白梅　劉飛琴

【摘要】由于法律規(guī)制的不完善和政府監(jiān)管的缺位，陜北榆林市民間借貸引發(fā)了一系列社會(huì)問題。結(jié)合我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定，規(guī)范榆林民間借貸法律問題的對策應(yīng)從國家宏觀層面和地方政府層面兩方面入手。其中國家層面應(yīng)盡快完善相關(guān)法律規(guī)定；而地方政府層面應(yīng)借鑒各地的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，實(shí)施“自下而上”改革，引導(dǎo)民間借貸的發(fā)展更規(guī)范、更專業(yè)。

【關(guān)鍵詞】《貸款通則》 《放貸人條例》 民間借貸登記服務(wù)中心

【中圖分類號】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

近兩年來，陜西省榆林市借貸危機(jī)問題凸顯，造成榆林借貸危機(jī)的因素比較復(fù)雜，有經(jīng)濟(jì)、政治、法律因素，也有民眾盲目投資的因素，對該問題的解決不應(yīng)采取“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的辦法，而應(yīng)從不同層次“對癥下藥”，促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。下面筆者就從不同角度，結(jié)合榆林現(xiàn)狀，提出建議，以期為應(yīng)對榆林民間借貸危機(jī)提供借鑒。

國家宏觀層面—完善相關(guān)法律規(guī)定

修訂《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)借貸理論和相關(guān)規(guī)定，民事性民間借貸只需由《民法通則》、《合同法》等民事性法律規(guī)制即可，縱使借貸合同是有償?shù)?，也不?huì)改變其民事性特征，因?yàn)槊袷滦悦耖g借貸合同和商事性民間借貸合同的主體要求是不一樣的，前者可能是自然人、法人或其他組織，但都是普通的民事主體，而后者則具有了商主體的特性，必須經(jīng)過法定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，才能從事相關(guān)的借貸業(yè)務(wù)。更何況，有償和營利是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。商事性民間借貸合同必須同時(shí)具備營利性、連續(xù)性與持續(xù)性特點(diǎn)。而在民事性民間借貸中比較特殊的就是企業(yè)之間的借貸，如我國《貸款通則》第二條、第二十一條及六十一條規(guī)定，否認(rèn)了非金融企業(yè)的貸款主體資格，直接導(dǎo)致了我國司法實(shí)踐中對企業(yè)貸款的一律否認(rèn)。在此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒美國紐約州《放債人法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)與個(gè)人之間偶爾的借貸行為，不需要企業(yè)必須具備放債人資格，因?yàn)橐誀I利為劃分標(biāo)準(zhǔn)，這種行為可以不認(rèn)為是商事行為，而是一種民事行為。

因此，建議我國的立法中，應(yīng)逐步放松對企業(yè)之間借貸的管制，如有合作關(guān)系或投資關(guān)系的企業(yè)，確系因生產(chǎn)、經(jīng)營需要而相互借貸的，不應(yīng)否認(rèn)其借貸合同的效力。當(dāng)然，放松管制也應(yīng)是適度的，完全放開企業(yè)借貸的話無疑會(huì)威脅到金融市場的秩序和安全。因此，法律對企業(yè)之間的借貸應(yīng)通過列舉的方式放開部分，保持普通的監(jiān)管即可。而商事性民間借貸，則需要由專門的商事性立法來規(guī)制和引導(dǎo)，即筆者將在下文中分析的《放貸人條例》。但《貸款通則》對貸款人作出嚴(yán)格限制，即要求其必須是在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)，這與《放貸人條例》對貸款人身份界定存在沖突，正是《放貸人條例》未能通過的首要法律障礙。由此可見，《貸款通則》相關(guān)放款人資格的修訂，不但涉及到民事性民間借貸的主體范圍，也關(guān)系著商事性民間借貸的主體資格。因此，《貸款通則》的修訂對民間借貸立法的完善至關(guān)重要。

