張羽

理財產(chǎn)品得到法律上的正式承認(rèn)，至今不過短短十年，卻一直處在爭議的中心。理財行業(yè)亂象頻出，難以厘清的法律關(guān)系，讓理財產(chǎn)品在高收益的誘惑背后，是步步都有法律風(fēng)險

6月5日，中國銀監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)內(nèi)控管理 有效防范柜面業(yè)務(wù)操作風(fēng)險的通知》，其中最引外界注意的就是“加快推進(jìn)銀行理財產(chǎn)品和代銷產(chǎn)品銷售的錄音錄像工作”。

在股市波蕩不斷的這個夏天，理財無疑是個很火熱的話題。7月初，北京的普通白領(lǐng)王先生贖回了他剛剛通過民生銀行購買的一款名為“海通證券季季升A份額”的理財產(chǎn)品，20萬的投資只剩下17萬?！拔夷芩髻r嗎？向誰索賠？”是他的疑問。

無獨有偶，江蘇常州的七旬老人王道燦、王金鳳夫婦購買的價值5300萬的理財產(chǎn)品懷疑自己遭遇“飛單”，訴訟從常州中院到江蘇高院，一路走到了最高人民法院，仍在苦苦等候重審。

野蠻生長的理財產(chǎn)品

所謂的理財產(chǎn)品出現(xiàn)于進(jìn)入21世紀(jì)的最初幾年，中國經(jīng)濟(jì)水平快速發(fā)展，一方面融資渠道相對匱乏，另一方面普通群眾可投資渠道也很少，于是理財產(chǎn)品應(yīng)運而生。銀行或者金融機(jī)構(gòu)將理財產(chǎn)品用于融資，所吸收的資金被用于購買債券或發(fā)放貸款。

短短十年間，大眾對于“理財”這個詞語日益由陌生到熟悉。銀監(jiān)會公開的數(shù)據(jù)顯示，2006年商業(yè)銀行銷售的理財產(chǎn)品只有1100多種，到了2008年膨脹至4400多種；最新的統(tǒng)計數(shù)據(jù)在2014年5月還是5萬種左右，而截至2014年末增長至55012種，理財產(chǎn)品數(shù)量的種類在半年內(nèi)就增加10%。

“理財產(chǎn)品野蠻生長?！敝袊ù髮W(xué)教授朱偉一如是形容：“購買銀行理財產(chǎn)品的有個人，也有各類機(jī)構(gòu)投資者，甚至包括上市公司，2013年，上市公司購買銀行理財產(chǎn)品的規(guī)模已經(jīng)突破千億元，其中動用超募資金或閑置募集資金的不在少數(shù)。理財產(chǎn)品撼動整個金融體系，波及全社會各階層。”

與理財產(chǎn)品快速增長相對應(yīng)的，是法律糾紛不斷出現(xiàn)，特別是2012年、2013年左右，集中出現(xiàn)一批群體性事件：包括蘇州數(shù)名客戶穿白服戴高帽工行大廳維權(quán)、華夏銀行被曝理財產(chǎn)品到期無法兌付、南洋商業(yè)銀行“匯益達(dá)I”隱瞞產(chǎn)品真實投向等，首次揭開了規(guī)模龐大的理財行業(yè)亂象的冰山一角。

這些法律糾紛盡管涉及的產(chǎn)品各不相同，但內(nèi)容大都指向銀行銷售理財產(chǎn)品過程。例如有的理財顧問采用誤導(dǎo)性陳述，使客戶誤以為預(yù)期收益率就是實際收益率；有的理財產(chǎn)品信息披露不足或者隱瞞產(chǎn)品資金的真實投向；有的客戶風(fēng)險評價與理財顧問推薦的理財產(chǎn)品風(fēng)險評估等級不符；有的理財顧問私自違背客戶意愿挪用資金購買非指定理財產(chǎn)品等等。

