō)法。既然如此，當(dāng)公司凈資產(chǎn)顯著高于注冊(cè)資本時(shí)，依然按照注冊(cè)資本的股權(quán)價(jià)值增資，會(huì)導(dǎo)致多獲得股權(quán)的一方(內(nèi)部股東或外部第三人)以低價(jià)獲取了高價(jià)值的股權(quán)，其所獲利益的差額，并非來(lái)源于股權(quán)基于持有的自然增值，而是現(xiàn)有利益的即時(shí)轉(zhuǎn)移。而該利益的轉(zhuǎn)移必有獲益方與減損方。對(duì)于減損利益的股東，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了未經(jīng)其同意而處分其利益，該原則的遵循是對(duì)資本多數(shù)決制度性缺陷的彌補(bǔ)，應(yīng)優(yōu)先于多數(shù)決原則。進(jìn)而章程的修改，在該事項(xiàng)上的股東遵守章程之義務(wù)，也是不合理、違背法律基本原則的。

第三，來(lái)自實(shí)證研究的支持。有人以2006年10月前滬深兩市除金融企業(yè)外，采取配股方式或增發(fā)方式融資，且控股股東全部放棄或全部參加增配的496個(gè)觀測(cè)值為樣本，進(jìn)行數(shù)理統(tǒng)計(jì)與聯(lián)表檢驗(yàn)，得出的結(jié)論是：在全部放棄增配認(rèn)購(gòu)的公司中，惡性增資公司達(dá)68.52%;全部參加增配認(rèn)購(gòu)的公司發(fā)生惡性增資達(dá)57.07%;相應(yīng)的沒(méi)有惡性增資的公司比例分別為31.48%與42.93%?！?9〕唐洋：“股權(quán)再融資認(rèn)購(gòu)選擇、政府控制與上市公司惡性增資行為研究”，南開(kāi)大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第129頁(yè)。此處需要說(shuō)明的是，當(dāng)公司的價(jià)值低于注冊(cè)資本時(shí)，公司大股東偏向于自己不認(rèn)購(gòu)新股，而以注冊(cè)資本的股權(quán)價(jià)值進(jìn)行增資，相當(dāng)于攤厚了每股價(jià)值，成為利益轉(zhuǎn)移的接受方。同樣地，在減資過(guò)程中，當(dāng)公司凈資產(chǎn)高于注冊(cè)資本時(shí)，大股東將偏向于小比例減持或不減持，這實(shí)際上是一種對(duì)小股東的擠出行為;〔60〕范世乾：“論控制股東濫用控制權(quán)行為的法律規(guī)制——中國(guó)公司法相關(guān)制度構(gòu)建”，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第30頁(yè)。當(dāng)公司凈資產(chǎn)低于注冊(cè)資本時(shí)，或者是被“看跌”，即將低于注冊(cè)資本時(shí)，其傾向于大比例減持，而轉(zhuǎn)嫁投資風(fēng)險(xiǎn)給其他股東。當(dāng)然，在公司減資過(guò)程中，依據(jù)《公司法》規(guī)定〔61〕我國(guó)《公司法》第177條第1款規(guī)定，公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。必須編制資產(chǎn)負(fù)債表與財(cái)產(chǎn)清單，這一旨在保護(hù)債權(quán)人的法律規(guī)范，事實(shí)上也起到了保護(hù)小股東利益的作用。現(xiàn)實(shí)中主要以增資形式為主，影響股東之間的利益結(jié)構(gòu)。因此，比照減資規(guī)定，在增資過(guò)程中也需要進(jìn)行資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單的編制以及評(píng)估。

綜上，公司在增資自由的范圍內(nèi)，也應(yīng)受到一系列限制。任由資本多數(shù)決規(guī)則下的增資決議及章程修改，將會(huì)違背法律規(guī)定和基本原則。

2.新股認(rèn)購(gòu)權(quán)的排除

上述類型的增資所產(chǎn)生的影響有三：(1)股東既有利益格局的變動(dòng)和轉(zhuǎn)移;(2)股東未來(lái)分紅利益與清算利益的比例變化;(3)股東基于持股比例而享有的成員地位和公司控制力。上述增資行為“越界”的主要原因是第(1)點(diǎn)。另外還有一類增資，只造成第(2)和第(3)點(diǎn)影響的，其合理性也成為研究重點(diǎn)。例如對(duì)外部第三人增資時(shí)，公司注冊(cè)資本500萬(wàn)，凈資產(chǎn)1000萬(wàn)，增資后新股東持股50%，其繳納股款1000萬(wàn)，而非500萬(wàn)。此時(shí)新股東的加入，對(duì)于包括其在內(nèi)的所有股東的利益均攤都是平等的，新股東沒(méi)有過(guò)多或過(guò)少支付股價(jià)，對(duì)原股東也未構(gòu)成利益輸入或輸出。因此，這是一種公司以公允價(jià)值進(jìn)行增資，但是排除了股東部分或全部的新股認(rèn)購(gòu)權(quán)，進(jìn)行的不等比增資(包括內(nèi)部增資和外部增資兩種方式)。新股認(rèn)購(gòu)權(quán)是一項(xiàng)由《公司法》確認(rèn)的股東權(quán)利，〔62〕我國(guó)《公司法》第34條規(guī)定：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。實(shí)際上代表著《公司法》認(rèn)可股東享有第(2)和第(3)點(diǎn)利益：即未來(lái)的分紅與清算利益，和對(duì)公司的成員地位與控制力，這種利益在學(xué)理上有學(xué)者稱為“比例性利益”〔63〕王彥明：“公司增資中股東新股認(rèn)購(gòu)權(quán)排除制度研究——以德國(guó)股份法為研究視角”，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期，第94頁(yè)。。

需要研究的是對(duì)于這種比例性利益，章程是否可以規(guī)定予以排除?首先我國(guó)《公司法》對(duì)于股份有限公司并沒(méi)有規(guī)定優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，〔64〕黃秋平：“股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)性質(zhì)探討”，載《法制博覽》2013年第4期，第257頁(yè)。對(duì)有限責(zé)任公司，“全體股東約定不按出資比例優(yōu)先認(rèn)繳的除外”，無(wú)論是對(duì)于抽象的優(yōu)先認(rèn)繳〔65〕抽象的優(yōu)先認(rèn)股權(quán)是法律或公司章程基于股東的資格或地位而賦予股東的一項(xiàng)權(quán)利，它是股東基于股東身份而享有的一項(xiàng)潛在的權(quán)利，來(lái)源于股東地位，不具有確定的權(quán)利內(nèi)容。引自劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社1997年版，第125頁(yè)。還是具體的優(yōu)先認(rèn)繳〔66〕具體的優(yōu)先認(rèn)股權(quán)是基于抽象的優(yōu)先認(rèn)股權(quán)，在某一次具體的認(rèn)股過(guò)程中所產(chǎn)生的權(quán)利，該權(quán)利作為一項(xiàng)既得權(quán)利可以進(jìn)行流轉(zhuǎn)，而抽象的優(yōu)先認(rèn)股權(quán)則只是一種期待權(quán)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為其是股東身份的體現(xiàn)，并不能流轉(zhuǎn)。引自吳德成：“論優(yōu)先認(rèn)股權(quán)的獨(dú)立性”，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社科版)2007年7月刊，第101頁(yè)。，要改變優(yōu)先認(rèn)繳的比例，須經(jīng)全體股東一致同意，并且這一公司法規(guī)定的一致同意規(guī)則不得被章程排除?！?7〕這一結(jié)論的前提是該條規(guī)定雖然賦予了全體股東約定的自由，但只是內(nèi)容上比例分配的自由，對(duì)于方式上屬?gòu)?qiáng)行性規(guī)定，即要改變比例分配必須經(jīng)過(guò)全體股東一致同意，而不能是其他任何方式。實(shí)踐中已有案例發(fā)生糾紛，對(duì)公司股東會(huì)決議以及章程的多數(shù)決修改能否代替《公司法》第34條規(guī)定的“全體股東約定”產(chǎn)生疑問(wèn)，實(shí)際上是對(duì)該條對(duì)比例變更方式上的強(qiáng)行性認(rèn)識(shí)不清。引自《如何認(rèn)定與公司法規(guī)定相沖突公司章程條款的效力》，載“上海律師在線”網(wǎng)站，網(wǎng)址：http：//www.211abour.com/gszl/2011/0316/343.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2015 年3 月11 日。

第一，比較法研究。參考其他國(guó)家(地區(qū))的立法模式，可以得出三種規(guī)范類型：〔68〕王東光：“論新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)及其排除”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期，第114頁(yè)。固有權(quán)模式;相對(duì)固有權(quán)模式，或稱附條件排除模式;非固有權(quán)模式。(1)固有權(quán)模式以法國(guó)《商事公司法》第183條〔69〕法國(guó)《商事公司法》第183條規(guī)定：“股份”包含有增資時(shí)的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。股東擁有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)與其股份數(shù)相應(yīng)的、為實(shí)現(xiàn)增資而發(fā)行的貨幣股權(quán)利。一切相反的條款均視為未作訂立。在認(rèn)購(gòu)期間，如果優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)與本身可轉(zhuǎn)讓的股票相脫離時(shí)，該權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓;在相反的情況下，該權(quán)利可在與該股票相同的條件下讓與。股東可以個(gè)人名義放棄其優(yōu)先權(quán)。，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第267條〔70〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第267條第3款規(guī)定：“公司發(fā)行新股時(shí)，除依前二項(xiàng)保留者外，應(yīng)公告及通知原有股東，按照原有股份比例盡先分認(rèn)，并聲明逾期不認(rèn)購(gòu)者，喪失其權(quán)利;……原有股東未認(rèn)購(gòu)者，得公開(kāi)發(fā)行或洽由特定人認(rèn)購(gòu)?！薄按四斯蓶|依法享有之權(quán)利，不得以章程或股東大會(huì)之決議剝奪或限制之，故屬股東之固有權(quán)?！鞭D(zhuǎn)引自柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第395頁(yè)。立法為例，股東對(duì)公司發(fā)行新股有依其持股比例的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，無(wú)論是公司章程還是股東大會(huì)或董事會(huì)決議，都不能做出與此相違背的規(guī)定，該項(xiàng)權(quán)利是股東不得被資本多數(shù)決下的決議所排除的固有權(quán)。(2)非固有權(quán)模式以原日本《商法典》第280條〔71〕原日本《商法典》第280條之二第一項(xiàng)規(guī)定：于公司成立后發(fā)行股份時(shí)，如章程未定下列事項(xiàng)，則由董事會(huì)決定。但是，本法另有規(guī)定或章程規(guī)定應(yīng)由股東股東全會(huì)決定時(shí)，不在此限。其中章程未定事項(xiàng)第5點(diǎn)為“給予股東以新股認(rèn)購(gòu)權(quán)事宜及認(rèn)購(gòu)權(quán)標(biāo)的股份的額而無(wú)額面的區(qū)別、種類及數(shù)額?！焙?005年修訂的《日本公司法》〔72〕2005年制定的日本《公司法》第202條：發(fā)行新股時(shí)賦予股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的意旨及相關(guān)規(guī)定，公司章程規(guī)定由董事或董事會(huì)決議決定的，依章程辦理;此外之情形依股東大會(huì)決議辦理。以及2002年修訂的美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第6.30節(jié)〔73〕美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第6.30節(jié)規(guī)定：公司的股東對(duì)公司未發(fā)行的股票不享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，除非公司章程另有規(guī)定。轉(zhuǎn)引自沈四寶：《最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第56頁(yè)。立法為例，屬于章程可自由設(shè)限之范疇，設(shè)限的方式互有差異：美國(guó)是章程不特約即為無(wú)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，特約反而賦予股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán);日本是章程規(guī)定由董事會(huì)決議，章程無(wú)規(guī)定則由股東會(huì)表決?？傊疅o(wú)一致同意規(guī)則適用的余地，股東即使不同意，也負(fù)有在資本多數(shù)決下遵守該項(xiàng)無(wú)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)規(guī)定之義務(wù)。(3)附條件排除模式，此乃德國(guó)的特色做法，規(guī)定在《股份公司法》第186條〔74〕德國(guó)《股份公司法》186條：(1)經(jīng)要求，必須分配給每一位股東與他在原基本資本中所占份額相適宜的新股票。對(duì)新股票認(rèn)購(gòu)權(quán)的行使應(yīng)規(guī)定一個(gè)或至少兩周的期限。(2)在關(guān)于增加基本資本的決議中可以全部或部分排除新股票認(rèn)購(gòu)權(quán)。在這種情況下，決議除了要遵循法律或章程對(duì)增加資本所規(guī)定的要求外，還需要一個(gè)在做出決議時(shí)所代表著基本資本至少四分之三的多數(shù)通過(guò)。章程可以規(guī)定一個(gè)更大的資本多數(shù)和提出其他要求。(3)排除新股票認(rèn)購(gòu)權(quán)已經(jīng)明確地、符合規(guī)定(第124條第1款)地予以公布的，始得做出一項(xiàng)全部或部分排除新股票認(rèn)購(gòu)權(quán)的決議。董事會(huì)應(yīng)向大會(huì)提交一份關(guān)于部分或全部排除的理由報(bào)告。抽象性優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)屬于股東的法定權(quán)利，公司章程不得概括排除或限制，惟股東之具體優(yōu)先權(quán)得依股東大會(huì)以加重多數(shù)或更為嚴(yán)苛之要求通過(guò)之決議予以排除，但需以存在法定事由或其他實(shí)質(zhì)性理由為限。轉(zhuǎn)引自鄭沖、賈紅梅譯：《德國(guó)股份公司法》，法律出版社1999年版，第114～115頁(yè)。中，明定股東享有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，但可予以排除，但排除有至少三點(diǎn)限制：一是額外表決，且章程可以規(guī)定更為嚴(yán)格的多數(shù)決，二是董事會(huì)的理由報(bào)告，三是僅限于具體的認(rèn)購(gòu)權(quán)，而非抽象，且理由須是法定事由或接受實(shí)質(zhì)性檢視，司法得據(jù)此條介入干預(yù)。