加快《放貸人條例》的出臺腳步。國內(nèi)立法領(lǐng)域在民間借貸方面存在諸多不足。2008年以來，人民銀行就開始起草《放貸人條例》，以對民間借貸的現(xiàn)有法律法規(guī)體系進(jìn)行完善，至2012年兩會(huì)召開前上報(bào)至國務(wù)院法制辦審核已經(jīng)是第五稿。這些舉措，體現(xiàn)了我國對商事性民間借貸領(lǐng)域的關(guān)注和重視。筆者認(rèn)為，如果《放貸人條例》頒布，其應(yīng)該重點(diǎn)規(guī)制以下一些問題：

第一，確定放貸人的市場準(zhǔn)入機(jī)制，堅(jiān)持“只貸不存”原則?！斗刨J人條例》的最大突破是對放貸主體資格的放寬，即允許符合條件的個(gè)人通過注冊開展放貸業(yè)務(wù)。但不論是企業(yè)還是個(gè)人，要獲得放貸人資格，必須要具備成熟的條件并經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序，從而確保金融領(lǐng)域的安全與穩(wěn)定。

首先，放貸人注冊資金的準(zhǔn)入門檻不應(yīng)過高，可以參照《小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，即有限責(zé)任公司類和股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本分別不得低于500萬元和1000萬元。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，該條件可以適當(dāng)放寬，以更好地鼓勵(lì)商事性民間借貸的發(fā)展，促使民間金融更好地服務(wù)于中小微企業(yè)。

其次，申請人的資格應(yīng)該經(jīng)過嚴(yán)格的審查，應(yīng)該學(xué)習(xí)美國和我國香港地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對申請人或者公司的高管進(jìn)行嚴(yán)格的“背景審查”，查看其信貸記錄及犯罪記錄等。通過對“軟信息”的嚴(yán)格把關(guān)，為金融安全網(wǎng)的構(gòu)建打好基礎(chǔ)。

同時(shí)，必須堅(jiān)持“只貸不存”，放貸的錢必須是放貸人的自有資金，嚴(yán)禁吸收存款?？刹杉{有些學(xué)者的觀點(diǎn)，在《放貸人條例》中明確規(guī)定：“一旦發(fā)現(xiàn)有人利用放貸非法集資，就將取消他的放貸資格”。

第二，實(shí)行利率有上限的市場化，預(yù)防高利貸犯罪?！盁o利不起早”，民間借貸制度中的重要內(nèi)容之一就是利率問題。根據(jù)我國相關(guān)立法規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”全球經(jīng)典的民間借貸金融立法之一就是香港《放債人條例》，而其中關(guān)于民間借貸利率的規(guī)制，對我國立法有極大的借鑒意義。

該條例主要利用刑事懲罰的方式打擊高利貸犯罪，其中設(shè)定了兩個(gè)高利貸界限，即年息四分八厘和年息六分，放貸人會(huì)因?yàn)檫`反不同的利率限制而遭受不同的懲罰。其中，若利息超過六分年息，就屬于放貸人違反其中第二十四條，經(jīng)公訴程序定罪，可能被判“罰款五百萬元及監(jiān)禁十年”；若利息超過四分八厘年息，屬于違反第二十五條，被認(rèn)定為交易屬欺詐。其規(guī)定明確了利率的上限及相關(guān)行為人的責(zé)任，使法律的操作性增強(qiáng)。鑒于此，人民銀行在制定《放貸人條例》時(shí)，也應(yīng)結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)、金融等各方面因素，制定一個(gè)合理的利率上限，在該上限范圍內(nèi)允許民間借貸利率的市場化，從而在保障金融秩序和安全的前提下，給民間借貸充分的自由和空間，使其發(fā)揮對經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用。