盡管為了“亡羊補(bǔ)牢”，銀監(jiān)會在此前后分別發(fā)布了《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)代銷業(yè)務(wù)風(fēng)險排查的通知》（2012年12月）、《人民銀行金融市場司關(guān)于商業(yè)銀行理財產(chǎn)品進(jìn)入銀行間債券市場有關(guān)事項的通知》（2014年2月）等文件。但據(jù)《方圓》記者的隨機(jī)走訪北京市幾家銀行的過程來看，這些問題仍然不同程度存在。

法律性質(zhì)爭議不休

與法律糾紛不斷相對應(yīng)的，是理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)在學(xué)界和實務(wù)界都爭議不斷。

理財產(chǎn)品得到法律上的承認(rèn)，是中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“銀監(jiān)會”）2005年發(fā)布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》。銀監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人就這兩個文件答記者問時說明：“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托代理關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行服務(wù)，是商業(yè)銀行向投資者提供的一種個性化、綜合化服務(wù)。”

但這種委托代理說并不能得到廣泛認(rèn)可，在法律界和金融界，各種“債權(quán)債務(wù)關(guān)系說”、“信托關(guān)系說”、“資產(chǎn)證券化”等觀點層出不窮。

理財產(chǎn)品法律性質(zhì)確定不了，拋卻這些復(fù)雜難懂的專業(yè)詞匯，簡單來解釋：就是客戶購買一種理財產(chǎn)品，客戶、銀行、資產(chǎn)管理人、投資對象到底負(fù)有何種責(zé)任義務(wù)，是難以確定的。

這樣嚴(yán)重的后果之一是，在商業(yè)銀行發(fā)行或銷售的理財產(chǎn)品大行其道的背景下，“若是遇到違約問題，銷售理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行就堅稱自己是第三方，只是代人銷售，不承擔(dān)任何法律責(zé)任?！敝靷ヒ徽f，他認(rèn)為應(yīng)該把理財產(chǎn)品界定為證券“如果理財產(chǎn)品被界定為證券，那么就應(yīng)當(dāng)適用證券法，發(fā)行理財產(chǎn)品的金融機(jī)構(gòu)就可以被界定為發(fā)行人，而銷售理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行就可以被定性為承銷商，而并非第三方，商業(yè)銀行就必須向投資者承擔(dān)賠償責(zé)任。”

法律關(guān)系不清的另一個后果是多頭監(jiān)管。據(jù)朱偉一介紹，資產(chǎn)市場有“一行三會”之稱，即央行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會。對于理財產(chǎn)品法律風(fēng)險的監(jiān)管來說，除了保監(jiān)會相對權(quán)力最小，其他三家都有參與。其中因為大多數(shù)理財產(chǎn)品通過銀行代銷，所以銀監(jiān)會的監(jiān)管最多，僅僅十年間發(fā)布了20部左右的部門規(guī)章或者規(guī)范性法律文件，涉及理財產(chǎn)品監(jiān)管的各個方面。

理財產(chǎn)品不是存款，不可能旱澇保收

盡管法律性質(zhì)有所爭議，但在一些基本問題上還是達(dá)成了一致。

事實上，每一款理財產(chǎn)品都以一個美好的承諾開始，但沒有一款理財產(chǎn)品會旱澇保收。對于購買理財產(chǎn)品的客戶要明白“兩個不等于”：即理財產(chǎn)品不等于存款，預(yù)期收益率不等于實際收益率。

“銀行不愿承認(rèn)其發(fā)行的理財產(chǎn)品為存款，銀監(jiān)會也沒有認(rèn)定理財產(chǎn)品為存款。”朱偉一解釋：“因為如果理財產(chǎn)品被認(rèn)定為存款，那么對銀行的存貸比例就有相應(yīng)的要求，而這是銀行所不愿意接受的。銀行發(fā)行理財產(chǎn)品主要為了規(guī)避《中華人民共和國商業(yè)銀行法》所要求的條件，并且將所籌資金投資于正常情況下銀行被禁入的高風(fēng)險領(lǐng)域。如果理財產(chǎn)品被定性為存款，則開發(fā)此金融創(chuàng)新產(chǎn)品的目的就無法實現(xiàn)?！?/p>