各國(guó)對(duì)于股東比例性利益的保護(hù)持不同態(tài)度，并未有理論上的一致結(jié)論，因此該項(xiàng)利益并非法律邏輯推理之必然，而是立法者經(jīng)利益平衡后所選擇之立法政策。固有權(quán)模式在一定程度上阻礙了公司資本的充分調(diào)度和靈活性，制約了公司面對(duì)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)所應(yīng)具有的反應(yīng)力和忽略了發(fā)展需要。〔75〕鄧小明：“控制股東義務(wù)法律制度研究”，清華大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第139～144頁(yè)。非固有權(quán)模式賦予公司籌集資本的運(yùn)作空間，卻無(wú)法使股東利益得到周全維護(hù)。

第二，基于章程契約說(shuō)的理論推導(dǎo)。我國(guó)對(duì)有限責(zé)任公司的立法模式就采固有權(quán)說(shuō)，理論基礎(chǔ)來(lái)自于有學(xué)者認(rèn)為的“每個(gè)股東依據(jù)此種利益分配格局所享受的利益實(shí)質(zhì)上是一種契約性利益，此種利益非經(jīng)該股東拋棄，則專屬于該股東”的觀點(diǎn)，〔76〕劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社1997年版，第125頁(yè)。這種契約性的權(quán)利來(lái)源于公司章程契約，除非公司章程明確規(guī)定排除股東的優(yōu)先認(rèn)股權(quán)，也即全體股東同意不按出資比例進(jìn)行認(rèn)繳，才可以排除。當(dāng)公司章程未做規(guī)定時(shí)，公司法作為章程的補(bǔ)充條款，規(guī)定了股東的優(yōu)先認(rèn)股權(quán)，使得這項(xiàng)權(quán)利成為契約的內(nèi)容，要變更契約內(nèi)容排除契約當(dāng)事人的權(quán)利，當(dāng)然應(yīng)使用合意機(jī)制而非資本多數(shù)決。因此，從股權(quán)的具體形態(tài)來(lái)說(shuō)，我國(guó)認(rèn)為這是一項(xiàng)固有權(quán)利。

在現(xiàn)行法律制度下，我國(guó)有限責(zé)任公司章程自由的紅線之一就是：不得通過(guò)資本多數(shù)決對(duì)股東的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)進(jìn)行排除，任何增資及相應(yīng)修改公司章程的決議，不能當(dāng)然剝奪公司股東此項(xiàng)權(quán)利?！?7〕縱觀世界各國(guó)立法，無(wú)論是何種模式，都并非對(duì)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)不加規(guī)定，而任由公司章程自治;因此在涉及股東比例性利益所形成的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)問(wèn)題上，必須依據(jù)法律規(guī)定，此為公司章程的公司法紅線，越過(guò)將不被法律支持。如果章程逾越該條紅線，將導(dǎo)致相應(yīng)的法律后果。法律的否定性評(píng)價(jià)的處理方式一般有股東的章程無(wú)效訴訟;章程修改僅適用于同意股東;以優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)受到侵害為由提起訴訟〔78〕方偉南：“有限責(zé)任公司新增資本股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)問(wèn)題探究”，載《法制與社會(huì)》2009年8月(下)，第136頁(yè)。等。本文建議還是考慮增資的合理性〔79〕德國(guó)法上認(rèn)為排除股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)必須是為了公司利益，而非公司之外的其他利益，如股東個(gè)人利益的謀取等，就缺乏正當(dāng)性理由。另外，德國(guó)還規(guī)定了法定排除事由，進(jìn)行規(guī)范與參考，比如發(fā)行職工股即排除股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的事由。轉(zhuǎn)引自BGH，Beschluss vom 30.Januar 1995-II ZR 132/93，NJW 1995，2656。另外減資雖有客觀上債權(quán)人保護(hù)程序，但進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷也有其必要性。減資也應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)化理由，比如公司正處于盈利狀態(tài)，但是資本閑置導(dǎo)致浪費(fèi)所以減資，則為正當(dāng)理由。轉(zhuǎn)引自王蕊：“論公司的增減資制度”，云南財(cái)經(jīng)大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第14頁(yè)。予以區(qū)分對(duì)待，對(duì)于有益公司的增資，提出補(bǔ)償股東的方案。

3.小結(jié)

公司增資看似僅受到特殊決議之規(guī)制，實(shí)則不然。通過(guò)上文分析，章程背后的資本多數(shù)決規(guī)則，在第一種情形情形下將違背類推適用的《公司法》第34條，違背未經(jīng)同意不得減損他人利益的法律原則，同時(shí)也構(gòu)成對(duì)股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的影響。在第二種情形下，由于增資影響到股東優(yōu)先認(rèn)股權(quán)，將直接違背公司法強(qiáng)行規(guī)定，且此為學(xué)者所稱基于章程的“契約性權(quán)利”，非經(jīng)契約雙方同意自然不得變更契約內(nèi)容，不能排除他方契約權(quán)利。

綜上，本節(jié)得出的章程自由合理性的判斷規(guī)律是：章程之訂立與修改直接影響股東利益乃至股東權(quán)，須有法律上明文規(guī)定，或股東同意，否則將不正當(dāng)影響股東權(quán)利義務(wù)，遭受法律的否定性評(píng)價(jià)。這里的股東利益非指公司經(jīng)營(yíng)決策的變更，董事人選的正常更替等所施加給股東的不利影響，而是法律上之利益。增資中，法律上利益表現(xiàn)為公司凈資產(chǎn)的價(jià)值，與股東的優(yōu)先認(rèn)股權(quán)(比例性利益之權(quán)利類型化)。下文將繼續(xù)列舉具體公司法制度與有關(guān)案例，檢驗(yàn)這一規(guī)律。

(二)股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)

從我國(guó)現(xiàn)行法及司法實(shí)踐的角度來(lái)看，最典型的案例當(dāng)屬四川省成都普迅達(dá)印務(wù)有限公司與陳盛紅與公司有關(guān)的糾紛上訴案，〔80〕本案案號(hào)為(2009)高新民初字第729號(hào)，二審案號(hào)為(2010)成民終字第2921號(hào)。該案主要案情是：王強(qiáng)、寇蔚與陳盛紅共同出資成立了普迅達(dá)公司，其中王強(qiáng)和寇蔚各出資20萬(wàn)元，合計(jì)占普迅達(dá)公司總出資額的80%;陳盛紅出資10萬(wàn)元、占普迅達(dá)公司總出資額的20%。兩年后，陳盛紅成為惠致印務(wù)有限公司股東，持有該公司70%的股份，任該公司執(zhí)行董事、法定代表人?；葜鹿窘?jīng)營(yíng)范圍與普迅達(dá)公司存在交叉重合。之后，普迅達(dá)公司召開(kāi)股東大會(huì)，王強(qiáng)、寇蔚以超過(guò)三分之二的表決權(quán)形成如下修改章程的決議：“……3.任何股東不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所在公司經(jīng)營(yíng)相同或相近的項(xiàng)目，或者從事?lián)p害公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或活動(dòng)的，一旦發(fā)現(xiàn)將賠償公司人民幣80萬(wàn)元整(捌拾萬(wàn)元整)”。章程修正案工商登記后，普迅達(dá)公司向法院起訴陳盛紅。

法院認(rèn)為：陳盛紅作為普迅達(dá)公司的股東，不負(fù)有對(duì)公司的同業(yè)禁止義務(wù)，法律對(duì)股東進(jìn)行同類業(yè)務(wù)無(wú)限制。普迅達(dá)公司決議系在陳盛紅不在場(chǎng)的情況下形成，剝奪了股東合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和收益權(quán)，因違法而無(wú)效，對(duì)陳盛紅無(wú)約束力。以上觀點(diǎn)，可值贊同。正如裁判要旨中所言，公司法僅設(shè)定了董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)，對(duì)公司股東并未設(shè)定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，公司不能憑借股東會(huì)，通過(guò)決議修改章程，為股東設(shè)定法定義務(wù)之外的其他義務(wù)，除非股東之間達(dá)成合意。因?yàn)槿绻试S這樣做，將實(shí)質(zhì)上損害乃至剝奪股東的投資同類業(yè)務(wù)的合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和收益權(quán)。章程對(duì)股東設(shè)置該項(xiàng)義務(wù)既不具有合法性也不具有合理性，該義務(wù)應(yīng)不生效力?！?1〕本案裁判要旨來(lái)源：http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl＆Gid=119205609＆keyword=%E5%9B%9B%E5%B7%9D%E7%9C%81%E6%88%90%E9%83%BD%E6%99%AE%E8%BF%85%E8%BE%BE%E5%8D%B0%E5%8A%A1%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8%E4%B8%8E%E9%99%88%E7%9B%9B%E7%BA%A2%E4%B8%8E%E5%85%AC＆EncodingName=＆Search_Mode=accurate。

依照上一節(jié)所得規(guī)律觀之，結(jié)論也是正確的?！豆痉ā肺磳?duì)章程設(shè)置股東競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，看似章程自由，實(shí)則不然。章程以設(shè)置義務(wù)的方式直接影響了股東法律上之利益：投資自由與經(jīng)營(yíng)自由，具體而言是限制股東其余的個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分權(quán)和經(jīng)營(yíng)自由所包含的利益〔82〕以侵權(quán)責(zé)任法的角度觀之，由于經(jīng)營(yíng)自由所包含的利益尚未被類型化為一種法定的“權(quán)利”，因此暫不以“經(jīng)營(yíng)權(quán)”相稱，且用這種說(shuō)法代替之。，對(duì)此，如果未經(jīng)股東同意或法律規(guī)定，則公司章程之效力將不能當(dāng)然地被法律所支持，也即此時(shí)恰恰需要《公司法》對(duì)章程可以設(shè)置該義務(wù)進(jìn)行規(guī)定和授權(quán)，章程才有設(shè)置的自由，否則，將被其他法律規(guī)定和原則的“紅線”所限制。