探索擔(dān)保模式，規(guī)避借貸風(fēng)險(xiǎn)。民間借貸合同的擔(dān)保模式可以是保證，也可以是抵押和質(zhì)押。但是，在民間借貸的實(shí)踐中，借款人往往是沒有資產(chǎn)用于抵押或質(zhì)押，無法向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款而選擇融資門檻較低，手續(xù)便捷的民間借貸。因此，保證擔(dān)保這種以保證人信用為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式就倍受青睞。而保證擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)大小則取決于保證人的信譽(yù)程度，像陜北榆林、鄂爾多斯等地，當(dāng)“全民放貸，全民受害”的情形出現(xiàn)之后，保證人的信譽(yù)已然解決不了擔(dān)保問題，因?yàn)闊o論是借款人還是保證人都有可能是“跑路”者，其中曾經(jīng)有實(shí)力、口碑好的老板比比皆是。因此，為了能有效降低民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，保障放貸人的權(quán)利，創(chuàng)新?lián)ＤＪ揭嗍橇⒎ǖ闹匾蝿?wù)之一。

而實(shí)踐中出現(xiàn)的民間投資擔(dān)保公司，是擔(dān)保模式創(chuàng)新中取得的重大突破性成果。民間投資擔(dān)保公司的性質(zhì)是從事融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的非銀行金融服務(wù)中介機(jī)構(gòu)，不得從事吸收民間閑散資金和對他人發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)。當(dāng)然，對于該中介機(jī)構(gòu)必須通過相關(guān)立法確立其合法地位，同時(shí)加強(qiáng)對其監(jiān)管，從而保證民間借貸市場的安全性。多人保證貸款及輔助擔(dān)保的擔(dān)保模式屬于浙江泰隆商業(yè)銀行推行的一種創(chuàng)新?lián)ＤＪ剑撔械拇朔N擔(dān)保模式將小企業(yè)貸款償還責(zé)任與企業(yè)法定代表人或者實(shí)際控制人或者大股東掛鉤，從而促使企業(yè)經(jīng)營者謹(jǐn)慎投資。甚至要求以個(gè)人的“無限責(zé)任”擔(dān)保企業(yè)的“有限責(zé)任”，由其夫妻提供共同擔(dān)保。因此，各地可結(jié)合實(shí)際情況，依法成立民間投資擔(dān)保公司，為民間融資業(yè)務(wù)的開展提供服務(wù)。因此可以借鑒泰隆銀行的成功經(jīng)驗(yàn)，并不斷探索和完善。

地方政府層面—制定地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定

據(jù)了解，《放貸人條例（草案）》幾年內(nèi)被修改了四五次，至今還是因種種原因被擱置。有學(xué)者指出，至上而下推行金融改革有種種阻力和困難。鑒于此，陜西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鑒鄂爾多斯市的經(jīng)驗(yàn)，制定相關(guān)的地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定，來應(yīng)對當(dāng)前的民間借貸危機(jī)，引導(dǎo)日后的民間借貸，使其發(fā)展更規(guī)范、更合理 。

2012年6月5日鄂爾多斯市人民政府頒布了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），屬于國內(nèi)系統(tǒng)規(guī)范民間借貸的首部文件，也享有國內(nèi)首部“地方性民間借貸法”的美譽(yù)。該《暫行辦法》的亮點(diǎn)有以下四點(diǎn)：一是主動(dòng)承認(rèn)了民間借貸的合法性；二是明確放貸人不得用非法集資等資金進(jìn)行放貸，只能利用自有資金展開放貸業(yè)務(wù)；三是探索設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心，推動(dòng)借貸的規(guī)范化、陽光化展開；四是允許自行約定利率，默認(rèn)利率市場化。該辦法的出臺，標(biāo)志著鄂爾多斯引領(lǐng)了我國民間借貸規(guī)范化的潮流，將民間借貸的事后救濟(jì)變成事前規(guī)范與引導(dǎo)，是探索地方性辦法解決地方性問題的有效途徑。

陜西省在制定相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定中，主要應(yīng)包含以下一些內(nèi)容：