既然不是存款，理財產(chǎn)品中所聲稱“預(yù)期收益率”也就不是利息，當(dāng)然也就不會旱澇保收。

也許有人會質(zhì)疑，理財產(chǎn)品中不是有“保本型”的嗎？《方圓》記者走訪了中信銀行的一名理財顧問，對方介紹保本型理財產(chǎn)品一般有至少一年以上的封閉期（即客戶無法隨時贖回），而且收益并不會比同期利率太高。

事實上，為了防止銀行變相攬儲，《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行不得無條件向投資者承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益。

讀不懂理財合同，就不要買

“從我們審理案件的實務(wù)角度來看，理財產(chǎn)品的種類繁多，創(chuàng)新產(chǎn)品不斷，很多案件中的法律關(guān)系都是復(fù)合型的?！北本┦械谝恢屑壏ㄔ悍ü贄盍榻B，在司法實踐中運用這些規(guī)范性法律文件的并不多，法律依據(jù)還是以《民法通則》和《合同法》為主，責(zé)任劃分也主要是看理財合同。

但是，金融合同大都涉及艱澀難懂的各類詞匯，即便是面對普通客戶的各類理財產(chǎn)品說明書、理財合同也不例外。那么，理財產(chǎn)品的購買者至少要明白哪些內(nèi)容呢？

首先是要知道誰把理財產(chǎn)品賣給了你。金融市場上的理財產(chǎn)品五花八門，有些是銀行自行發(fā)售的，也有些是金融機(jī)構(gòu)委托銀行銷售的，所以購買者至少先搞明白是誰把理財產(chǎn)品賣給了你?！袄碡敭a(chǎn)品的發(fā)行方很多，有銀行、有金融機(jī)構(gòu)、甚至還有一些非法組織或者個人。所以購買者要先注意發(fā)行方是不是有資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)?！?/p>

其次，要知道你的錢兒去哪兒了?，F(xiàn)在的理財產(chǎn)品資金去向很多，有直接投資房地產(chǎn)、礦山等企業(yè)的，也有購買債券、股票、外匯等的。北京市泰明律師事務(wù)所律師張家成提醒說，“市場上有些項目就是講故事，講完故事后把產(chǎn)品設(shè)計出一套貌似很嚴(yán)密的法律文件交給銀行。老百姓不明所以，誤認(rèn)為這是銀行發(fā)行的東西，瘋狂搶購，其實這些產(chǎn)品跟作為發(fā)行方的銀行一毛錢關(guān)系都沒有。一旦出現(xiàn)風(fēng)險，銀行并不承擔(dān)任何法律責(zé)任。有個別投資人已經(jīng)出現(xiàn)了血本無歸的遭遇?！?/p>

另一個需要注意的是不要相信美麗的“保底條款”。如果你看到的理財合同上出現(xiàn)“保證本息固定回報”、“保證本息最低回報”和“保證本金不受損失”類似的陳述就要小心了?！氨５讞l款的認(rèn)定有爭議，但目前主流觀點傾向于認(rèn)定保底條款無效。”楊力提醒，無效的保底條款甚至可能導(dǎo)致整個理財合同也無效，帶來更多的不確定性法律風(fēng)險。

“金融產(chǎn)品重要的一個特性就是把適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品賣給適當(dāng)?shù)娜?。實在讀不懂理財合同，就不要買。”一位不愿意透露姓名的專業(yè)人士在最后如是忠告。

法律救濟(jì)：賣者有責(zé)，買者自負(fù)