從比較法方面來(lái)說(shuō)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定股東負(fù)有法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的情形限于兩合公司的無(wú)限責(zé)任股東和無(wú)限公司的股東，〔83〕臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第54條、第115條規(guī)定：無(wú)限公司的股東與兩合公司的無(wú)限責(zé)任股東，非經(jīng)其他股東全體同意，不得為公司其他公司之無(wú)限責(zé)任股東或合伙事業(yè)之合伙人;執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東不得為自己或他人為與公司同類之行為。也即與大陸規(guī)定一致，對(duì)于有限責(zé)任股東未規(guī)定該義務(wù)，而對(duì)合伙人作了規(guī)定〔84〕我國(guó)《合伙企業(yè)法》第32條規(guī)定：合伙人不得自營(yíng)或同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。，并多了一道選擇性的“其他股東全體同意”的免除程序〔85〕王碧英：“海峽兩岸競(jìng)業(yè)禁止制度比較研究”，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第3期，第64頁(yè)。。究其區(qū)別對(duì)待合伙人之原因，在于(1)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，其地位等同于董事與管理人員;(2)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)須盡心盡職，允許兼職會(huì)互相拖累;(3)債權(quán)人從無(wú)限合伙人處受償?shù)目赡苄詼p少，有限責(zé)任股東則不發(fā)生變化，僅以出資清償?！?6〕王景杰：“競(jìng)業(yè)禁止若干法律問(wèn)題研究”，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第12頁(yè)。從中可以看出，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)制，主要以是否執(zhí)行公司事務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。即使英國(guó)法院1909年的Cook v.Deeks一案確立了控制股東承擔(dān)該義務(wù)的原則，〔87〕L.S.Sealy，Cases and Materials in Company Law，5th ed.Buttoworths，1992，p.262 －264;轉(zhuǎn)引自習(xí)龍生：“論控制股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)及我國(guó)的制度構(gòu)建”，載《法學(xué)家》2005年第3期，第128頁(yè)。大陸法系陸續(xù)引進(jìn)英國(guó)法上“事實(shí)董事”概念、影子董事條款，賦予控制股東誠(chéng)信義務(wù)(fiduciary duty)〔88〕馮瀟：“競(jìng)業(yè)禁止制度研究”，西南政法大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，第12頁(yè)。進(jìn)而設(shè)置該項(xiàng)義務(wù)，實(shí)際上也是公司實(shí)際管理者的實(shí)質(zhì)化判斷，而只是簡(jiǎn)單囿于身份的區(qū)分。因此，我們可以得知，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的前提是能夠得知公司機(jī)會(huì)，或以其勞務(wù)就職于公司的人員，而有限責(zé)任股東一般不具有這樣的前提。我國(guó)公司法未規(guī)定該項(xiàng)義務(wù)，〔89〕需要說(shuō)明的是在《上市公司治理準(zhǔn)則》和《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知》中，首次確立了針對(duì)控股股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。這是控股股東誠(chéng)信義務(wù)的具體體現(xiàn)和實(shí)定制度，由于我國(guó)法律對(duì)股東的誠(chéng)信義務(wù)并沒(méi)有以法律的形式確定下來(lái)，針對(duì)該項(xiàng)規(guī)定，有學(xué)者提出了質(zhì)疑“CSRC該規(guī)則將競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體從我國(guó)公司法規(guī)定的董事經(jīng)理擴(kuò)展到控制股東，是否存在法理上的支持?”，從中也能看出，對(duì)于賦予股東義務(wù)，即使是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的規(guī)則，也非當(dāng)然成立，更何況是公司章程呢?就事論事而言，控股股東選擇朋友或家人擔(dān)任即避開(kāi)現(xiàn)有法律規(guī)定，確有發(fā)生，也有先行規(guī)制的必要。學(xué)者質(zhì)疑引自習(xí)龍生：“論控制股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)及我國(guó)的制度構(gòu)建”，載《法學(xué)家》2005年第3期，第127頁(yè);規(guī)避方式轉(zhuǎn)引自任燁：“控股股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)”，載《法制博覽》，2014年第8期，第243頁(yè)。就法律規(guī)定和學(xué)理上來(lái)講，都是正確的。

以章程契約說(shuō)為視角的小結(jié)。以上分析進(jìn)一步得出一個(gè)小結(jié)論：設(shè)置法定義務(wù)以外的股東義務(wù)，是所有不當(dāng)影響股東利益，違背原則觸碰紅線的章程行為中，最明顯最直接的一種方式。以契約來(lái)理解章程，股東在簽訂時(shí)，應(yīng)當(dāng)不包括對(duì)于以后章程為其設(shè)置義務(wù)也遵循資本多數(shù)決規(guī)則的事先授權(quán)和同意的意思表示，即使自己可能將不同意。如果有該項(xiàng)意思表示，也不為法律所支持。因?yàn)檫@份契約本身就具有長(zhǎng)期性，類似于麥克尼爾關(guān)系契約，旨在搭建一個(gè)契約框架為未來(lái)更細(xì)化的契約和合作提供平臺(tái)，〔90〕李永軍：“契約效力的根據(jù)及其正當(dāng)化說(shuō)明理論”，載《比較法研究》1998年第3期，第239頁(yè)。當(dāng)事人無(wú)法合理安排公司這一復(fù)雜系統(tǒng)里長(zhǎng)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而這項(xiàng)意思表示實(shí)際上使個(gè)人意思排除這項(xiàng)宗旨，不利于每一位股東利益的保護(hù)，放棄了各項(xiàng)紅線對(duì)資本多數(shù)決的制度性缺陷的修正。(1)正如同，社會(huì)契約論說(shuō)論述的那樣，〔91〕參見(jiàn)［法］讓·雅克·盧梭：《社會(huì)契約論》，李平漚譯，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第24頁(yè);參見(jiàn)［英］約翰·洛克：《政府論》，豐俊功、張玉梅譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第177頁(yè)。人們加入國(guó)家之時(shí)必然保留著諸如生命權(quán)等基本權(quán)利，而非全部置于組織權(quán)力之下，即使依法律(多數(shù)決的結(jié)果)要?jiǎng)儕Z人的生命，該結(jié)果也是不正當(dāng)?shù)?(2)正如同人剝奪自己的生命也構(gòu)成違法行為，〔92〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，中國(guó)法律出版社2011年版，第23頁(yè)。遭到法律的否定性評(píng)價(jià)一樣，意思自治不能完全構(gòu)成處分自己權(quán)利的正當(dāng)性;(3)正如同，訴訟時(shí)效利益不得事先拋棄一樣，法律為了防止當(dāng)事人對(duì)其重要性的認(rèn)知不足，以及訂立契約時(shí)被迫做出事先放棄的意思表示有此規(guī)定，〔93〕王秋良，段守亮，蔡?hào)|輝：“論我國(guó)民法時(shí)效利益之拋棄——兼評(píng)最高法院法復(fù)(1997)4號(hào)和法釋(1999)7號(hào)兩則司法解釋”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第6期，第32～34頁(yè)。在訂立契約與否可以選擇的情況下，依然存在不同于“脅迫”的“被迫”因素被法律所考量，因此在加入公司簽訂章程這一契約時(shí)，也應(yīng)考量對(duì)未來(lái)相關(guān)利益不得事先放棄的做法。

本點(diǎn)運(yùn)用上一點(diǎn)所歸納的規(guī)則，進(jìn)一步分析得出：設(shè)置法定義務(wù)以外的股東義務(wù)，可以理解為在章程契約簽訂后額外添加股東義務(wù)，和上一點(diǎn)股東利益的直接變動(dòng)和股東權(quán)利排除一樣，都是違反契約法原則的。

(三)董事責(zé)任減免

董事責(zé)任體系較為復(fù)雜，如果以行為對(duì)象來(lái)分，大致分為三大類型：一是董事因違反忠實(shí)義務(wù)或注意義務(wù)，給公司造成損失而產(chǎn)生的責(zé)任;二是董事對(duì)股東利益的侵害;三是董事對(duì)第三人責(zé)任。以上三種類型，從學(xué)界的爭(zhēng)議中可以看出，并非涇渭分明，〔94〕第一類與第二類顯然存在重疊，股東對(duì)公司利益的直接侵害就是對(duì)股東利益的間接侵害，而對(duì)股東利益的直接侵害也可不引起對(duì)公司利益的侵害。因此以股東代表訴訟和股東直接訴訟下的兩種董事責(zé)任來(lái)區(qū)分比較科學(xué)，前者是對(duì)公司的利益造成了侵害，股東利益間接受到影響，后者是股東直接利益受到侵害。第三類，學(xué)界存在爭(zhēng)議“董事對(duì)第三人責(zé)任到底是直接侵害第三人利益還是間接侵害”，若將此時(shí)公司是否遭受損害的情形并列起來(lái)，將會(huì)得到四種情形，學(xué)術(shù)界對(duì)于打通董事何種情形下對(duì)第三人責(zé)任，產(chǎn)生分歧，對(duì)于董事責(zé)任的免除是否包括第三人責(zé)任，也產(chǎn)生疑惑。注釋中引文引自蔡元慶：“論美國(guó)的董事責(zé)任限制及免除制度”，載《廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期;佐藤孝弘：“董事對(duì)第三人責(zé)任——從比較法和社會(huì)整體利益角度分析”，載《河北法學(xué)》2013年3期。但本文認(rèn)為，所謂對(duì)董事責(zé)任的免除和減輕只能用在董事對(duì)公司利益的侵害上，即股東代表訴訟時(shí)的情形，原因在于：公司無(wú)法免除董事直接侵害股東利益的法律責(zé)任，此時(shí)股東與董事才是法律關(guān)系的雙方，公司最多對(duì)董事承擔(dān)責(zé)任后進(jìn)行補(bǔ)償;董事第三人責(zé)任也是如此，但該制度設(shè)置的主旨就在于“傳統(tǒng)的機(jī)關(guān)理論使得僅以公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠償，而赦免董事責(zé)任，存在對(duì)公司債權(quán)人保護(hù)不周和對(duì)董事非法行為懲罰不足的問(wèn)題”，“很多情況下公司財(cái)產(chǎn)不足，而董事個(gè)人財(cái)產(chǎn)較多”，〔95〕張民安：“董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第4期，第52頁(yè)。補(bǔ)償與之相沖突?！?6〕董事第三人責(zé)任實(shí)際上創(chuàng)造了對(duì)公司外受侵害第三人的連帶賠償責(zé)任(真正或非真正尚可探討)，如果公司賠償?shù)谌嗽傧蚨伦坟?zé)，這是董事直接造成公司損失的情形;如果第三人要求董事進(jìn)行賠償，發(fā)生公司財(cái)產(chǎn)不能完全直接清償之情形，又何來(lái)公司事后對(duì)董事的補(bǔ)償一說(shuō)呢?因此，對(duì)于董事責(zé)任的減免，類型上應(yīng)限于第一類。以上問(wèn)題曾有學(xué)者提出疑惑，故此說(shuō)明以確定探討前提?！?7〕“如果以使董事擺脫巨額財(cái)產(chǎn)賠償威脅，全心為公司利益最大化為目標(biāo)，則免除應(yīng)包括對(duì)第三人責(zé)任;如果以免除董事因經(jīng)營(yíng)過(guò)失產(chǎn)生責(zé)任為理由，應(yīng)僅限于公司或股東提起的訴訟”引自Hanks，Resent State Legislation on Director and Officer Liability Limitation and Indemnification，43Bus.Law.，pp.1207 －1248，1998.

