李延舜

摘 要：“鄒恒甫案”的最終裁判對(duì)我國(guó)“網(wǎng)絡(luò)言論自由”的邊界劃定具有重要的指向意義。法院在該案的審理過(guò)程中，必須考慮以下三個(gè)方面的“法律判斷”：一是言論自由與名譽(yù)權(quán)在規(guī)范性法律文件中的地位不同，在司法的“法律發(fā)現(xiàn)”過(guò)程中必須遵循基本的規(guī)范位階；二是經(jīng)營(yíng)性法人的名譽(yù)權(quán)雖有法律明文規(guī)定和司法判例的支撐，但事業(yè)單位法人是否享有名譽(yù)權(quán)，可根據(jù)其“本質(zhì)”來(lái)“比附援引”政府機(jī)關(guān)法人的情形；三是在對(duì)言論自由和名譽(yù)權(quán)“兩相權(quán)衡”的過(guò)程中，要綜合考量個(gè)案情勢(shì)以及各自在民主、法治社會(huì)中的功能和意義。

關(guān)鍵詞：鄒恒甫；言論自由；名譽(yù)權(quán)；言論侵權(quán)；權(quán)利位階；利益衡量

中圖分類號(hào)：D923704 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-7408（2015）10-0043-06

2012年8月31日北大發(fā)表聲明，起訴鄒恒甫侵犯其名譽(yù)權(quán)。2014年1月20日海淀區(qū)人民法院復(fù)興路法庭開庭審理了此案，8月20日作出一審判決：認(rèn)定鄒恒甫系列微博言論侵權(quán)，判決鄒恒甫刪除涉事微博并在其微博首頁(yè)連續(xù)7天公開向二原告賠禮道歉。鄒恒甫不服該判決遂上訴，鄒恒甫的代理人將“恰逢其時(shí)”的躺槍者“余萬(wàn)里事件”及北大對(duì)余萬(wàn)里的處罰作為新證據(jù)提交法庭，但北京一中院最終仍維持原判。該案的判決牽動(dòng)了很多法律人的神經(jīng)，因其事關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論自由的限度。筆者認(rèn)為該案的判決需要就以下三個(gè)命題作出判斷：“言論自由與名譽(yù)權(quán)的位階關(guān)系”“事業(yè)單位法人有無(wú)名譽(yù)權(quán)”以及“言論自由與名譽(yù)權(quán)的利益衡量”，而法院并沒有就上述內(nèi)容在判決中展開論證，甚為遺憾！

一、言論自由與名譽(yù)權(quán)并非處于同一位階

《中華人民共和國(guó)憲法》第35條明文規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！痹摋l規(guī)定將言論自由定性為憲法上的自由。之所以賦予言論自由如此重要的地位，在于言論自由在民主社會(huì)中是不可或缺的。約翰·彌爾頓在1644年就富有詩(shī)意地表達(dá)：“根據(jù)良心去了解、表達(dá)、無(wú)拘無(wú)束地議論的自由，在所有的自由之上。”[1]正是由于這個(gè)理由，美國(guó)《憲法第一修正案》保證：“國(guó)會(huì)不得制定法律……限制言論或出版的自由?！?/p>

言論自由是伴隨著人類近現(xiàn)代民主制度的產(chǎn)生而出現(xiàn)并獲得憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利之一，是民主制度得以實(shí)現(xiàn)和不斷完善的基本條件。在人類追求民主的歷史過(guò)程中，言論自由將不僅僅是一個(gè)恒久存在的實(shí)踐問(wèn)題，而且也是一個(gè)恒久存在的理論課題。[2]民主作為一種制度，相對(duì)于專制而言有兩大功能：一是公民參與，二是權(quán)力監(jiān)督。人類在漫長(zhǎng)的文明發(fā)展過(guò)程中逐漸意識(shí)到，應(yīng)當(dāng)建立一種制度，最大限度保障公民參與到公共事務(wù)的治理當(dāng)中，并且明確劃分權(quán)力享有者的界限，并受到監(jiān)督，杜絕權(quán)力集中到一個(gè)人或者一群人手中，這就是民主制度。而民主制度的建立需要完善的配套機(jī)制，最基本的有兩項(xiàng)：一是法治，二是言論自由。哈貝馬斯在談到交往理性對(duì)于現(xiàn)代西方兩大政治傳統(tǒng)──自由主義（重視個(gè)人追求自己的目標(biāo)和快樂(lè)的自由權(quán)利，即“私人自主”）和共和主義（強(qiáng)調(diào)人作為公民參與政治共同體的生活，即“公共自主”）的調(diào)和時(shí)講到，“只有在政治參與公共討論對(duì)話中，各種權(quán)利的內(nèi)容才得以彰顯；而只有倚靠和通過(guò)法制所提供的權(quán)利保障（如言論、出版、結(jié)社、集會(huì)自由），公民才能真正有效地參與政治，實(shí)現(xiàn)公共自主的理想?！盵3]接著，哈貝馬斯在其交往理性理論中提出了“理想言談情境”的概念，并設(shè)定了理性商談需要滿足的條件。理想言談情境的原則性要求是參加論辯的人沒有受到外在因素或強(qiáng)力的強(qiáng)制，具體可以分為以下幾個(gè)規(guī)則：（1）任何言說(shuō)者均可參加論辯。（2）（a）任何人均可質(zhì)疑任何主張；（b）任何人均可在論辯中提出任何主張；（c）任何人均可表達(dá)其態(tài)度、愿望和需求。（3）任何言說(shuō)者均不因受到論辯內(nèi)或論辯外的某種強(qiáng)制的阻礙而無(wú)法行使其在（1）和（2）中所確定的權(quán)利。[4]由此可見哈貝馬斯對(duì)言論自由的重視。