強(qiáng)調(diào)民間借貸合同的規(guī)范性。在榆林市范圍內(nèi)，民間借貸基本發(fā)生在親朋好友之間，借貸雙方可能關(guān)系密切，礙于情面或者出于信任，少則幾千多則數(shù)百萬的借款，可能一個(gè)電話就能搞定，沒有任何書面的協(xié)議。而且好多人不習(xí)慣銀行的轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，喜歡現(xiàn)金交付，連銀行的存款憑條都沒有，借貸危機(jī)爆發(fā)后，信任危機(jī)也隨之而來，而此時(shí)的出借人只能是啞巴吃黃連。當(dāng)然大部分民間借貸合同的表現(xiàn)形式基本上都是一張簡單的借據(jù)，載明：“今借到張三人民幣拾萬元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日?！标P(guān)于借款金額，基本沒有人會(huì)出錯(cuò)，但有些人會(huì)忽略了借款利息和借款時(shí)間，為借貸糾紛埋下隱患。因此，借貸雙方最好訂立完備的書面協(xié)議，以減少糾紛，保障自己的權(quán)益。借貸合同應(yīng)包括的內(nèi)容有：出借人和借款人的姓名；借款金額；借款用途；借款時(shí)間和還款時(shí)間；是否有償，有償?shù)脑?，具體利率及結(jié)息方式；還款方式和違約責(zé)任等內(nèi)容。

設(shè)立、完善民間借貸登記服務(wù)中心，提供登記備案和配套服務(wù)。溫州金融改革和鄂爾多斯對待借貸危機(jī)的《暫行辦法》都涉及到了一個(gè)共同的方案，即民間借貸登記服務(wù)中心（以下簡稱登記中心）。該登記中心在性質(zhì)、功能上基本相同。登記中心并非行政機(jī)關(guān)，也非由行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)，而是由民間資本發(fā)起組建的，具有獨(dú)立運(yùn)作、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的企業(yè)法人特點(diǎn)，為借貸雙方提供登記備案和配套服務(wù)。當(dāng)然也有學(xué)者對民間借貸的登記備案的約束力提出懷疑。只要在溫州登記中心有過備案的民間借貸，通過中心的相關(guān)證據(jù)，公檢法系統(tǒng)將在同類案件中優(yōu)先辦理，開啟所謂“綠色通道”。

鄂爾多斯的《暫行辦法》也有相關(guān)規(guī)定，經(jīng)登記備案的借貸關(guān)系法院優(yōu)先受理。首先，其效力的優(yōu)先性是否符合規(guī)定也值得探究。類似的《暫行辦法》其效力只是地方規(guī)章，而當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是《憲法》賦予的，具體是通過《民事訴訟法》等程序法來體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的，而《民事訴訟法》作為法律，其效力位階是高于地方規(guī)章的。因此，經(jīng)過登記的民間借貸可優(yōu)先受理的規(guī)定僅限于地方的應(yīng)急階段的措施，不具有普遍性。其次，登記備案的實(shí)際操作意義并不大，只要民間借貸糾紛的當(dāng)事人提出訴訟請求，即使未進(jìn)行登記備案，人民法院也不得拒絕受理，因?yàn)樵V權(quán)是公民的基本權(quán)利。只要借貸利率不超過標(biāo)準(zhǔn)利率的4倍，該民間借貸合同本身就是合法的。最后，備案登記中關(guān)于借貸雙方的隱私保護(hù)，也是值得深入研究的。因?yàn)榈怯浿行牡男再|(zhì)為中介機(jī)構(gòu)的法人，其保護(hù)客戶信息的工作也需相應(yīng)的監(jiān)管。因此，登記中心這一制度，需要在實(shí)踐中不斷探討和摸索，從而更好地發(fā)揮其中介平臺的作用和功能。