本文的問(wèn)題是對(duì)于董事責(zé)任減免，章程可否進(jìn)行規(guī)定?對(duì)于董事補(bǔ)償，章程又可如何規(guī)定?依照上文的分析思路，董事責(zé)任減免，意味著公司本應(yīng)填補(bǔ)的損害并沒(méi)填平;董事補(bǔ)償，意味著本不應(yīng)由公司承擔(dān)的責(zé)任，公司還是為之買單。這影響股東當(dāng)期利潤(rùn)分配的總額及每個(gè)股東的股利;也可視為公司此時(shí)若進(jìn)行清算，股東的清算利益遭到減損。總而言之，是對(duì)股東法律上利益的直接影響。這種影響，如果沒(méi)有法律規(guī)定或股東同意，不得通過(guò)資本多數(shù)決的方式以章程規(guī)定之。本觀點(diǎn)可在法律允許章程限免的特拉華州、弗吉尼亞州和ALI(美國(guó)法律協(xié)會(huì))，對(duì)待章程限免的時(shí)間效力上，得到佐證。ALI在《公司治理結(jié)構(gòu)原則》報(bào)告的第七草案中指出：對(duì)于已發(fā)生的損失，如果在公司股東會(huì)上依照資本多數(shù)決原則通過(guò)了限免董事責(zé)任的規(guī)定，那我們不能否認(rèn)這將損害少數(shù)派股東的利益。〔98〕蔡元慶：“論美國(guó)的董事責(zé)任限制及免除制度”，載《廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期，第80頁(yè)。允許這么做的法律規(guī)定，都是不符合公正原則的。〔99〕ALI，Principles of Corporate Governance：Analysis and Recommendation(TentDraftNo7)，§7.17 comment(c).他們認(rèn)為對(duì)未發(fā)生損失，面向未來(lái)修改章程，免除公司董事責(zé)任，是可以接受符合公正原則的。但董事責(zé)任限免并非完全章程自由，損失發(fā)生后的免責(zé)，是公司損失，同時(shí)是對(duì)股東利益的減損，損失范圍包括股票因免責(zé)而下跌的數(shù)額。

大陸法系國(guó)家和地區(qū)的歐洲各國(guó)〔100〕意大利、丹麥、荷蘭、奧地利、比利時(shí)、盧森堡、列支敦士登等由股東會(huì)決議進(jìn)行免除。參見(jiàn)［英］梅特哈特：《歐洲十二國(guó)公司法》，李功國(guó)等編譯，蘭州大學(xué)1988年版。，日韓臺(tái)灣〔101〕參見(jiàn)趙旭東主編：《境外公司法專題概覽》，人民法院出版社2005年版，第295頁(yè);［韓］李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第493頁(yè)。等章程限免也是源于法律明文規(guī)定。日本在2001年之前規(guī)定股東大會(huì)可以章程限免之，但考慮臨時(shí)召開(kāi)成本問(wèn)題，于2001年修訂《商法典》時(shí)在原有的基礎(chǔ)上，增設(shè)董事會(huì)可根據(jù)公司章程的授權(quán)，做出免除董事責(zé)任的決議，比較特殊。該規(guī)定為2006 年《日本公司法》所繼受?！?02〕參見(jiàn)馬太廣：“論日本公司法理論上的董事責(zé)任行為及其啟示”，載《政治與法律》2008年第9期;《日本公司法典》，吳建斌、劉惠明、李濤譯，中國(guó)法制出版社2006年版，第183、210頁(yè)。

雖然以上國(guó)家(地區(qū))的責(zé)任減免有法定之依據(jù)，章程得于規(guī)定范圍內(nèi)選擇是否減免董事責(zé)任以及程度，〔103〕美國(guó)弗吉尼亞州允許公司章程設(shè)定一賠償上限，但未允許完全免除，章程因此得自由選擇限額，實(shí)踐中，有公司依據(jù)該規(guī)定將董事責(zé)任限額規(guī)定在1美元的，實(shí)際上達(dá)到了與免除相同的效果。See Paul F.Matousek，ESQ.，Indemnification and Insurance for Directors and Officers，the Bureau of National Affairs，Inc.(2004)，p.A －18a。但并不意味著各國(guó)(地區(qū))當(dāng)然認(rèn)可這一做法。意大利和日本，還規(guī)定了股東的否決權(quán)，前者規(guī)定代表股份2%的股東可以否決該章程，〔104〕［英］梅特哈特，李功國(guó)等編譯：《歐洲十二國(guó)公司法》，蘭州大學(xué)1988年版，第273頁(yè)。后者規(guī)定持有3%或章程規(guī)定的更小比例的無(wú)利害關(guān)系股東，有權(quán)推翻減免董事責(zé)任的章程〔105〕《日本公司法典》，吳建斌、劉惠明、李濤譯，中國(guó)法制出版社2006年版，第212～213頁(yè)。。股東因否決推翻章程，而不負(fù)此項(xiàng)義務(wù)。另外，唯有香港《公司法條例》特別規(guī)定，任何公司章程或合同中如有條款豁免或補(bǔ)償董事疏忽、失責(zé)、違反信托行為、失職行為的法律責(zé)任，條款無(wú)效，〔106〕公司僅可補(bǔ)償董事在勝訴判決或無(wú)罪判決中所產(chǎn)出的訴訟費(fèi)用。張昊：“論董事責(zé)任的豁免機(jī)制”，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2006年第4期，第63頁(yè)。需要說(shuō)明該規(guī)定應(yīng)是注意規(guī)定，而非法律擬制;對(duì)于章程可以限免董事責(zé)任的規(guī)定，才是法律擬制。這也是本文結(jié)論推論的必然。

董事責(zé)任的減免以本文的視角來(lái)看，實(shí)際上是通過(guò)章程的方式將股東本可基于公司受損提起股東代表訴訟進(jìn)而間接地保護(hù)自己利益的權(quán)利排除了，公司以其財(cái)產(chǎn)成為董事責(zé)任的最終承擔(dān)者，實(shí)際上是使用了屬于全體股東的剩余財(cái)產(chǎn)。由于此時(shí)并未發(fā)生解散事宜，尚不能說(shuō)直接侵害了反對(duì)股東的剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)，但減損其利益以及排除其股東代表訴訟權(quán)利的事實(shí)是成立的。有鑒于此，董事責(zé)任的減免因構(gòu)成對(duì)股東權(quán)利和利益的排除，非經(jīng)法律規(guī)定或個(gè)人同意，章程不得做此規(guī)定。

(四)種類股

本章上述幾點(diǎn)中：第一點(diǎn)增資是股東利益的直接變動(dòng)和權(quán)利排除，第二點(diǎn)是以設(shè)置義務(wù)的方式來(lái)影響股東利益，第三點(diǎn)是免除董事責(zé)任而相應(yīng)地排除股東求償權(quán)利的方式減損其利益，而本文該部分論述的種類股就是綜合了以上各種方式影響股東利益的典型。

以日本種類股為例，2005年出臺(tái)的公司法創(chuàng)設(shè)了多種類型的種類股，被視為從原先對(duì)種類股的規(guī)制下僅有優(yōu)先股和劣后股的基礎(chǔ)上，〔107〕實(shí)際上早在1899年制定商法之初，日本就有了種類股制度的規(guī)定，但各公司對(duì)種類股的應(yīng)用卻長(zhǎng)期限于分紅及分配剩余財(cái)產(chǎn)等領(lǐng)域。原因在于發(fā)行種類股有可能扭在資本多數(shù)決原則下對(duì)公司控制權(quán)的實(shí)施，侵害小股東的利益，1990年修法之前，日本對(duì)種類股做了嚴(yán)格規(guī)定，只允許發(fā)行優(yōu)先股和劣后股。引自江頭憲治郎：《株式會(huì)社法》，有斐閣2009年版，第133頁(yè)。大幅度拓寬了選擇范圍。〔108〕宮島英昭：《企業(yè)統(tǒng)治分析のフロンティア》，日本評(píng)論社2008年版，第185～186頁(yè)。其中第108條規(guī)定股份公司可就不同事項(xiàng)，發(fā)行不同內(nèi)容的兩個(gè)以上不同種類股?！?09〕平立群：“日本公司法修訂及其對(duì)公司治理制度演化的影響——以種類股制度和股份回購(gòu)制度為例”，載《日本學(xué)刊》2010年第5期，第79頁(yè)。具體如下表所示：〔110〕圖表來(lái)源：佐井吾光“M＆Aの有效手段としての種類株式活用の可能性—M＆Aの場(chǎng)面における活用方法と種類株式の評(píng)論の現(xiàn)狀”。http：//www.dir.co.jp/souken/consulting/report/strategy/cg/08022912strategy.pdf.

表二

可以設(shè)想當(dāng)一家公司同時(shí)存在以上八種類型的種類股時(shí)，〔111〕理論上種類數(shù)量遠(yuǎn)不止八類，因?yàn)橄拗票頉Q權(quán)、附取得條款以及否決權(quán)股的事項(xiàng)和內(nèi)容可以不同，大的類型是以上八類，公司章程得在其中選擇種類，并依據(jù)公司具體情況確定股份的內(nèi)容和行權(quán)事項(xiàng)。其在逐一發(fā)行過(guò)程中對(duì)既有股東和新股東的利益影響，是復(fù)雜而多樣的?！?12〕［日］布井千博：“論日本法中的公司類別股份與風(fēng)險(xiǎn)金融”，朱大明譯，載王保樹(shù)主編《商事法論集》第18、19合卷，法律出版社2011年版，第24～26頁(yè)。當(dāng)發(fā)行否決權(quán)股時(shí)，相當(dāng)于為已有所有股東設(shè)置了一項(xiàng)即使多數(shù)決通過(guò)的章程，也應(yīng)承受被否決后果的義務(wù);當(dāng)發(fā)行優(yōu)先股時(shí)，所有股東負(fù)有次后分享利潤(rùn)的義務(wù);發(fā)行附董事選任權(quán)股時(shí)，其他股東依據(jù)股權(quán)比例行使選任權(quán)的權(quán)重下降，影響已有股東的選任權(quán)利，選任權(quán)還是一項(xiàng)法律規(guī)定的股東權(quán)?！?13〕附否決權(quán)股可以設(shè)計(jì)為一項(xiàng)與附董事選任權(quán)股相反目的的種類股，即對(duì)否決事項(xiàng)規(guī)定為對(duì)董事選任的否決，附否決董事選任的種類股已成為日本公司法并購(gòu)手法和反敵意收購(gòu)方式的一種常見(jiàn)的實(shí)踐類型，該種股份被成為“黃金股”。引自［日］布井千博：“日本公司法中的并購(gòu)手法和敵意收購(gòu)方式”，朱大明譯，載王保樹(shù)主編《商事法論集》第16卷，第163頁(yè)。

此外，雖然日本規(guī)定了限制表決權(quán)股，實(shí)際上并無(wú)表決權(quán)重的差異，要么有表決權(quán)，所有股份每股一個(gè)表決權(quán)，要么不可表決。而在美國(guó)這種類別股更寬松的法律制度下，還能出現(xiàn)超級(jí)投票權(quán)，《特拉華州公司法》第151條規(guī)定采授權(quán)式的立法模式，規(guī)定章程或章程授權(quán)董事會(huì)制訂種類股，在表決權(quán)、股利分配、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配、回購(gòu)、轉(zhuǎn)換問(wèn)題上做特別安排?！?14〕虞政平：《美國(guó)公司法規(guī)精選》，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第386頁(yè)。2004年谷歌在上市時(shí)，就采用A種股每股1份投票權(quán)，B種股每股10份投票權(quán)的安排，F(xiàn)ace Book和百度上市時(shí)，也是如此?！?15〕馬一：“股權(quán)稀釋過(guò)程中公司控制權(quán)保持：法律途徑與邊界”，載《中外法學(xué)》2014年第3期，第722～723頁(yè)。多重投票權(quán)股的發(fā)行，將導(dǎo)致已有股東表決權(quán)的稀釋，對(duì)股東權(quán)和比例性利益造成影響。