言論自由在美國(guó)習(xí)慣上是跟新聞自由綁在一起的，合稱“新聞與言論自由”。美國(guó)獨(dú)立之后，那些高呼“不自由，毋寧死”的開國(guó)元?jiǎng)讉冋J(rèn)識(shí)到了言論自由對(duì)一個(gè)民主國(guó)家的重要意義，在美國(guó)憲法通過(guò)之后的十條修正案（《權(quán)利法案》）中，用明確無(wú)誤的語(yǔ)言杜絕了任何侵犯信仰、言論、出版、結(jié)社自由的法律的出臺(tái)。1964年，美國(guó)最高法院“《紐約時(shí)報(bào)》訴蘇利文”一案中，聯(lián)邦法院強(qiáng)調(diào)對(duì)于“公共議題”的討論應(yīng)該“秉持不受限制的、活潑有力的、完全開放的原則”，這是一個(gè)“深切的國(guó)家承諾”。也就是說(shuō)，即使言論是錯(cuò)誤的，或者出現(xiàn)了比較激烈、帶有侮辱性的語(yǔ)言，也都不是禁止言論自由的正當(dāng)理由。盡管近些年來(lái)，隨著隱私權(quán)的發(fā)展以及對(duì)社會(huì)公共利益的追求，言論自由的邊界有所減小，但毫無(wú)疑問(wèn)的是，在公共政治領(lǐng)域，言論自由的絕對(duì)開放仍是現(xiàn)代民主國(guó)家最重要的特征之一。紐約時(shí)報(bào)案的判決書中宣稱“公共官員執(zhí)行公共權(quán)力的行為要接受人民最廣泛的批評(píng)，而批評(píng)政府是公民的一項(xiàng)崇高義務(wù)。對(duì)于公共問(wèn)題做無(wú)拘束、強(qiáng)有力、公開的討論是國(guó)家對(duì)人民所承諾的一項(xiàng)基本原則”。[5]在私領(lǐng)域，言論自由的絕對(duì)性受到挑戰(zhàn)，這其實(shí)牽扯到一個(gè)權(quán)利或自由的性質(zhì)問(wèn)題，即“是否存在絕對(duì)性的權(quán)利或自由？”美國(guó)華盛頓大學(xué)哲學(xué)榮譽(yù)教授卡爾·威爾曼在《真正的權(quán)利》（Real Rights）一書中，首先對(duì)“絕對(duì)權(quán)利”的概念作了分析。他自問(wèn)自答道：說(shuō)權(quán)利絕對(duì)意味著什么？顯然，憲法第一修正案中的言論自由不能毫無(wú)限制，人們不能期待法庭會(huì)支持無(wú)限度的言論自由，如果存在這種言論自由，則誹謗、欺詐、教唆將不再是犯罪，一言以蔽之，其他像言論自由一樣保護(hù)私人和公共利益的權(quán)利將失去法律的保障。因此，許多默示例外條款應(yīng)被視為言論自由的一部分，而憲法第一修正案中的權(quán)利在“無(wú)限范圍內(nèi)”也不是絕對(duì)的：言論自由的范圍必須小于所有可能的言論的界限（言論自由必須以必要為界限）。但是，沒有理由認(rèn)為這些帶有例外條款的權(quán)利會(huì)因此而在法庭上不被當(dāng)作絕對(duì)意義上的權(quán)利受到無(wú)條件的尊重和執(zhí)行。帶有例外條款的規(guī)則本身可能不具有免責(zé)條款。因此，當(dāng)法官發(fā)表司法見解的時(shí)候，他們通常會(huì)指出特定權(quán)利不是絕對(duì)的，它們要么在實(shí)際范圍上比宣稱的窄，要么在特定情況下被其他權(quán)利優(yōu)先。[6]大法官霍姆斯將言論自由分為可限制和不可限制的兩種，其判定標(biāo)準(zhǔn)即是否存在“明顯且即刻的危險(xiǎn)”；米克爾·約翰把言論分為兩種：公言論和私言論（也可稱之為公共討論和私人討論），并在此區(qū)分基礎(chǔ)上對(duì)其邊界進(jìn)行劃分，這都是對(duì)言論自由界限的有益嘗試。

王利明教授在談到新聞報(bào)道有輕微失實(shí)時(shí)指出，為了保障正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督，應(yīng)當(dāng)在法律上建立一種忍受輕微損害的義務(wù)。并指出，人格權(quán)與新聞自由的沖突，是各國(guó)法律都面臨的一種“價(jià)值的沖突”。從國(guó)際上看，大多數(shù)國(guó)家都傾向于對(duì)新聞自由優(yōu)先保護(hù)……在社會(huì)利益和個(gè)人人格權(quán)之間發(fā)生沖突時(shí)，法律的天平應(yīng)該傾斜到公共利益一邊。他還引用恩格斯的話說(shuō)，個(gè)人隱私應(yīng)該受到法律保護(hù)，但是當(dāng)個(gè)人隱私與最重要的公共利益——政治生活發(fā)生聯(lián)系的時(shí)候，個(gè)人私事就已經(jīng)不是一般的私事，而屬于政治的一部分?！鐣?huì)公共利益是各國(guó)侵權(quán)法中廣泛承認(rèn)的一種抗辯事由。凡是與社會(huì)公共利益相關(guān)的事項(xiàng)，理應(yīng)置于輿論監(jiān)督之下。[7]