如果你讀不懂理財合同，還聽信銀行的理財顧問購買了產(chǎn)品，法律也并非全無救濟(jì)。

中歐陸家嘴國際金融研究院向《方圓》雜志提供了一起典型案例。2011 年 6 月 17 日，吳某至甲銀行處辦理存款業(yè)務(wù)，甲銀行理財顧問工作人員沈崇元向其推薦理財產(chǎn)品。吳某表示同意購買理財產(chǎn)品后，沈崇元即使用甲銀行的計算機(jī)代吳某操作購買了人民幣 9 萬元（以下幣種相同）招商深證 TMT50ETF 聯(lián)接基金，甲銀行均未與吳某辦理書面手續(xù)，亦未對吳某進(jìn)行購買基金的風(fēng)險提示。2012 年 7 月 26日，吳某基金全部拋售，共計虧損2.4萬余元，隨后起訴至法院。

該案一審法院認(rèn)定：“吳某才購買了相應(yīng)的理財產(chǎn)品，甲銀行應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定了解吳某的投資能力、評估財務(wù)狀況并進(jìn)行風(fēng)險提示。上述程序為相關(guān)法律法規(guī)所規(guī)定，應(yīng)為甲銀行的合同義務(wù)，甲銀行未能按照規(guī)定完成上述合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 70%的賠償責(zé)任。吳某作為具有完全民事行為能力的成年人，也有義務(wù)對自己所購買的理財產(chǎn)品進(jìn)行了解和關(guān)注，故應(yīng)對所造成的損失承擔(dān) 30%的責(zé)任?！倍彿ㄔ夯菊J(rèn)同了各有過錯，但改判為銀行責(zé)任30%，吳某責(zé)任70%。

“賣者有責(zé)，買者自負(fù)，已經(jīng)日益成為金融投資過程的中的一種社會理念?！敝袣W陸家嘴國際金融研究院研究人員認(rèn)為：“本案的意義在于警示金融服務(wù)的提供者要盡到信息披露和風(fēng)險揭示義務(wù)，消費者要提高風(fēng)險意識和責(zé)任意識，只有這樣才能維護(hù)好各自的權(quán)益?！?/p>

事實上，這種理念也正為法律所吸收。2014年銀監(jiān)會下發(fā)《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，確立了銀行開展理財業(yè)務(wù)的十項基本原則之一正是“賣者有責(zé)，買者自負(fù)?！?/p>

銀行到底有什么責(zé)任

盡管當(dāng)下理財產(chǎn)品的銷售渠道已經(jīng)不限于銀行，還包括一些證券投資公司等金融機(jī)構(gòu)，甚至是網(wǎng)絡(luò)金融平臺。但銀行無疑依然是最大的“賣者”，那么銀行到底哪些責(zé)任呢？“銀行的責(zé)任有兩種觀點，一種認(rèn)為是授信義務(wù)，一種認(rèn)為是一般注意義務(wù)?！敝靷ヒ痪驼J(rèn)為銀行應(yīng)負(fù)有授信義務(wù)，“因為這個要求比較高。”

從法律規(guī)范的角度來看，依據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，銀行的義務(wù)主要劃分為兩部分：一部分是內(nèi)部管理，包括理財計劃的研發(fā)、定價、風(fēng)險管理、銷售、資金管理運用、賬務(wù)處理、收益分配等方面進(jìn)行全面規(guī)范，建立健全有關(guān)規(guī)章制度和內(nèi)部審核程序，嚴(yán)格內(nèi)部審查和稽核監(jiān)督管理；另一部分則主要銷售過程中的風(fēng)險管理，包括了解客戶的風(fēng)險偏好、風(fēng)險認(rèn)知能力和承受能力，評估客戶的財務(wù)狀況，提供合適的投資產(chǎn)品由客戶自主選擇，并應(yīng)向客戶解釋相關(guān)投資工具的運作市場及方式，揭示相關(guān)風(fēng)險。

日常中，后者也是最容易引起法律糾紛。譬如本文開頭提及的王先生，他在購買理財產(chǎn)品的過程中，銀行未做風(fēng)險評估就為其推薦了高風(fēng)險型的理財產(chǎn)品。