以上是種類股發(fā)行對(duì)已有其他種類股和普通股股東的影響，并非對(duì)購(gòu)買新發(fā)行種類股股東的影響，因?yàn)楣局灰ㄟ^(guò)章程登記和公布，完成信息公示，則投資者可以知曉股份內(nèi)容及其將產(chǎn)生的影響，“用腳投票”，〔116〕朱慈蘊(yùn)、沈朝暉：“類別股與中國(guó)公司法的演進(jìn)”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第9期，第151頁(yè)。每一位購(gòu)買股份成為公司股東的，都視為對(duì)公司章程，種類股發(fā)行的同意和承諾。也就是說(shuō)，在股份發(fā)行和購(gòu)買過(guò)程中，發(fā)生了契約合意機(jī)制，根據(jù)上文結(jié)論，股東的同意可以使各類對(duì)股東利益的影響正當(dāng)化，沒(méi)有問(wèn)題。其中，種類股之規(guī)定載于章程，股東同意購(gòu)買視為承諾，章程契約說(shuō)仍然成立。因此，雖無(wú)法律規(guī)定可設(shè)種類股，但公司全體股東同意采用某種種類股，則這種章程應(yīng)當(dāng)是有效。但是，如果法律有相反規(guī)定，即同股同權(quán)且該規(guī)定是強(qiáng)行性時(shí)，章程不得做此規(guī)定，我國(guó)就是這種情形?！?17〕我國(guó)《公司法》第103條規(guī)定，股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。第105條規(guī)定，股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)。第126條規(guī)定，股份的發(fā)行，實(shí)行公平、公正的原則，同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利。同次發(fā)行的同種類股票，每股的發(fā)行條件和價(jià)格應(yīng)當(dāng)相同;任何單位或者個(gè)人所認(rèn)購(gòu)的股份，每股應(yīng)當(dāng)支付相同價(jià)額。

此外，即便是種類股設(shè)置來(lái)源于法律規(guī)定的國(guó)家，也非常注意種類股的對(duì)股東利益的影響，在允許種類股發(fā)行的同時(shí)，又賦予制度上的限制。〔118〕除了下文德國(guó)《股份法》的規(guī)制，還有日本與韓國(guó)的公司法的規(guī)定也可資參考。日本《商法典》第345條規(guī)定：在公司發(fā)行書(shū)中股份的情形下，章程的變更將會(huì)有損于某種類股東時(shí)，章程變更除應(yīng)有股東全會(huì)決議外，還應(yīng)該有該種類股股東全會(huì)的決議，該決議由過(guò)半數(shù)股東出席，出席股東的三分之二以上表決權(quán)通過(guò)。韓國(guó)《商法》第435條規(guī)定與其一致。關(guān)于類別股東大會(huì)的說(shuō)明還可參見(jiàn)周劍龍：“中國(guó)股東大會(huì)制度的改革與完善”，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第2期，第108頁(yè)。德國(guó)《股份法》第179條規(guī)定，如果將多類股票之間的比例關(guān)系改變?yōu)閷?duì)一種股票不利，章程修改的股東大會(huì)決議僅在取得受損害股東同意后才有效。〔119〕董慧凝：“公司章程修改的法律限制”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2006年第5期，第99頁(yè)。從規(guī)定中可以看出，種類股發(fā)行有損股東利益，須經(jīng)股東同意而生效這一觀點(diǎn)，被德國(guó)所認(rèn)可。法律規(guī)定公司可以發(fā)行，章程得做自治設(shè)計(jì)，但也仍然要經(jīng)得受損害股東的同意，同意背后實(shí)際上就是公司對(duì)該部分股東的補(bǔ)償，否則無(wú)法通過(guò);單純的資本多數(shù)決并不適用于本事項(xiàng)。

本點(diǎn)值得注意的是，法律上明確規(guī)定章程可以設(shè)置，則即使對(duì)少部分人利益有損害，章程的設(shè)置也是有效的。以日本為例，雖然種類股設(shè)置需要經(jīng)過(guò)全體股東大會(huì)的決議通過(guò)，和受影響股份的類別股股東大會(huì)通過(guò)，體現(xiàn)了法律的審慎性，但依然有受影響部分中的少部分人——類別股股東大會(huì)投反對(duì)票的股東，利益受到影響而無(wú)任何補(bǔ)償或賠償。此時(shí)資本多數(shù)決基于法律規(guī)定，排除了合意機(jī)制的適用，依照多數(shù)決程序的章程不受限制。

(五)章程規(guī)定處罰股東的效力

南京安盛財(cái)務(wù)顧問(wèn)有限公司訴祝鵑一案是該事項(xiàng)的典型案例，〔120〕“南京安盛財(cái)務(wù)顧問(wèn)有限公司訴祝鵑股東會(huì)決議罰款糾紛案”，案情詳見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》2012年第10期。本案中因祝鵑違反章程有關(guān)規(guī)定，安盛公司依據(jù)章程決定對(duì)股東祝鵑：1.由公司強(qiáng)行回購(gòu)祝鵑在公司的全部股份;2.對(duì)祝鵑處以人民幣50 000元的罰款;公司應(yīng)付回購(gòu)股份的金額(股本和紅利)24 107元抵減罰款。祝鵑違反章程的行為是：股東身份在公司不滿三年即離職，以及為同類公司私下提供便利和服務(wù)。南京市鼓樓區(qū)法院認(rèn)為：1.股東履行出資義務(wù)后，其與公司之間是平等的民事主體，相互之間具有獨(dú)立的人格，不存在管理與被管理的關(guān)系，公司的股東會(huì)原則上無(wú)權(quán)對(duì)股東施以任何處罰。2.例外是章程有約定，安盛公司的全體股東所預(yù)設(shè)的對(duì)違反公司章程股東的一種制裁措施，符合公司的整體利益，體現(xiàn)了有限公司的人合性特征，不違反公司法的禁止性規(guī)定，被告祝鵑亦在章程上簽字予以認(rèn)可，故包括祝鵑在內(nèi)的所有股東都應(yīng)當(dāng)遵守。3.有限公司的公司章程在賦予股東會(huì)對(duì)股東處以罰款職權(quán)的同時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定罰款的標(biāo)準(zhǔn)和幅度，股東會(huì)在沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)和幅度的情況下處罰股東，屬法定依據(jù)不足，相應(yīng)決議無(wú)效。綜上判決罰款無(wú)效，安盛公司敗訴。

股東被處罰的案例還有四川省瀘縣法院審理的一起公司內(nèi)部罰款引發(fā)的返還財(cái)產(chǎn)糾紛案，〔121〕王和成、鄒波：“一公司依章程處罰股東獲法院支持”，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年11月7日第10版。天津市靜?？h法院審理的張國(guó)鵬、劉澤生及陳廣金分別訴天津市盛喜宏發(fā)建材有限公司盈余分配權(quán)糾紛案等，〔122〕案號(hào)分別為(2014)靜民初字第1950號(hào)、1951號(hào)、1952號(hào)。前一案件中，法院思路與上例一致，由于此案中章程規(guī)定了罰款具體幅度，被認(rèn)為罰款有效。并且日?qǐng)?bào)中引用了劉俊海教授見(jiàn)解：公司股東會(huì)決議無(wú)權(quán)處罰股東，除非公司章程或股東協(xié)議另有約定?！?23〕馬一：“股權(quán)稀釋過(guò)程中公司控制權(quán)保持：法律途徑與邊界”，載《中外法學(xué)》2014年第3期，第723頁(yè)。后一案件法院以超過(guò)決議撤銷時(shí)效為由駁回股東訴請(qǐng)，支持公司罰款，這一理由應(yīng)是不當(dāng)，因?yàn)楸景甘紫葢?yīng)該探討的是章程規(guī)定處罰股東的效力，否則違背法律規(guī)定或原則的章程將導(dǎo)致自始、當(dāng)然、確定的無(wú)效，不應(yīng)被法律所支持。總而言之，前揭案例中法院與學(xué)者對(duì)章程處罰采肯定說(shuō)。

有人在評(píng)述第一個(gè)案例時(shí)，認(rèn)為如果章程事先規(guī)定某些情形下股東會(huì)可以對(duì)違規(guī)股東進(jìn)行所謂的“罰款”，此種“罰款”也僅僅是具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事責(zé)任而已，可以將其理解為章程規(guī)定的股東違反合同的違約責(zé)任方式，或者說(shuō)違約金，而非不平等主體之間發(fā)生公法意義上的罰款?！?24〕參見(jiàn)丁廣、朱雙海：“股東會(huì)對(duì)股東處罰的效力判定”，載《人民司法》2013年第2期，第14頁(yè)。這一說(shuō)法并非沒(méi)有理論淵源，學(xué)術(shù)史上對(duì)社團(tuán)處罰就有“違約說(shuō)”與“紀(jì)律說(shuō)”兩派?！?25〕吳衛(wèi)兵、雷虹：“社團(tuán)處罰權(quán)的許可和限度”，載《江西師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第1期，第52頁(yè)。違約說(shuō)認(rèn)為社團(tuán)處罰與違約罰金并無(wú)不同，罰金過(guò)高得請(qǐng)求法院酌減，王澤鑒先生指出“鑒于社團(tuán)罰系基于社員的同意，相當(dāng)于違約金，從而應(yīng)類推適用第252條約定違約金過(guò)高者，得減至相當(dāng)之?dāng)?shù)額的規(guī)定”〔126〕王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁(yè)。。“紀(jì)律說(shuō)”認(rèn)為社團(tuán)處罰權(quán)是為了貫徹其行為規(guī)范，對(duì)社員不當(dāng)行為予以處罰直至除名，在性質(zhì)上是一種紀(jì)律罰。拉倫茨指出“與違約金不同，社團(tuán)處罰從類型上說(shuō)是譴責(zé)性的表現(xiàn)，它是一個(gè)社會(huì)集團(tuán)對(duì)其成員違背要求的某種行為的回應(yīng)，就相似于處罰?！薄?27〕［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論(上冊(cè))》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第230頁(yè)。大陸法系民法學(xué)者大多持此種見(jiàn)解〔128〕董慧凝：“公司章程修改的法律限制”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2006年第5期，第99頁(yè)。。

本文認(rèn)為對(duì)于上揭案例的處罰難以理解為違約金。原因如下：

第一，違約金在于填平違約損失，其唯一依據(jù)是損失數(shù)額，而罰款卻非如此，罰款在于懲罰違章行為阻嚇潛在行為，且罰款數(shù)額之確定還要考慮行為性質(zhì)、情節(jié)和和解態(tài)度等各項(xiàng)因素，這些在案件股東會(huì)決議結(jié)果的通知中都有體現(xiàn)，并不以填平損害為主旨。以當(dāng)事人真意為準(zhǔn)，其并非錯(cuò)誤使用了“罰款”一詞。

第二，違約金源于法律規(guī)定或雙方約定，而罰款與否以及罰款數(shù)額僅以單方意思表示而決定之，比照案件，股東對(duì)于罰款數(shù)額并無(wú)合意之可能。

第三，平等主體之間也可以存在罰金，且為民事責(zé)任性質(zhì)。比照民法上“懲罰性賠償制度”可知，民事主體之間不僅僅只有同質(zhì)相補(bǔ)的賠償責(zé)任，還有懲罰性賠償責(zé)任，當(dāng)然這一系列的責(zé)任來(lái)源于法律規(guī)定?？傊疚牟徊蛇`約金說(shuō)，同時(shí)引出的問(wèn)題是，在法律未規(guī)定時(shí)，公司中的罰款是否可行?