相比較而言，名譽(yù)權(quán)在我國(guó)卻屬于“法律”上的權(quán)利。在立法體制中，由全國(guó)人大以及全國(guó)人大常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件統(tǒng)稱“法律”。法律上關(guān)于名譽(yù)權(quán)的規(guī)定主要是以下三個(gè)條款：（1）《中華人民共和國(guó)民法通則》第101條，“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，嚴(yán)格禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)”；（2）《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見》第140條，“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為”；（3）最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第7條，“對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致使他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理?！痹谶@三個(gè)條款中，第三個(gè)在目前的司法實(shí)踐中已經(jīng)按照侵犯“隱私權(quán)”的路徑進(jìn)行審理了，所以實(shí)際上只有民法通則和對(duì)其解釋中的規(guī)定是對(duì)名譽(yù)權(quán)侵權(quán)案件審理的規(guī)范依據(jù)。而對(duì)兩條規(guī)則進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)侵犯名譽(yù)權(quán)的行為只有侮辱、誹謗兩種，至于條文中的“等”作為兜底性的一個(gè)概念適用顯然是困難重重，起碼要經(jīng)過(guò)大量的法律論證。

名譽(yù)權(quán)是我國(guó)人格權(quán)譜系中的一項(xiàng)重要權(quán)利，它體現(xiàn)的是自由人的人格尊嚴(yán)。在尊嚴(yán)成為“權(quán)利法學(xué)的倫理總綱”的今天，人們不只滿足于基本的“衣食飽暖”，而且要求過(guò)“有尊嚴(yán)”的生活。在本案中，鄒恒甫在微博上散發(fā)“北大淫棍多”的言論就涉及到了“言論自由”和“名譽(yù)權(quán)”保護(hù)的沖突。按照法律方法論的要求，出現(xiàn)了權(quán)利之間的沖突，要進(jìn)行利益的衡量。因?yàn)槊恳环N權(quán)利或自由背后都蘊(yùn)含著價(jià)值或利益，且這種衡量是一種實(shí)質(zhì)意義上的價(jià)值判斷。但“衡量也好，稱重也罷，這些都是形象化后的說(shuō)法；于此涉及的并非數(shù)學(xué)上可測(cè)量的大小而是評(píng)價(jià)行為的結(jié)果，此等評(píng)價(jià)最困難之點(diǎn)正在于：其并非取向于某一般性的標(biāo)準(zhǔn)，須同時(shí)考量當(dāng)下具體的情況……倘若如此，對(duì)于依在個(gè)案中之法益衡量所做的裁判既無(wú)從控制，法官也可以堂而皇之以自己的主觀見解來(lái)裁判”。[8]所以，為限制法官在自由裁量上的恣意，有必要在形式上做些規(guī)定，比如憲法規(guī)定的權(quán)利優(yōu)先，再比如當(dāng)下位法的規(guī)定和上位法的規(guī)定沖突時(shí)，適用上位法。在出現(xiàn)此類權(quán)利間的沖突時(shí)，僅從權(quán)利附著的形式，我們或許內(nèi)心已經(jīng)有了大致判斷。具體在鄒恒甫案件中，就是言論自由的價(jià)值高于名譽(yù)權(quán)。盡管有的學(xué)者主張權(quán)利之間是沒有位階的，但在個(gè)案中進(jìn)行兩難選擇時(shí)，必須進(jìn)行一個(gè)綜合情勢(shì)的考量，首先就是一個(gè)形式上的稱重。言論自由在民主的社會(huì)里具有無(wú)可替代的重要性，它是公民參政議政、權(quán)力監(jiān)督的重要媒介，是憲法明文規(guī)定的自由；而名譽(yù)權(quán)在法律位階上屬于“法律”，它的上位階概念是“人格權(quán)”，在憲法中的體現(xiàn)是《憲法》第38條，“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！币虼耍瑥臋?quán)利屬性的形式稱重來(lái)看，鄒恒甫的言論自由更應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。

二、事業(yè)單位法人不應(yīng)享有名譽(yù)權(quán)

事業(yè)單位法人是否享有名譽(yù)權(quán)，也是該案雙方律師所爭(zhēng)論的一個(gè)焦點(diǎn)。在筆者看來(lái)，事業(yè)單位法人是沒有名譽(yù)權(quán)的。盡管民法通則第101條規(guī)定了法人和公民一樣享有名譽(yù)權(quán)，但我們就名譽(yù)權(quán)本身進(jìn)行溯源，會(huì)發(fā)現(xiàn)名譽(yù)權(quán)的確立基于自然人的人格尊嚴(yán)，法人名譽(yù)權(quán)的確立基于商事主體的信譽(yù)保護(hù)。