信息披露同樣是銀行義務(wù)中備受詬病的一項。上海市浦東新區(qū)人民法院7月20日剛剛發(fā)布《2010-2014年金融商事審判白皮書》時指出，銀行信息披露存在深度、廣度和跨度都不足的問題。比如在許某訴某外資銀行財產(chǎn)損害賠償糾紛一案中，許某購買了厄瓜多爾國債后銀行多次向許某提供錯誤價格并借機(jī)高買低賣，在厄瓜多爾政府違約前夕該國債價格劇跌，銀行又勸說許某以低于贖回價的價格進(jìn)行拋售，致許某遭受巨大損失。后許某得知厄瓜多爾政府多年前就曾發(fā)生國債違約而銀行卻從未告知相關(guān)風(fēng)險。

民事糾紛也可能碰上刑事責(zé)任

理財產(chǎn)品的糾紛，大都源于消費者購買后發(fā)生虧損而產(chǎn)生的民事訴訟，但這并不意味著刑事角度就此缺位。

“一大部分理財產(chǎn)品，圈到錢后，最終投向的目標(biāo)都不見得是最初承諾的項目或者是宣傳的項目，作為一個普通投資者，并不具備專業(yè)的金融和法律知識，很難甄別這些真真假假、虛虛實實的各類理財產(chǎn)品，風(fēng)險根本難以控制。”張家成說。

中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授王瑩告訴《方圓》記者：“購買理財產(chǎn)品的消費者一般不會涉及刑事責(zé)任的問題。從刑事角度看目前社會上信托理財產(chǎn)品的亂象，可能會涉及到商業(yè)銀行與證券公司、基金公司、信托公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員的刑事責(zé)任問題?！?/p>

“飛單”是常見的可能涉及刑事責(zé)任的一類現(xiàn)象。所謂“飛單”：一般是指銀行等金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員私自銷售非本金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的理財產(chǎn)品或非本金融機(jī)構(gòu)授權(quán)下簽訂代銷協(xié)議的私募基金等第三方理財產(chǎn)品的違規(guī)行為。

近日，西城區(qū)檢察院在辦理陳某非法吸收公眾存款一案中就發(fā)現(xiàn)有多名銀行等金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員靠做這種“飛單”賺外快。2013年犯罪嫌疑人陳某與曾在銀行工作的張某簽訂代銷協(xié)議為其投資項目募集資金，并承諾給予張某募集資金總額24%作為發(fā)行費，張某隨即找到在銀行等金融機(jī)構(gòu)工作的吳某、張某等人協(xié)助分銷，因具有金融從業(yè)人員的身份，這些人員在向客戶推薦項目時極易取得投資者的信任，并承諾給予投資者8%-12%的年息，且在推銷中其有意模糊推薦項目與其金融機(jī)構(gòu)的關(guān)系，有的甚至直接在銀行與客戶簽訂投資協(xié)議，誤導(dǎo)投資者將其推薦項目與金融機(jī)構(gòu)的金融產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)。在僅兩個月的時間里犯罪嫌疑人即通過此種方式向400余人非法募集資金上億元，并給投資者造成重大經(jīng)濟(jì)損失。西城區(qū)檢察院對犯罪嫌疑人陳某等4人涉嫌非法吸收公眾存款罪批準(zhǔn)逮捕。

此外，刑法中也有“直接針對理財或者信托機(jī)構(gòu)和相關(guān)從業(yè)人員的刑事責(zé)任問題?！蓖醅摻榻B說，最有針對性的是185條第1款規(guī)定的背信運用受托財產(chǎn)罪與第180條第4款規(guī)定的利用未公開信息交易罪。

“背信運用受托財產(chǎn)罪是指商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這條雖然規(guī)定得雖然很好，但因為是單位犯罪，據(jù)我所知在司法實務(wù)中真正按照這條定罪的少之又少。反倒是利用未公開信息交易罪用得比較多，也就是常說的‘老鼠倉’?！蓖醅撜f 。