在這個(gè)問(wèn)題之前，需要闡明另外一個(gè)問(wèn)題，即公司到底是否是一般意義上的社團(tuán)法人?股東是否是一般意義上的社員?如果是，將通過(guò)社團(tuán)法人處罰權(quán)的角度進(jìn)行論證，如果不是，將通過(guò)契約約定罰款的途徑進(jìn)行論證。契約或社團(tuán)法人，也是學(xué)者理解公司，理解股權(quán)的不同方式。

股權(quán)的社員權(quán)說(shuō)始于19世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)家Prenaud，主張股份有限公司是以股東為社員的社團(tuán)法人，股東權(quán)就是股東認(rèn)繳公司資本的一部分，而取得相當(dāng)于此份額的社員權(quán)?！?29〕江平、孔祥?。骸罢摴蓹?quán)”，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第1期，第72頁(yè);另參見(jiàn)［日］菱田政宏：《會(huì)社法(上卷)》，中央經(jīng)濟(jì)社，第114頁(yè);［日］松田二郎：《株式會(huì)社法的理論》，巖波書(shū)店，第20頁(yè)。隨后，德國(guó)學(xué)界改變將股權(quán)作為社員享有的一切權(quán)利稱為“社員權(quán)”的思維方法，把社員資格與社員權(quán)區(qū)別開(kāi)來(lái)，認(rèn)為社員資格是基礎(chǔ)性的統(tǒng)一法律關(guān)系，社員權(quán)則是這一基礎(chǔ)關(guān)系的產(chǎn)物，從此社員權(quán)被認(rèn)為是基于社員資格而享有的權(quán)利，社員權(quán)因而具有身份性?！?30〕參見(jiàn)松田二朗《株式會(huì)社法的理論》，第20～28頁(yè);色澤康一郎：“商法的基礎(chǔ)”，稅務(wù)經(jīng)理協(xié)會(huì)，第105～106頁(yè)，前引《會(huì)社法》，第114～116頁(yè)。而以契約來(lái)理解股權(quán)時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)，契約弱化了股東之間的聯(lián)系，很難說(shuō)合同權(quán)利中存在某種身份性，也并未考慮是否存在基礎(chǔ)性的統(tǒng)一法律關(guān)系，沒(méi)有對(duì)股東資格的性質(zhì)有所闡釋，一切皆源于合同聯(lián)結(jié)所獲得的合同權(quán)利及義務(wù)，股東應(yīng)基于股權(quán)之獲得而享有所謂的“股東資格”，而非股權(quán)是何種基礎(chǔ)關(guān)系的產(chǎn)物。

有人提出“團(tuán)體法的實(shí)質(zhì)性特征是以私法上的合同為基礎(chǔ)的針對(duì)特定目的的共同協(xié)作”〔131〕任中秀：“德國(guó)團(tuán)體法中的成員權(quán)研究”，山東大學(xué)2014年博士學(xué)位論文，第16頁(yè)。，這是以是否存在特定目的為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分社團(tuán)與契約，難以認(rèn)同。〔132〕目的說(shuō)過(guò)于寬泛而且主觀，買賣合同雙方的目的是為了達(dá)成一項(xiàng)交易，雙方目的一致也有契約，是否構(gòu)成團(tuán)體法呢?答案顯然是否定的。本文認(rèn)為，要成立社團(tuán)，須在合同的基礎(chǔ)上存在管理性，這種管理性的認(rèn)定，需要綜合各方參與人的情況做出判斷。存在管理性的實(shí)例有：區(qū)分所有權(quán)人(業(yè)主)與業(yè)主大會(huì)的管理規(guī)約，〔133〕管理規(guī)約是指“區(qū)分所有人為確保良好生活環(huán)境，遵守管理事項(xiàng)而訂立的”，強(qiáng)調(diào)了管理規(guī)約的創(chuàng)設(shè)目的。引自王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第181頁(yè)。圖書(shū)館的超期罰款，為實(shí)現(xiàn)行政管理職能而簽訂的行政合同〔134〕行政合同是指行政主體作為合同一方當(dāng)事人有權(quán)對(duì)合同履行進(jìn)行監(jiān)督指揮，單方變更和解除行政合同，對(duì)不履行合同的相對(duì)人可進(jìn)行制裁。引自張樹(shù)義：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2002年版，第122～130頁(yè);有人將圖書(shū)館超期罰款也認(rèn)為是基于行政合同的制裁行為，引自張繼：“圖書(shū)館‘超期罰款’行為的合法性探析”，載《圖書(shū)館建設(shè)》2009年8月。等。比照以上各例，可認(rèn)為公司章程對(duì)于公司職工存在管理性，但股東并不在管理性的主體中，因?yàn)楣蓶|投資于公司但并不承擔(dān)公司事務(wù)，公司與股東之間不存在事務(wù)基礎(chǔ)，又何來(lái)遵守秩序，服從管理呢?如果說(shuō)股東行使共益權(quán)部分與公司事務(wù)有關(guān)，那也應(yīng)該是公司服從股東的管理，而非股東接受公司或其他股東的管理。并且以傳統(tǒng)公司法理論觀之，股東并不對(duì)公司和股東承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)，依照自己利益最大化的方式是行使股權(quán)的應(yīng)有之義?！?35〕即使現(xiàn)代公司法發(fā)展出股東的信義義務(wù)，也是在部分事項(xiàng)中，對(duì)于控制股東而非全部股東，基于立法或判例發(fā)展出的制度，是否違反由司法決定，并非公司內(nèi)部的管理性所能決定和涵蓋的。因此，章程對(duì)公司職工具有管理性，具有管理規(guī)約性質(zhì)，〔136〕因此對(duì)于公司職工違反公司章程規(guī)定，是否公司得處罰之，可以通過(guò)管理規(guī)約，也即認(rèn)可公司一般意義上的社團(tuán)法人進(jìn)一步論證，關(guān)于社團(tuán)處罰權(quán)的正當(dāng)性可以參考注163以及方潔：“社團(tuán)處罰研究”，中國(guó)政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第43頁(yè)。而對(duì)股東而言，依然是股東之間以及與公司的契約。

就股東而言，章程契約設(shè)置處罰，應(yīng)具有法律規(guī)定，否則即使合意，也應(yīng)無(wú)效。以懲罰性賠償為參考系，這是一種破除常規(guī)的特殊懲罰制度，學(xué)者認(rèn)為它實(shí)質(zhì)上授予私人一種懲罰特權(quán)，以彌補(bǔ)公法在公共利益保護(hù)上的缺憾，因此該機(jī)制不僅突破了懲罰權(quán)的國(guó)家壟斷，更顛覆了民法的結(jié)構(gòu)性原則：當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)互有正當(dāng)性，這會(huì)導(dǎo)致受罰人喪失接受處罰本應(yīng)有的程序保護(hù)，〔137〕朱廣新：“懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第3期，第124頁(yè)。這種程序?qū)Ρ裙ㄉ咸幜P程序本應(yīng)更為嚴(yán)格，因?yàn)樘幜P人為罰款的受益人。而案例中所實(shí)施之處罰，比懲罰性賠償更具有金額上的任意性：懲罰性賠償中對(duì)于法律雙倍賠償之規(guī)定，須以損失為基數(shù)，嚴(yán)格遵守賠償倍數(shù)，而案例中對(duì)金額之決定既無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，也無(wú)倍數(shù)的限制。因此，無(wú)論是全體同意所產(chǎn)生的初始章程，還是資本多數(shù)決下的章程修改，都不能規(guī)定對(duì)股東的處罰權(quán)。章程設(shè)置處罰權(quán)的條款，股東無(wú)遵守之義務(wù)。

(六)與股權(quán)流轉(zhuǎn)有關(guān)的章程規(guī)定

以上各事項(xiàng)都在公司法未規(guī)定的范圍內(nèi)影響股東利益，看似不違反公司法強(qiáng)行性規(guī)定而章程自由，實(shí)則不然。本點(diǎn)事項(xiàng)與上述各制度不同的一點(diǎn)在于，公司法明確提供了其章程自由的法律基礎(chǔ)。本點(diǎn)主要以股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)繼承為分析對(duì)象，公司法對(duì)于它們的規(guī)定是章程另有規(guī)定的從其規(guī)定?！?38〕公司法第71條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公司法第75條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規(guī)定的除外。不能否認(rèn)，章程設(shè)限股權(quán)轉(zhuǎn)讓與繼承，也是對(duì)股東股權(quán)的直接影響，會(huì)涉及股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)自由處分與公司人合性要求的沖突和平衡，其能夠在何種程度進(jìn)行規(guī)定，實(shí)值探討。

1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓

章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)限須區(qū)分初始章程與修改章程兩個(gè)環(huán)節(jié)。〔139〕錢玉林：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的效力”，載《法學(xué)》2012年第10期，第107頁(yè)。初始章程存在合同機(jī)制，而章程修正案無(wú)須全體股東一致同意?！?40〕Bebchuk，Limiting Contractual Freedom in Corporate：The Desirable Constrains on Charter Amendments，102 Harvard Review(1989)，p.1824。德國(guó)《股份公司法》第2條將合同一詞指代公司初始章程，也表明了立法者的態(tài)度?！?41〕德國(guó)《股份公司法》第2條規(guī)定，公司合同(章程)必須由已出資認(rèn)繳股份的一人或熟人確認(rèn)。這一見(jiàn)解得到了日韓兩國(guó)學(xué)者的贊同?！?42〕［韓］李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第73頁(yè)。因此，在分析具體股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的系譜時(shí)，須注意區(qū)分兩者的本質(zhì)不同。

圖二

如上圖所示，從“章程另有規(guī)定從其規(guī)定”的文義出發(fā)，章程可在完全取消限制與完全限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓之間，做任意設(shè)計(jì)，其中幾個(gè)節(jié)點(diǎn)僅是最具代表性的設(shè)計(jì)所體現(xiàn)的自由程度而已，并非章程須選擇其中之一。

禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓是對(duì)股權(quán)處分權(quán)的嚴(yán)格限制，但于初始章程訂立時(shí)，本文認(rèn)為，可以做如此設(shè)計(jì)，因?yàn)槿绻蓶|愿意接受這樣的限制，又未違背其他法律規(guī)定法律原則，認(rèn)同這樣的做法也是對(duì)其個(gè)人財(cái)產(chǎn)自由處分的尊重?！?43〕參考陳彥晶：“論有限責(zé)任公司章程中股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的效力”，載《黑龍江社會(huì)科學(xué)》2011年第4期，第154頁(yè)。這種尊重并非只體現(xiàn)在當(dāng)其處分權(quán)受他者之限時(shí)，我們采取否定評(píng)價(jià)的態(tài)度，也表現(xiàn)為當(dāng)其愿意接受限制，以己之限換他人之限時(shí)，不進(jìn)行妨礙。否則，只是打著維護(hù)股東處分自由的旗號(hào)，實(shí)際上就做著影響個(gè)人財(cái)產(chǎn)自由處分的事情?！?44〕存在這樣的案例：三人決定成立有限責(zé)任公司起草公司章程，三人一致要求寫(xiě)下一個(gè)條款，即在公司成立三年內(nèi)任何股東均不得將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，原因在于投資成立公司是件冒險(xiǎn)的事情，因此需要三人下定決心背水一戰(zhàn)。對(duì)此學(xué)者認(rèn)為：股東之所以投資某公司，是因?yàn)橄嗷ブg的信賴關(guān)系，如果不允許公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓做禁止性規(guī)定，這種基礎(chǔ)就無(wú)法得到保證，且公司成立之初，不損害任何股東利益，當(dāng)然應(yīng)承認(rèn)其法律效力。引自劉康復(fù)：“論有限責(zé)任公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制——公司法第72條之理解和適用”，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2009年第4期，第67頁(yè)。

當(dāng)章程通過(guò)資本多數(shù)決修改限制時(shí)，大部分情況須征得股東同意而不能一概讓股東接受資本多數(shù)決結(jié)果。因?yàn)椋?1)當(dāng)章程將限制修改的更為嚴(yán)格時(shí)，意味著股東股權(quán)的處分權(quán)受到了并非來(lái)源于股東同意的限制，這種限制或剝奪缺乏正當(dāng)理由?！?45〕錢玉林：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的效力”，載《法學(xué)》2012年第10期，第108頁(yè)。股東的股權(quán)處分權(quán)“未經(jīng)股東同意，不得以章程或股東大會(huì)決議的方式予以剝奪或限制?！薄?46〕劉俊海：《股東權(quán)法律保護(hù)概論》，人民法院出版社1995年版，第24頁(yè)。在此情形下章程的“另有規(guī)定”只能以合同而非多數(shù)決加以規(guī)定?！?47〕錢玉林：“公司章程‘另有規(guī)定’檢討”，載《法學(xué)研究》2009年第2期，第79頁(yè)。(2)當(dāng)章程將限制修改的更為寬松時(shí)，也并非高枕無(wú)憂。參考股權(quán)轉(zhuǎn)讓系譜圖，當(dāng)章程從第71條內(nèi)容的規(guī)定，修改為取消優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，乃至取消所有限制時(shí)，也是對(duì)股東既有權(quán)利的直接變動(dòng)和影響，非經(jīng)股東同意，單純的資本多數(shù)決不能有效改變已有規(guī)定。