名譽(yù)是指社會(huì)或他人對(duì)特定自然人、法人的品德、才干、信譽(yù)、商譽(yù)、資歷、聲望和形象等方面的客觀評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)直接關(guān)系到民事主體的社會(huì)地位和人格尊嚴(yán)。[9]名譽(yù)權(quán)因此而生，但公民的名譽(yù)權(quán)和法人的名譽(yù)權(quán)存在相當(dāng)大區(qū)別。從權(quán)利的性質(zhì)上看，我們往往在四種意義上加以使用：一是把權(quán)利看成是屬于人的“規(guī)范屬性”，突出人的自我意識(shí)，體現(xiàn)權(quán)利是人的有目的的行為這一特征；二是將權(quán)利視為是能夠“使人有一種選擇的資格”；三是將權(quán)利解釋為“有著積極的行使、擁有、參與或完成的資格”。與第二種情況不同，這里更強(qiáng)調(diào)的是實(shí)踐活動(dòng)的能力，也就是前面所說(shuō)的“主觀權(quán)利”；四是將權(quán)利與利益聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為權(quán)利主要是為人們帶來(lái)好處。[10]對(duì)四種意義進(jìn)行辨析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)法人的名譽(yù)權(quán)主要適用于第四種，也就是和利益聯(lián)系起來(lái)，它突出的是一種“帶來(lái)好處”的目的。尹田教授早就指出：“團(tuán)體人格不過(guò)是對(duì)自然人人格在私法主體資格意義上的模仿，是一種純粹法律抽象技術(shù)的產(chǎn)物。團(tuán)體人格與體現(xiàn)人類自由、尊嚴(yán)和社會(huì)平等的自然人人格之間，在性質(zhì)上毫無(wú)共通之處！”[11]王利明教授在其《人格權(quán)法》著作中也重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了三點(diǎn)公民名譽(yù)權(quán)和法人名譽(yù)權(quán)的區(qū)別：“第一，名譽(yù)的內(nèi)容不同。公民的名譽(yù)主要是對(duì)公民的能力、品性、作風(fēng)、思想、才干等方面的社會(huì)評(píng)價(jià)，而法人的名譽(yù)則是對(duì)法人的商業(yè)信用、資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)等方面的評(píng)價(jià)。第二，侵害名譽(yù)權(quán)的方式不同。對(duì)公民的名譽(yù)權(quán)的侵害主要采用侮辱、誹謗等方式，其中侮辱既包括以暴力的方式貶低他人人格，也包括以語(yǔ)言文字的方式貶低他人。而對(duì)法人名譽(yù)權(quán)的侵害一般不會(huì)出現(xiàn)暴力侮辱等通常作用于自然人的侵害方式，對(duì)法人名譽(yù)權(quán)的侵害通常采用的方式是捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商業(yè)聲譽(yù)，或者在大眾公開媒介上發(fā)表的作品因內(nèi)容不實(shí)或評(píng)論失當(dāng)而損害法人的名譽(yù)等?！谌?，法人的名譽(yù)權(quán)與公民的名譽(yù)權(quán)相比，與財(cái)產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系更為密切，權(quán)利本身的財(cái)產(chǎn)性更為明顯。對(duì)法人來(lái)說(shuō)，好的名譽(yù)本身就是一筆財(cái)產(chǎn)，能夠?yàn)槠洚a(chǎn)品帶來(lái)線路，為其交易帶來(lái)伙伴，從而使其具有很強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)力。尤其應(yīng)當(dāng)看到，侵害法人名譽(yù)權(quán)的后果主要是財(cái)產(chǎn)損害而不是精神損害，因?yàn)榉ㄈ水吘共蝗缱匀蝗四菢泳哂芯裢纯啵鋼p害后果主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)損失。[12]如果說(shuō)王利明教授的觀點(diǎn)對(duì)法人名譽(yù)權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性只是強(qiáng)調(diào)的話，那么邢光虎對(duì)法人名譽(yù)權(quán)的認(rèn)定則更為直接，“法人的名譽(yù)權(quán)是指法人的商譽(yù)權(quán)”。[13]除此之外，也有學(xué)者認(rèn)為法人的名譽(yù)指的是法人的信譽(yù)。如此，個(gè)人擁有的是名譽(yù)，法人享有的是信譽(yù)，產(chǎn)品擁有的是聲譽(yù)。

法人名譽(yù)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性不僅在法理上得到闡釋，在立法和法律適用過(guò)程中也有相關(guān)規(guī)定，比如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！庇纱?，侵害法人名譽(yù)權(quán)是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的類型之一。此外，在法律適用過(guò)程中對(duì)公民和法人的名譽(yù)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定是不同的。對(duì)公民名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定是“用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響”；對(duì)法人名譽(yù)侵權(quán)的認(rèn)定是“以書面、口頭形式詆毀、誹謗法人名譽(yù)，給法人造成損害”。仔細(xì)區(qū)分，兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有巨大的差別。對(duì)于“造成一定影響”的認(rèn)定，只要被第三人知悉并在內(nèi)心生出否定性評(píng)價(jià)即可，在法律實(shí)踐中采用一種法律推定的模式，即從已知事實(shí)推斷出另一事實(shí)的法律推理；而對(duì)于“造成一定損害”的認(rèn)定，則需要有具體損害事實(shí)的證成，且損害事實(shí)與名譽(yù)侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系。這種具體的損害事實(shí)，絕大多數(shù)只能體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)上的利益損失。這種“基于法律的推理產(chǎn)生的損害”與基于“證據(jù)舉證產(chǎn)生的損害”在司法實(shí)踐中的巨大不同，是證成法人享有名譽(yù)權(quán)的主體僅限于經(jīng)營(yíng)性法人的有力證明。

上述觀點(diǎn)是從法人名譽(yù)權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性論證只有經(jīng)營(yíng)性企業(yè)法人才享有名譽(yù)權(quán)。那么，北大作為事業(yè)單位法人，是否享有名譽(yù)權(quán)呢？獲取這個(gè)問(wèn)題的答案，需要借用類推這種分析工具。那么，類推適用的比照對(duì)象是誰(shuí)呢？矛頭指向了行政法人。