盡管經(jīng)過登記的民間借貸在司法領(lǐng)域的優(yōu)先效力值得商榷，但在地方范圍內(nèi)，在應(yīng)對危機(jī)的形勢下，其積極作用是非常顯著的。首先，在形式要件上，該登記中心可以為借貸雙方提供規(guī)范的格式化民間借貸合同文本，明確雙方權(quán)利義務(wù)，降低借貸雙方因約定不明確而出現(xiàn)糾紛的幾率；其次，登記中心可以為借貸雙方提供對方的資信狀況，尤其是為貸款人提供借款人的資信信息，為貸款人在貸款選擇時(shí)提供參考；再次，在地方范圍內(nèi)，經(jīng)過登記的借貸糾紛，法院給開綠燈，可優(yōu)先受理；最后，登記中心提供完善的配套服務(wù)，如律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)駐登記中心，不但能及時(shí)為借貸雙方提供相關(guān)業(yè)務(wù)咨詢，有效防范糾紛的產(chǎn)生，而且可以為發(fā)生糾紛的雙方提供合理的解決方案。

陜西省榆林市神木縣在借貸危機(jī)爆發(fā)后積極到各地進(jìn)行調(diào)研、學(xué)習(xí)，并于2014年3月19日成立了省內(nèi)首家金融綜合服務(wù)中心—神木縣金融綜合服務(wù)中心。該中心主要有以下五類窗口：民間借貸登記、法律咨詢、公證、中小企業(yè)政策咨詢和信息服務(wù)。為了提高公信力，該中心由政府主導(dǎo)。除了提供民間借貸登記服務(wù)外，神木金融綜合服務(wù)中心還提供各種民間融資需要的配套服務(wù)，專門設(shè)置法律服務(wù)區(qū)域，提供法律援助、咨詢、民間借貸公證等服務(wù)。這無疑是榆林市神木縣積極進(jìn)行金融改革的有益探索。

堅(jiān)持用自有資金放貸，明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。無論是地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法還是決定，必須堅(jiān)持放貸人“只貸不存”的原則，即放貸人不得從事非法集資等行為，保證放貸資金是其自有資金。通過這種強(qiáng)制性規(guī)定，從而有效預(yù)防集資類犯罪，保障金融體系的安全與穩(wěn)定，保障民眾投資的安全性。當(dāng)然，其中的具體規(guī)定和監(jiān)管措施都有待于相關(guān)規(guī)范性文件及實(shí)踐的不斷探索、創(chuàng)新、發(fā)展和完善。

要預(yù)防民間借貸危機(jī)，必須變“堵”為“疏”，從根本上確立民間借貸的合法地位，制定、完善相關(guān)法律規(guī)范，引導(dǎo)其陽光化、規(guī)范化、專業(yè)化發(fā)展。當(dāng)然，當(dāng)前應(yīng)對民間借貸危機(jī)情況緊迫，“自上而下”立法可能不利于問題的及時(shí)解決，陜西省人大、陜西省政府或者榆林市政府可以借鑒各地的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，制定類似《暫行辦法》的相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定等，“自下而上”進(jìn)行金融改革，使榆林盡早度過借貸危機(jī)，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

當(dāng)然，該問題已然不僅是一個(gè)單純的經(jīng)濟(jì)問題或者法律問題，而是一個(gè)復(fù)雜的地方社會(huì)問題。因此，要解決該問題，國家和政府必須多管齊下，從經(jīng)濟(jì)、金融、法律、社會(huì)等方面著手，進(jìn)行綜合應(yīng)對和改革。在此，筆者只是結(jié)合自身認(rèn)識，將法律方面的問題進(jìn)行了總結(jié)和歸納，希望能對榆林應(yīng)對民間借貸危機(jī)有所裨益！

（作者單位：榆林學(xué)院政法學(xué)院；本文系陜西省教育廳項(xiàng)目“陜北民間融資規(guī)范化發(fā)展研究”和榆林市科技局項(xiàng)目“關(guān)于榆林市民間融資引導(dǎo)規(guī)范措施與監(jiān)管機(jī)制構(gòu)建的研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號： 14JK1852、2014cxy-13）

責(zé)編/豐家衛(wèi)（實(shí)習(xí)）