當(dāng)然，有的變動(dòng)并不一定影響到股東利益，可以例外。比如將公司章程從第71條規(guī)定的內(nèi)容，修改為提高同意比例至三分之二甚至是全部。即：須經(jīng)全體股東同意方能對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)，不同意的股東應(yīng)購(gòu)買其股權(quán)，〔148〕在公司法第71條中，就成為當(dāng)其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)購(gòu)買其股權(quán)。不購(gòu)買的視為同意轉(zhuǎn)讓。這種改變使得原先不同意的小股東，因達(dá)不到半數(shù)而無(wú)法在同意階段購(gòu)買其股權(quán)，現(xiàn)在多了一次購(gòu)買的機(jī)會(huì)，可以購(gòu)買;而對(duì)于轉(zhuǎn)讓股東，于處分權(quán)的角度來(lái)看，并未受到任何影響。所謂保護(hù)其轉(zhuǎn)讓自由，不應(yīng)僅指保護(hù)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的自由，〔149〕如果僅指保護(hù)其對(duì)外轉(zhuǎn)讓的自由，那么調(diào)高同意比例，使得公司內(nèi)部股東有了更多的機(jī)會(huì)購(gòu)買到其股權(quán)，而使之更難對(duì)外轉(zhuǎn)讓，則構(gòu)成對(duì)其對(duì)外轉(zhuǎn)讓的自由。但實(shí)際情況并非單指對(duì)外轉(zhuǎn)讓。如果對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓就已滿足其退出公司處分權(quán)利之要求，根據(jù)人合性要求，更應(yīng)該支持這樣的做法?！?50〕這種做法還另有益處：股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓不影響股權(quán)比例結(jié)構(gòu)，股權(quán)對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓很可能影響各股東持股比例，因此，如果允許更多的小股東加入同意購(gòu)買階段的行列，則大股東考慮其持股比例也會(huì)加入購(gòu)買行列，這樣就能在內(nèi)部股東之間形成競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，有助于轉(zhuǎn)讓股東股權(quán)的定價(jià)。而如果內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不能達(dá)成，其必然可以對(duì)外轉(zhuǎn)讓，因?yàn)榇藭r(shí)所有股東都視為同意。相反的，當(dāng)公司章程從全部同意修改為第71條規(guī)定時(shí)，卻不可資本多數(shù)決。因?yàn)榇藭r(shí)影響了小股東于同意階段即得購(gòu)買股權(quán)之利益，非經(jīng)其同意不得做此規(guī)定?！?51〕通過(guò)分析股東利益變化可知，即使是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性限制，也因影響股東利益而非當(dāng)然有效。這一點(diǎn)上本文不敢茍同錢玉林教授關(guān)于區(qū)分程序性與處分權(quán)而對(duì)待章程限制的做法。參見(jiàn)錢玉林：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的效力”，載《法學(xué)》2012年第10期，第103頁(yè)。

此外，當(dāng)公司章程依照資本多數(shù)決做出了更為嚴(yán)格的限制時(shí)，如何理解章程效力?是僅對(duì)投贊成票的股東有效導(dǎo)致部分有效部分無(wú)效之后果?還是適用股權(quán)回購(gòu)規(guī)定?本文認(rèn)為，此時(shí)可以將該章程修正案視為同意股東之間的股東協(xié)議，而非真正意義上的章程即可。有學(xué)者認(rèn)為，股東在股東會(huì)上所做決定并非即股東會(huì)決議，也有可能是股東協(xié)議?！?52〕劉康復(fù)：“論股東會(huì)決議與股東協(xié)議的區(qū)分”，載《法學(xué)雜志》2009年第9期，第89頁(yè)。股東協(xié)議的提法是正確的，此時(shí)也非真正意義上的股東會(huì)會(huì)議，而是股東協(xié)議的商討會(huì)，被稱為股東會(huì)而已。

1.股權(quán)繼承

第一，繼承客體的問(wèn)題。正如學(xué)者所言，股東死亡發(fā)生股權(quán)繼承時(shí)，所繼承的客體應(yīng)是股權(quán)而非公司法第75條規(guī)定的股東資格?！?53〕張大海：“有限責(zé)任公司股權(quán)繼承法律問(wèn)題研究”，載《法律適用》2008年第4期，第83頁(yè);周海博：“有限責(zé)任公司股權(quán)繼承問(wèn)題考辨”，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2009年第6期，第73頁(yè)。原因在于資格具有人身性無(wú)法繼承，出資繼受不等同于股東資格的繼受。〔154〕趙萬(wàn)一、王蘭：“有限公司股權(quán)繼承法律問(wèn)題研究”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期，第53頁(yè)。不僅如此，本文還認(rèn)為股權(quán)與股東資格并無(wú)分離的可能，不存在有人獲得了股權(quán)卻不享有股東資格的情形。這種說(shuō)法與甲乙兩人簽訂合同而獲得了合同當(dāng)事人資格，或丙概括繼受合同權(quán)利義務(wù)其地位是合同當(dāng)事人，并無(wú)二異。股東資格，就是對(duì)股東擁有的股東地位的一種表述。這實(shí)際上是對(duì)章程契約說(shuō)的延伸擴(kuò)展，也是上文所分析的，在股東之間并不存在社團(tuán)及社員權(quán)的推導(dǎo)結(jié)果。股權(quán)的獲得，股權(quán)所受的限制，議事規(guī)則等皆起源于契約約定?！?55〕在社團(tuán)中，社員權(quán)來(lái)源于社員資格，例如業(yè)主的社員權(quán)來(lái)源于其業(yè)主資格，業(yè)主資格的獲得須以在社區(qū)內(nèi)購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)并居住為前提。購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)僅使其擁有業(yè)主資格成為可能，要擁有業(yè)主大會(huì)的社員權(quán)還須自己表示加入而對(duì)方認(rèn)可，只是這一過(guò)程一般情況下是雙方默示的。在國(guó)外有因?yàn)閷掖尾蛔袷匾?guī)約而被除名的，當(dāng)然這并不影響其對(duì)房屋的財(cái)產(chǎn)權(quán)。相比之下，要獲得股東大會(huì)的共益權(quán)其實(shí)就是擁有股權(quán)本身，共益權(quán)是股權(quán)不可分割的一部分，而非來(lái)源于某項(xiàng)資格。社團(tuán)基本上都有申請(qǐng)加入和同意通過(guò)這一過(guò)程，通過(guò)這一加入過(guò)程享有社員資格，并基于社員資格獲得社團(tuán)規(guī)章中所規(guī)定的社員權(quán)，并根據(jù)社團(tuán)規(guī)章予以社員權(quán)范圍的調(diào)整，或賦權(quán)或限制。而股東加入公司的過(guò)程就是認(rèn)繳出資或購(gòu)買股份的過(guò)程，只有購(gòu)買了股權(quán)才能夠成為公司股東，并要求更改股東名冊(cè)和工商登記，股東資格或者說(shuō)對(duì)股東地位的這種描述是建立在購(gòu)買股權(quán)加入公司這一行為的基礎(chǔ)上而獲得的。

第二，繼承時(shí)點(diǎn)問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為股權(quán)繼承時(shí)間規(guī)定不明，〔156〕周海博：“有限責(zé)任公司股權(quán)繼承問(wèn)題考辨”，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第6期，第73頁(yè)。并非不明，而是物權(quán)法和繼承法有規(guī)定，公司法予以遵從而已。此時(shí)尚不需要考慮股權(quán)變動(dòng)采意思主義，〔157〕李建偉：“有限責(zé)任公司股權(quán)變動(dòng)模式研究——以公司受通知與認(rèn)可的程序構(gòu)建為中心”，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2012年第12期，第96頁(yè)。還是形式主義，〔158〕趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第326頁(yè)。因?yàn)槔^承是非基于法律行為的股權(quán)變動(dòng)，即使嚴(yán)格如《物權(quán)法》中不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，〔159〕《物權(quán)法》第9條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。第14條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。在繼承發(fā)生時(shí)，也變動(dòng)到繼承人名下而不經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)登記?！?60〕《物權(quán)法》第29條規(guī)定，因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈(zèng)開(kāi)始時(shí)發(fā)生效力。

第三，人合性要求下的股權(quán)繼承。既然股權(quán)繼承自股東死亡時(shí)發(fā)生，并且股東資格并不獨(dú)立于股權(quán)取得，那么有限責(zé)任公司的人合性如何滿足?章程所做的限制產(chǎn)生怎樣的效力?章程又能做何種程度的限制呢?

可以參照瑕疵出資股東的理解方式?！豆痉ㄋ痉ń忉屓芬?guī)定可以對(duì)瑕疵出資股東的股東權(quán)利做出限制，雖未明定表決權(quán)可受限制，但有一“等”字?！?61〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》第17條規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請(qǐng)求認(rèn)定該限制無(wú)效的，人民法院不予支持。學(xué)界主流見(jiàn)解是將其理解為包含表決權(quán)?！?62〕學(xué)者認(rèn)為：“如瑕疵出資股東可以不受限制地行使表決權(quán)，就意味著其可以在不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的前提下影響公司決策甚至控制公司，實(shí)則難謂公平，所以應(yīng)對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的限制，不言而喻”。引自李建偉：“瑕疵出資股東的股東權(quán)利及其限制的分類研究：規(guī)范、解釋與實(shí)證”，載《求是學(xué)刊》2012年第1期，第96頁(yè)。否則認(rèn)繳一億元而實(shí)繳一萬(wàn)元，此時(shí)擁有認(rèn)繳比例之表決權(quán)，實(shí)非合理。瑕疵出資對(duì)表決權(quán)的限制與繼承中的人合性要求有著原因上的相通性：前者是部分因?yàn)閷?duì)投資與風(fēng)險(xiǎn)不成比例的股東不信任，否則可以不通過(guò)限制決議，后者是因?yàn)閷?duì)繼承人的不信賴。未履行出資義務(wù)的股東，即使股東權(quán)被限制，也不影響其股東資格的享有，也不影響其知情權(quán)等非比例權(quán)利的行使，〔163〕李建偉：“瑕疵出資股東的股東權(quán)利及其限制的分類研究：規(guī)范、解釋與實(shí)證”，載《求是學(xué)刊》2012年第1期，第96頁(yè)。這種處理方式是股權(quán)繼承中比較理想的處理方式：(1)或允許繼承人加入公司或收購(gòu)其股權(quán)，使其繼承“財(cái)產(chǎn)性”利益〔164〕樓建波：“論有限公司股東的股權(quán)繼承與股東資格繼承”，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第5期，第70頁(yè)。這種非此即彼的方式并非合理，股權(quán)的收益具有長(zhǎng)期性，收購(gòu)使得這部分利益未得到很好地傳承?！?65〕以典型的互聯(lián)網(wǎng)公司或者房地產(chǎn)公司為例，互聯(lián)網(wǎng)公司經(jīng)過(guò)前三年的砸錢投資經(jīng)營(yíng)，房地產(chǎn)挨過(guò)了慘淡經(jīng)營(yíng)的淡季，正是獲取投資回報(bào)之時(shí)，此時(shí)股東死亡，如果以死亡時(shí)公司的價(jià)值變現(xiàn)其股份，實(shí)非公允。另外，一個(gè)穩(wěn)定盈利的企業(yè)，股權(quán)的受益也具有長(zhǎng)期性，而非變現(xiàn)價(jià)值所能涵蓋，當(dāng)然收益性同時(shí)也具有風(fēng)險(xiǎn)性，但只要繼承人愿意承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，其該部分利益應(yīng)予保障。(2)這種做法并未影響公司的人合性，保持繼承人股份而排除其表決權(quán)，在人合性角度來(lái)看并未有新股東加入公司。(3)保障了繼承股東的知情權(quán)，能更好地維護(hù)繼承利益，避免原有股東侵占或?qū)^承人事實(shí)除名。