首先，行政機(jī)關(guān)法人是沒有名譽(yù)權(quán)的。世界范圍內(nèi)沒有哪部法律或者先例認(rèn)定過(guò)行政機(jī)關(guān)法人享有名譽(yù)權(quán)，這恰恰印證了我們之前對(duì)于言論自由重要性的描述，如果政府享有名譽(yù)權(quán)，那平民百姓還敢暢言政府的腐敗或丑聞嗎？還能對(duì)政府進(jìn)行監(jiān)督嗎？即使行政法人以民事主體的身份參與到某一買賣或服務(wù)合同之中，對(duì)它的批評(píng)或者意見哪怕措辭再激烈，也是行政法人可以忍受的。1946年Die Spoorbond 訴南非鐵路公司一案中，南非最高法院的裁決指出南非鐵路公司和港口，作為一家政府單位，無(wú)權(quán)對(duì)其名譽(yù)權(quán)傷害提起訴訟。巧合的是，按照我們的理解，南非鐵路公司和港口恰恰是事業(yè)單位。1993年英國(guó)德比郡郡議會(huì)訴泰晤士報(bào)誹謗一案中，法官Keith勛爵的判詞指出：“任一民選政府機(jī)構(gòu)或政府單位向批評(píng)開放具有最高的公共重要性?！盵14]由此，政府機(jī)關(guān)法人沒有名譽(yù)權(quán)似乎是確定的了，那么，事業(yè)單位法人呢？類推是指“根據(jù)兩類對(duì)象共同具有或不具有某些屬性，同時(shí)一類對(duì)象還具有或不具有某種屬性，從而推斷另一類對(duì)象也不具有或具有該種屬性的推理”。[15]類推雖然在我國(guó)刑事法律中禁止適用，但在民商法中是可以適用的。類推的前提就是兩類對(duì)象中共同具有或不具有某種共同屬性，因此，具體到本案中我們想獲知事業(yè)單位法人是否如同政府機(jī)關(guān)法人一樣不享有名譽(yù)權(quán)，就在于能否從事業(yè)單位法人的概念和性質(zhì)上找到“政府機(jī)關(guān)法人不享有名譽(yù)權(quán)”的那個(gè)確切的“共同原因”。這個(gè)共同原因就是可以類推的“始點(diǎn)”。

根據(jù)2004年6月27日公布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改〈事業(yè)單位登記管理暫行條例〉的決定》第2條，“本條例所稱事業(yè)單位，是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織?！辫b于此，可以將事業(yè)單位法人界定為基于社會(huì)公益的、國(guó)家出資（不一定是全額出資）的服務(wù)型法人。而政府機(jī)關(guān)法人在履行職權(quán)時(shí)遵循兩大目的：一是管理，二是服務(wù)，且近年來(lái)更加強(qiáng)調(diào)后者，成為“陽(yáng)光下的服務(wù)型政府”是政府體制改革的方向。因而，事業(yè)單位法人和政府機(jī)關(guān)法人在“公共服務(wù)型法人”上達(dá)成共識(shí)。兩者都是公益性的、而非盈利性的“共識(shí)”就是類推的起點(diǎn)，由此，我們合乎常理地推出“事業(yè)單位法人也不應(yīng)當(dāng)享有名譽(yù)權(quán)”。其實(shí)，撇開“類推”這種法律技術(shù)，依據(jù)我們樸素的法感情，也會(huì)得出相同的結(jié)論：國(guó)家的財(cái)政哪來(lái)的？是納稅人交的，那北大作為事業(yè)法人用納稅人的錢為社會(huì)提供服務(wù)，納稅人還不能批評(píng)幾句了？

三、言論自由與名譽(yù)權(quán)的分量稱重

如果說(shuō)本文第一部分是從權(quán)利位階的角度論證“北大淫棍多”的言論并未涉及到侵權(quán)，第二部分是從類推的角度論證北大在規(guī)范層面上并不享有“名譽(yù)權(quán)”，那本部分將從“假設(shè)北大享有名譽(yù)權(quán)”出發(fā)，對(duì)法院在鄒恒甫的言論自由與北大名譽(yù)權(quán)之間如何取舍進(jìn)行價(jià)值層面的分量稱重。

在進(jìn)行言論自由與名譽(yù)權(quán)的分量稱重時(shí)，涉及到一個(gè)價(jià)值評(píng)判的位階問(wèn)題。盡管，在各種價(jià)值之間，我們無(wú)法給其確定一個(gè)優(yōu)先序列，但這并不意味著所有價(jià)值無(wú)法衡量?！胺ㄔ菏亲杂傻?，這并不意味著在判斷制定法是否合法時(shí)，法院可以自由地以它們自己的關(guān)于理性和正義的觀點(diǎn)來(lái)替代它們所服務(wù)的普通人的觀點(diǎn)。法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)?！盵16]54很多的法學(xué)家為此進(jìn)行了不懈的探索，盡管未能論證出一個(gè)具體的序列，但仍然歸納出一些在利益衡量時(shí)所應(yīng)遵循的原則。如拉倫茲就總結(jié)出三點(diǎn)適用的原則：第一，假若法，尤其是基本法具有一個(gè)“價(jià)值秩序”，也就是在相互沖突的法益中，有一種法益較他種法益具有明顯的價(jià)值優(yōu)越性，那么，就應(yīng)該保護(hù)這種法益?！浯?，言論自由權(quán)和資訊自由權(quán)較其他基本權(quán)具有更崇高的地位，因?yàn)檫@兩種自由權(quán)對(duì)于民主社會(huì)具有“結(jié)構(gòu)性的意義”。第二，在大多數(shù)案件中，如果涉及位階相同的權(quán)利間的沖突，或者正因涉及的權(quán)利如此歧義，以至根本無(wú)從作抽象的比較，如個(gè)人自由權(quán)與社會(huì)法益（如國(guó)民健康）的沖突、新聞自由與國(guó)家安全利益之間的沖突，那么在這種情況下，法益衡量的方法一方面取決于應(yīng)受保護(hù)法益被影響的程度；另一方面取決于假使某種利益必須讓步時(shí)，其受害程度如何。第三，尚須適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制原則。[16]285拉倫茲所闡述的第一項(xiàng)衡量原則恰好適用于本案：其一，言論自由是一種憲法上的自由，它的位階高于名譽(yù)權(quán)；其二，言論自由較其他基本權(quán)利具有優(yōu)先性。

論證到此，會(huì)有很多學(xué)者反駁：在美國(guó)，言論自由經(jīng)常受到隱私權(quán)的限制，自由的行使也是有邊界的。下面將對(duì)這種“反駁”進(jìn)行“反駁”。首先，隱私權(quán)在美國(guó)法律體系中的地位不是我國(guó)的名譽(yù)權(quán)可比的。美國(guó)隱私權(quán)的保護(hù)源于沃倫和布蘭戴斯合寫的一篇論文《論隱私權(quán)》，發(fā)表于1890年《哈佛法學(xué)評(píng)論》。沃倫和布蘭戴斯首先注意到“快拍相機(jī)”等新科技的出現(xiàn)能夠引起精神創(chuàng)傷與痛苦，既然法律已經(jīng)保護(hù)了“個(gè)人不受干擾的、更普遍的權(quán)利”，那么，這個(gè)權(quán)利可以成為發(fā)展新的隱私保護(hù)的基石。所以，雖然在憲法中沒有提到隱私權(quán)，但聯(lián)邦最高法院已經(jīng)把憲法第1條、第4條、第5條、第9條和第14條修正案中的某些基本因素放在一起，承認(rèn)個(gè)人隱私是受憲法保護(hù)的權(quán)利之一。這項(xiàng)權(quán)利有三方面：（1）不受政府監(jiān)視和侵?jǐn)_的權(quán)利，尤其是在婚姻問(wèn)題上；（2）私事不被政府公開的權(quán)利；（3）思想和信仰不受政府強(qiáng)迫的權(quán)利。[17]213另外，雖然隱私權(quán)成為限制言論自由的一種重要權(quán)利，但從歷史與現(xiàn)實(shí)來(lái)看，這種限制并不樂(lè)觀。正如詹姆斯·M·伯恩斯等人所說(shuō)，“隱私權(quán)雖然在理論上評(píng)價(jià)甚高，往往同其他權(quán)利，例如新聞自由互相沖突。在同這些其他發(fā)生沖突時(shí)，無(wú)論在國(guó)會(huì)或法院面前，它的遭受并不好?！盵17]213言外之意就是說(shuō)言論自由及表達(dá)自由在民主社會(huì)中具有更重要的地位。其次，關(guān)于自由的界限。必須承認(rèn)自由是有邊界的，在對(duì)自由進(jìn)行限制的諸多理論當(dāng)中，被廣為接受的就是密爾的“傷害原則”，也就是當(dāng)一個(gè)人的自由傷害到其他人的自由時(shí)，那其自由是應(yīng)當(dāng)受到干涉的。密爾用兩條格言進(jìn)行概括：“第一，個(gè)人的行動(dòng)只要不涉及自身以外什么人的利害，個(gè)人就不必向社會(huì)負(fù)責(zé)交代。他人若為著自己的好處而認(rèn)為有必要時(shí)，可以對(duì)他忠告、指教、勸說(shuō)以至遠(yuǎn)而避之，這些就是社會(huì)要對(duì)他的行為表示不喜或非難時(shí)所僅能采取的正當(dāng)步驟。第二，關(guān)于對(duì)他人利益有害的行動(dòng)，個(gè)人則應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)交代，并且還應(yīng)當(dāng)承受或是社會(huì)的或是法律的懲罰，假如社會(huì)的意見認(rèn)為需要用這種或那種懲罰來(lái)保護(hù)它自己的話?！盵18]102一句話來(lái)概括，就是個(gè)人的自由以不侵犯他人的自由為限。“任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對(duì)的。對(duì)于本人自己，對(duì)于他自己的身和心，個(gè)人乃是最高的主權(quán)者?！盵18]10應(yīng)用到本案中，即鄒恒甫的言論自由只有妨礙他人的自由、侵害他人的利益時(shí)，才應(yīng)當(dāng)受到限制。而北大作為一個(gè)事業(yè)單位法人，其利益顯然不會(huì)因?yàn)猷u恒甫的“北大淫棍多”這種批評(píng)性言論受到影響。并且，筆者相信，即使北大真的淫棍很多，每年仍會(huì)有無(wú)數(shù)的考生爭(zhēng)相進(jìn)入這座高等學(xué)府。從這個(gè)意義上講，在對(duì)侵權(quán)成立的要素認(rèn)定上（尤其是在損害事實(shí)的舉證上），北大犯了一個(gè)“教科書”式的錯(cuò)誤，得不到經(jīng)驗(yàn)的“證成”。