綜上，股東死亡即繼承，繼承人擁有股權(quán)同時(shí)享有股東資格。不符合人合性要求時(shí)，股權(quán)的表決權(quán)受到限制，而非不享有股東資格。因此，當(dāng)章程規(guī)定禁止股權(quán)繼承時(shí)，這樣的規(guī)定可被視為所有股權(quán)繼承時(shí)無(wú)論繼承人資質(zhì)與否，都對(duì)其表決權(quán)做出限制，此時(shí)并沒(méi)有禁止股權(quán)從死亡股東變動(dòng)到繼承人，也無(wú)法禁止，所以是有效的。章程可在比上述規(guī)定更寬松的范圍內(nèi)，自由設(shè)計(jì)。未規(guī)定的，股權(quán)自由繼承?！?66〕有人認(rèn)為章程未規(guī)定的，應(yīng)比照夫妻共有股權(quán)分割或轉(zhuǎn)讓的司法解釋，按照71條股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則。張大海：“有限責(zé)任公司股權(quán)繼承法律問(wèn)題研究”，載《法律適用》2008年第4期，第83頁(yè);對(duì)此本文認(rèn)為，章程可以做71條規(guī)定的那種設(shè)計(jì)，但若未規(guī)定，根據(jù)第75條的文義解釋，當(dāng)然應(yīng)理解為股權(quán)繼承不受限制。

三、章程自由之界限的一般歸納

(一)章程自由的其他事項(xiàng)

公司法中具體到各類事項(xiàng)上的章程自由遠(yuǎn)比上文探討的要多，有學(xué)者對(duì)比了2005年公司法修改前后的用語(yǔ)，統(tǒng)計(jì)出以下表格：〔167〕羅培新：“填補(bǔ)公司合同‘縫隙’——司法介入公司運(yùn)作的一個(gè)分析框架“，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第1期，第124頁(yè)。

表二

從表格中可以看出，章程規(guī)定的事項(xiàng)非常之多。當(dāng)然，以本文的主旨衡之，很多事項(xiàng)是程序性的，實(shí)際上就是一類，且無(wú)具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。〔168〕主要有《公司法》第41條：召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)十五日前通知全體股東;但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。第43條：股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。第44條：董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。第48條：董事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。第50條：執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。第55條：監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。第100條：股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開(kāi)一次年會(huì)。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)：(六)公司章程規(guī)定的其他情形。比如根據(jù)第41條，章程可以就股東會(huì)會(huì)議召開(kāi)的通知期

條文中以“可以”作為關(guān)鍵詞的，主要涉及的是公司、股東、董事和監(jiān)事的相關(guān)行為，比如第50條：股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。108條：董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。第135條：公司發(fā)行新股，可以根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)情況和財(cái)務(wù)狀況，確定其作價(jià)方案。限做另行規(guī)定，那么只要期限不超過(guò)合理范圍，比如短到實(shí)際影響股東參與會(huì)議，則都可以，沒(méi)法確定一個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。因此，真正關(guān)涉股東權(quán)利、公司治理結(jié)構(gòu)的條文較之表格統(tǒng)計(jì)量，又是比較少的。經(jīng)過(guò)篩選，本文選取各項(xiàng)典型制度，予以展開(kāi)分析，總結(jié)出一定的規(guī)律和結(jié)論。鑒于文章篇幅，本文沒(méi)有展開(kāi)而又與章程影響股東利益有關(guān)的還有：利潤(rùn)分配制度中的配股決議，〔169〕臺(tái)灣法認(rèn)為利潤(rùn)分配時(shí)，以配股的方式進(jìn)行，需要股東大會(huì)的特別決議，因?yàn)榕涔上喈?dāng)于強(qiáng)行將股東本應(yīng)收回的投資，確定為對(duì)公司的再次投資，而股東應(yīng)當(dāng)享有是否將收益再次投資給該公司的投資自由，因此現(xiàn)金分紅無(wú)須額外的股東會(huì)或董事會(huì)決議，而配股分紅則須股東大會(huì)特別決議，否則就是強(qiáng)加不當(dāng)?shù)脑俅纬鲑Y義務(wù)給股東。大陸公司法沒(méi)有這樣的規(guī)定，但其觀點(diǎn)可值贊同。董事提名權(quán)限制，〔170〕參見(jiàn)趙旭東主編：《〈公司法學(xué)〉配套教學(xué)案例分析》，高等教育出版社2009年版，“關(guān)于大港與愛(ài)使的章程之爭(zhēng)”，第76～78頁(yè)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓中強(qiáng)制回購(gòu)股東股權(quán)規(guī)定，股東會(huì)與董事會(huì)職權(quán)的“章程規(guī)定的其他職權(quán)”規(guī)定范圍，反收購(gòu)條款的章程修改等一些具體制度，這些制度的分析與上文已分析的制度有類型上的重疊，因此不再贅述。

(二)股東權(quán)利義務(wù)設(shè)定視角下的章程限度規(guī)則

從學(xué)理上看，章程在增資擴(kuò)股，股東非法定義務(wù)的設(shè)置，董事責(zé)任限免，種類股，公司處罰以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)繼承方面看似享有足夠的自治空間，擁有章程自由的發(fā)揮余地。這種自由外觀或因公司法明確授權(quán)其任意規(guī)定，或因公司法存在留白，或因公司法所做強(qiáng)行性規(guī)定(比如增資行為)但完全未涵蓋所有情形，但是當(dāng)以股東權(quán)利義務(wù)的角度去衡量時(shí)，將會(huì)發(fā)現(xiàn)這種自由外觀背后其實(shí)是章程應(yīng)受到的各種限制，章程實(shí)質(zhì)上并非具有其表現(xiàn)的那么自由。

表二

第一，如同其他任何契約一樣，章程要受到來(lái)自法律強(qiáng)行性規(guī)定的限制，包括但不限于公司法、合同法、物權(quán)法等法律中的強(qiáng)行性規(guī)定。這一限制不僅僅是直接規(guī)定某一事項(xiàng)的強(qiáng)行性規(guī)定，還包括適用于其他事項(xiàng)但可類推適用于本事項(xiàng)的強(qiáng)行性規(guī)定。

第二，如同任何其他契約一樣，要受到來(lái)自于法律基本原則的限制。其中有一條法律原則的適用非常必要。這就是未經(jīng)同意不得設(shè)義務(wù)于他人的原則。該原則來(lái)源于契約法中對(duì)現(xiàn)物要約〔171〕現(xiàn)物要約的案例在王澤鑒老師的《債法原理》中是這樣的：一家定期出刊小說(shuō)的出版社，以郵寄的方式將某一期的小說(shuō)郵件給他人，并稱如果一周之內(nèi)沒(méi)有收到拒絕的意思表示，將視為其訂閱了這本小說(shuō)，出版社將在每期小說(shuō)出版后予以郵寄，同時(shí)將收取其訂閱費(fèi)。這種行為相當(dāng)于給他人設(shè)必須積極表示拒絕的義務(wù)，而未經(jīng)他人同意，因此這種行為不能產(chǎn)生契約法上的效力，接收到小說(shuō)的一方?jīng)]有義務(wù)積極拒絕，因而訂閱合同不能成立。參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第124頁(yè)。的否定，未經(jīng)他人同意設(shè)積極拒絕要約之義務(wù)于他人的條款不生效力。該原則如果適用于公司法中，將有其特殊性，需要做前提和內(nèi)容兩方面的調(diào)整，也就是本文認(rèn)為章程作為契約，因其特殊性而受到的不同限制。

第三，未經(jīng)法律授權(quán)或他人同意不得減損其利益原則。本原則就是上一法律原則適用于公司法中進(jìn)行調(diào)整后形成的。(1)內(nèi)容上需要從設(shè)定義務(wù)擴(kuò)充為股東利益：如果就設(shè)置股東競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)而言，上一法律原則可以適用。但如果在本文第一類增資中對(duì)股東留存于公司又尚未形成未分配利潤(rùn)的利益，進(jìn)行直接變動(dòng)情形下;或者在章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的修改中，將同意權(quán)的比例由100%調(diào)整至30%，剝奪了小股東在同意階段購(gòu)買股權(quán)機(jī)會(huì)的情形下;又或者免除董事責(zé)任排除所有股東求償權(quán)利的情形下，就并非是設(shè)定義務(wù)可以進(jìn)行歸納涵蓋的，因此必須以股東所有權(quán)利義務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)，總結(jié)得出其中包含的股東利益進(jìn)行判斷，任何對(duì)股東利益的減損都應(yīng)接受正當(dāng)性的檢驗(yàn)。(2)這種正當(dāng)性的途徑有兩條，一是股東同意，二是法律授權(quán)。相比于契約法上原本的原則，該原則多設(shè)置了一道前提就是法律授權(quán)，這項(xiàng)法律授權(quán)是指對(duì)于具體事項(xiàng)的直接、明確規(guī)定。以契約法上的附隨義務(wù)為例，也是法律設(shè)義務(wù)于契約一方，不同的是該一義務(wù)在合同中并未言明，是事后依據(jù)主合同義務(wù)的履行目的才能進(jìn)一步明確義務(wù)程度和范圍的義務(wù)，因此法律對(duì)此不可能做出直接、明確的規(guī)定。在公司法中，以日韓類別股股東大會(huì)為例，立法出于公司效率因素的考量，直接規(guī)定受到影響的類別股股東大會(huì)，采資本多數(shù)決規(guī)則，也即直接規(guī)定了對(duì)反對(duì)股東應(yīng)接受其利益減損之后果。在契約法中，唯有當(dāng)事人同意一條路徑可以使之正當(dāng)化，法律無(wú)法做某一具體事項(xiàng)上直接明確的規(guī)定，因此上一點(diǎn)原則適用于公司法中，須增設(shè)一條其正當(dāng)化的前提。以上觀點(diǎn)是建立在本文前章各項(xiàng)具體情形的檢視上，歸納總結(jié)出的結(jié)論，章程自由受到的限制，相比于普通契約，具有特殊性。

相比于已有學(xué)者提出：〔172〕王保樹(shù)：“從法條的公司法到實(shí)踐的公司法”，載《法學(xué)研究》2006年第6期，第27頁(yè)?！肮菊鲁添殱M足不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范，〔173〕參見(jiàn)王保樹(shù)、崔勤之：《中國(guó)公司法原理》，杜會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第65頁(yè);王文宇：《公司法論》，臺(tái)河元照出版公司2003年版，第224頁(yè)。不違反社會(huì)公共利益，不缺項(xiàng)記載等要求〔174〕參見(jiàn)賴源河：《實(shí)用商事法精義》，臺(tái)海五南出版杜2002年版，第103頁(yè)?！钡臉?biāo)準(zhǔn)，本文的標(biāo)準(zhǔn)更為細(xì)化，并說(shuō)明了限制的特殊性。雖不能精確地劃定章程自由的所有范圍，但也為章程自治規(guī)定所應(yīng)考量的因素，比如股東利益是否發(fā)生變動(dòng)，提供了一些思路。最后，本文以股東利益分析法為基礎(chǔ)，以章程為紐帶，橫向比較各項(xiàng)制度下章程自由的邊界，這一角度為章程自治的研究提供了一種視野和平臺(tái)。

第四，另一角度看本文總結(jié)的規(guī)則。本文探討章程自由的界限，實(shí)際上也是股東權(quán)保護(hù)的主題，這是一個(gè)問(wèn)題的兩面。但本文不限于對(duì)中小股東的保護(hù)，因?yàn)楸疚氖钦驹诶嬗绊懙慕嵌?，而非站在資本多寡的角度來(lái)區(qū)分討論對(duì)象的，前者是利益獲得方與減損方，后者是控股股東與中小股東。典型例子如類別股股東大會(huì)制度，任何股東都有可能決議所影響權(quán)益，此時(shí)需要對(duì)受到影響的種類股股東賦予額外表決的機(jī)制。因此，每一位股東的股東權(quán)保護(hù)都在本文探討的范圍內(nèi)。這也使文中對(duì)章程自由界限的歸納總結(jié)更有意義。