2010年福州馬尾“三網(wǎng)民通過(guò)網(wǎng)絡(luò)誹謗他人”案給了我們太多的思考，經(jīng)歷了兩次延期審理，罪名三度變更（以涉嫌誹謗罪刑拘、以誣告陷害罪逮捕并公訴、以誹謗罪被判刑），誹謗罪已經(jīng)成為一些政府機(jī)關(guān)限制公民互聯(lián)網(wǎng)上言論自由的常規(guī)武器?！安荒茉僖哉u謗罪限制網(wǎng)民發(fā)言”，北大新聞學(xué)院副教授胡泳針對(duì)“福州三網(wǎng)民案”疾呼，“言論自由天然包含了說(shuō)錯(cuò)話的自由，尤其是質(zhì)疑權(quán)力的自由?！彼J(rèn)為，“在馬尾的事情當(dāng)中，誹謗再次成為一個(gè)包羅萬(wàn)象、模糊不清的罪名?！敝袊?guó)社科院研究員于建嶸稱：“互聯(lián)網(wǎng)使得普通人獲得了一定的‘話語(yǔ)權(quán)’，極大地鼓勵(lì)了公民的表達(dá)欲望和政治參與。信息的匯集和眾多網(wǎng)民智慧、理性、經(jīng)驗(yàn)、見識(shí)的碰撞，使得民眾有可能合理地還原事情的本來(lái)面目，公權(quán)力不再能壟斷真相，這在周老虎案中得到了最大的證明?！盵19]可見，北大學(xué)者中不乏對(duì)“言論自由”的忠實(shí)擁護(hù)者，只是，在鄒恒甫的案件中，他們被淹沒在“單位”的利益之中，無(wú)法發(fā)出自己的聲音。

我國(guó)憲法規(guī)定，公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利；但是不得捏造或歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。雖然北大并不是國(guó)家機(jī)關(guān)，但北大作為赫赫有名的“教育重鎮(zhèn)”，作為代表一個(gè)國(guó)家教育質(zhì)量的頂尖學(xué)府，作為為社會(huì)培養(yǎng)各類精英人才的公共服務(wù)提供者，每年有數(shù)額驚人的教育經(jīng)費(fèi)投入，那些經(jīng)費(fèi)都來(lái)源于納稅人。在此意義上，即使從消費(fèi)者購(gòu)買服務(wù)的角度講，消費(fèi)者也有足夠的正當(dāng)理由提出建議和批評(píng)。大學(xué)之大，不在于校園之大，而在于有淵博的學(xué)識(shí)和博大的胸懷。當(dāng)鄒恒甫在二審中拿出“余萬(wàn)里事件”作為新證據(jù)提交法庭的時(shí)候，當(dāng)北大代理律師在闡述“多少個(gè)淫棍”才算“多”的時(shí)候，對(duì)于名譽(yù)侵權(quán)成立與否的論證已經(jīng)毫無(wú)意義了。

四、國(guó)內(nèi)外類似案件的比較研究

2010年11月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會(huì)專職委員胡云騰在回答記者關(guān)于此規(guī)定出臺(tái)的重要意義時(shí)也指出要發(fā)揮案例的啟示、指引、示范和規(guī)范功能。下面筆者將介紹國(guó)內(nèi)外的幾個(gè)類似案例，以期給法院裁判以啟迪。

11964年美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)“《紐約時(shí)報(bào)》訴薩利文案”的判決奠定了針對(duì)公眾人物的誹謗罪成立的一個(gè)基本原則：憲法第一修正案即對(duì)言論自由的保護(hù)保障公民對(duì)政府和公職人員哪怕“激烈、尖刻和令人不悅的尖銳批評(píng)”，除非誹謗言辭確實(shí)錯(cuò)謬或者罔顧其是否錯(cuò)謬?！霸谧杂捎懻撝?，錯(cuò)誤的言論是不可避免的，而且……如果表達(dá)的自由是為了擁有他們生存所需要的‘呼吸空間’，那么它就必須受到保護(hù)。”重要的是，這里的誹謗指的是對(duì)事實(shí)的錯(cuò)誤描述，而且對(duì)公共事務(wù)或公共機(jī)構(gòu)必須有明顯的主觀惡意，及有實(shí)質(zhì)性的損害。

2英國(guó)關(guān)于法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的典型案例莫過(guò)于“麥當(dāng)勞訴斯蒂爾案” （McDonalds v Steel）。1986年英國(guó)倫敦一些綠色和平組織志愿者散發(fā)一本《麥當(dāng)勞有什么問(wèn)題？——所有那些麥當(dāng)勞不想讓你知道的事情》的小冊(cè)子，指責(zé)麥當(dāng)勞破壞環(huán)境、虐待動(dòng)物和員工以及毀壞熱帶雨林等。1990年麥當(dāng)勞起訴該綠色和平組織的五名志愿者（包括本案被告斯蒂爾），要求他們收回言論并道歉。1997年6月，倫敦上訴法院對(duì)此案作出長(zhǎng)達(dá)762頁(yè)的判決。法官駁回了被告方所主張的公司不能因誹謗而起訴的說(shuō)法，判令被告向麥當(dāng)勞賠償六萬(wàn)英鎊。被告隨后上訴至歐洲人權(quán)法院。人權(quán)法院推翻了倫敦上訴法院的判決，理由是兩位被告在審訊過(guò)程中沒有得到法律援助，從而導(dǎo)致審判違反了正當(dāng)程序，但是人權(quán)法院仍承認(rèn)公司有因?yàn)槭艿秸u謗而起訴的權(quán)利，且這一權(quán)利并不違反《歐洲人權(quán)公約》關(guān)于言論自由的規(guī)定。該案給我們的最大啟示是麥當(dāng)勞公司的性質(zhì)——經(jīng)營(yíng)性企業(yè)法人。

31991年12月23日，兩位年輕女顧客倪培璐、王穎在北京國(guó)貿(mào)中心所屬惠康超市購(gòu)物，遭到兩名男服務(wù)員無(wú)端懷疑，并被帶到倉(cāng)庫(kù)接受解衣、開包檢查，查實(shí)無(wú)辜后才被放行。1992年5月，兩位姑娘以惠康超市侵犯人格、損害名譽(yù)為由向法院提起訴訟。同年11月18日，經(jīng)法院當(dāng)庭調(diào)解，被告向原告道歉并補(bǔ)償兩千元精神撫慰金。著名學(xué)者吳祖光先生獲悉案情后撰文《高檔次的事業(yè)需要高素質(zhì)的職工》批評(píng)惠康超市，并用了許多激烈的批評(píng)語(yǔ)言，諸如“扎根深遠(yuǎn)的洋奴意識(shí)”“好狂妄”“混帳話”“不知恥”等。1992年12月，國(guó)貿(mào)中心以吳祖光侵害其名譽(yù)權(quán)向北京朝陽(yáng)區(qū)人民法院提起訴訟。該案經(jīng)過(guò)兩年半的審理，于1995年5月法院判決駁回惠康超市的訴訟請(qǐng)求，并認(rèn)為吳祖光的評(píng)論屬正常輿論監(jiān)督。吳祖光評(píng)論的言詞雖然比較激烈，但這是針對(duì)超市發(fā)生的侵害消費(fèi)者權(quán)益事件而發(fā)，體現(xiàn)了普通公民的一般看法和憤慨，合乎情理，所以不構(gòu)成侵害法人名譽(yù)權(quán)。

42003年《中國(guó)改革》雜志在第7期刊發(fā)一篇《誰(shuí)在分肥》的文章，指出廣州市華僑房屋開發(fā)公司在實(shí)施國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中，出現(xiàn)了國(guó)有資產(chǎn)流失、員工被迫下崗等問(wèn)題。華僑房屋開發(fā)公司認(rèn)為《誰(shuí)在分肥》一文所披露的其在2002年虧損2900多萬(wàn)、30多名職工被迫下崗、總經(jīng)理年收入30萬(wàn)等內(nèi)容與事實(shí)不符，向廣州市天河區(qū)人民法院以名譽(yù)侵權(quán)為由提起了訴訟。2005年4月，廣州市天河區(qū)法院審理此案并認(rèn)為：關(guān)注一個(gè)國(guó)有資產(chǎn)的企業(yè)在改制過(guò)程中發(fā)生的問(wèn)題對(duì)我們這個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)，是非常重要的。作為牽扯公共利益的單位，或者公眾人物，他有一個(gè)容忍的義務(wù)。雖然《中國(guó)改革》的報(bào)道并不是完全真實(shí)，個(gè)別的出入確實(shí)存在，但這些應(yīng)該不是嚴(yán)重失實(shí)，相反，應(yīng)該是（被報(bào)道的）企業(yè)應(yīng)該容忍的。

上述案例從不同的側(cè)面為“言論自由”及“法人的名譽(yù)權(quán)”劃定了界限，首先，如果將言論分為公共領(lǐng)域言論和私人領(lǐng)域的言論，那么，在前一領(lǐng)域中言論自由是不容置疑的，正如第1個(gè)案例告訴我們的；其次，法人享有名譽(yù)權(quán)的規(guī)定在世界范圍內(nèi)也是成立的，但是什么性質(zhì)的“法人”需要界定，案例2告訴我們企業(yè)法人因其社會(huì)評(píng)價(jià)的“商品化”享有名譽(yù)權(quán)是確定的；第三，即使侵犯了企業(yè)法人的名譽(yù)權(quán)，也要在認(rèn)定時(shí)對(duì)“侮辱”“誹謗”“一定損害后果”進(jìn)行綜合考量，且要考慮“侵權(quán)人”的言論中屬實(shí)的比重，如果不全是捏造，適當(dāng)?shù)亍翱浯蠡蛘呒ち摇钡难赞o是可以忍受的（對(duì)于處于強(qiáng)勢(shì)地位的企業(yè)法人來(lái)說(shuō)），這是案例3告訴我們的；最后，對(duì)于涉及公共利益的言論，不管針對(duì)的是國(guó)有企業(yè)還是水、電、煤氣等公共服務(wù)型的企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)給予最大限度的容忍。正如案例4中審理該案的法官巫國(guó)平指出，我們要保護(hù)權(quán)利，當(dāng)權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，我們得取舍出一個(gè)對(duì)社會(huì)更好的東西。在具體的判決當(dāng)中，在這兩種權(quán)利里，更傾向于保護(hù)新聞媒體的權(quán)利，是因?yàn)椤拔覀兩鐣?huì)需要”。

小結(jié)

在“微博第一案”的判決中，法官寫道，“微博對(duì)豐富人民的精神生活具有一定的積極意義，每個(gè)網(wǎng)民都應(yīng)該維護(hù)它，避免借助微博發(fā)表言論攻擊對(duì)方，避免微博成為相互謾罵的空間，否則人人都有可能被他人微博所侵害?！盵20]這固然表達(dá)了一種追求和諧的美好愿望，但從反面也傳遞出一種社會(huì)寬容的信息。就本案情勢(shì)而言，鄒恒甫的微博言論更多的是一種批評(píng)、一種牢騷、一種對(duì)“不滿”的發(fā)泄，如果對(duì)這種“情緒的輸出”都要用法律予以限制的話，那對(duì)憲法所規(guī)定的“言論自由”相當(dāng)于“雪上加霜”。從權(quán)利位階上的考慮到事業(yè)單位法人名譽(yù)權(quán)享有的論證，及言論自由、名譽(yù)權(quán)在個(gè)案中的分量稱重到國(guó)內(nèi)外幾個(gè)相關(guān)案例的判決，我們能“合法”“合理”地得出一個(gè)涉及本案的結(jié)論：鄒恒甫的名譽(yù)權(quán)侵權(quán)行為不成立！

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【責(zé)任編輯：張亞茹】