姜濤

內(nèi)容摘要：市民刑法作為社會契約論的產(chǎn)物，存在著明顯的理論困境：若固守強(qiáng)勢平等的立場，市民刑法在面對強(qiáng)者與弱者這一社會分層時(shí)，無法對強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪作出合理解釋，從而帶來刑法正義危機(jī)。刑法平等不再是凡具有臉孔者一律平等，突破這一困境的出路在于差異原則。差異原則以其特有的“輕弱、重強(qiáng)”的罪刑結(jié)構(gòu)，給弱者犯罪和強(qiáng)者犯罪提供了規(guī)范依據(jù)，因而是克服市民刑法的理論困境的必然選擇。中國刑法應(yīng)該重視這種規(guī)范建構(gòu)。

關(guān)鍵詞：市民刑法 差異原則 強(qiáng)勢平等 弱勢平等 社會契約

如何規(guī)劃中國刑法發(fā)展的未來圖景？這仍是刑法學(xué)理論必須直面回答的重大命題。目前，“邁向市民刑法”已成為國內(nèi)理論界的時(shí)代最強(qiáng)音之一，學(xué)界對此贊賞有加，〔1 〕卻沒有學(xué)者對此提出質(zhì)疑。問題只在于：若把市民刑法作為中國刑法未來發(fā)展的理想圖景，會不會在弱勢群體（以下簡稱弱者）與強(qiáng)勢群體（以下簡稱強(qiáng)者）這一基本社會分層到來之后，存在一些解釋困境？比如，能否合理解釋我國近年來基于民生保護(hù)新增設(shè)的雇傭童工從事危重勞動罪、惡意欠薪罪等限制強(qiáng)者自由的犯罪，以及可否包含司法實(shí)踐對諸如鄧玉嬌案、因反抗家庭暴力殺人案等從寬處罰的內(nèi)容。如果認(rèn)可這些困境的存在，那么中國作為一個(gè)法治建設(shè)的后發(fā)國家，在確立“邁向市民刑法”這一理想圖景時(shí)，是不是應(yīng)該正視這些問題，并從立法上予以矯正，以達(dá)到刑法發(fā)展中的最優(yōu)狀態(tài)。這都是我們在“邁向市民刑法”的過程中，必須正視且應(yīng)該有效解決的重大問題。筆者認(rèn)為，市民刑法在社會分層明顯的當(dāng)下中國，已經(jīng)呈現(xiàn)出體系性的滯后——無法給弱者為維護(hù)自身利益而針對強(qiáng)者實(shí)施的犯罪（以下簡稱弱者犯罪）和強(qiáng)者為謀取利益而針對弱者實(shí)施的犯罪（以下簡稱強(qiáng)者犯罪）提供合理的罪刑規(guī)范?！? 〕而以差異原則的規(guī)范建構(gòu)為基礎(chǔ)，對弱者犯罪和強(qiáng)者犯罪分別強(qiáng)化一種“輕弱、重強(qiáng)”的罪刑規(guī)范，〔3 〕就是化解市民刑法之理論困境的有效路徑，應(yīng)引起我們的重視。

一、作為契約產(chǎn)物的市民刑法

站在理論的起點(diǎn)，可能難以管窺問題之根本。為了說明市民刑法的理論困境，尚須對市民刑法本身有一個(gè)清楚的認(rèn)識。什么是市民刑法？國內(nèi)市民刑法的首倡者陳興良教授指出：“政治刑法與市民刑法在一定程度上可以和國權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法相對應(yīng)。民權(quán)主義刑法與市民刑法，從本質(zhì)上來說，就是法治國的刑法，由此區(qū)別于人治國或者專制國的刑法。” 〔4 〕應(yīng)該說，這一定位明確指出了市民刑法的功能——限制強(qiáng)大的國家權(quán)力。然而深層次追問：市民刑法何以具有限制國家權(quán)力的功能？筆者認(rèn)為，盡管功能分析的首要地位不能丟棄，但功能分析的“單打一”乃至靜態(tài)線性的功能分析，難免遮蔽了市民刑法的“真義”。而能夠恢復(fù)市民刑法本來面目的理論工具，乃是“社會契約論”在市民刑法定義中的導(dǎo)入，即認(rèn)知市民刑法。我們應(yīng)將其置放于歷史話語與規(guī)范語境中進(jìn)行詮釋，并借助“契約引發(fā)的刑法革命”與“市民刑法的契約情結(jié)”兩個(gè)維度邏輯展開。

（一）契約引發(fā)的刑法革命

本來，契約與法律之間完全是兩個(gè)“風(fēng)馬牛不相及”的事物，兩者之間存在著巨大的知識鴻溝。然而，契約具有世俗特性，它隱含了自由、平等、功利和理性等基本的倫理訴求，滿足了法律對自由、平等、功利和理性等的召喚。所以，在經(jīng)過諸多思想家的智性努力之后，契約成為了一種為知識階層熟知的話語資源，社會契約論也被作為一種新的法學(xué)理論，被用來構(gòu)建人類社會未來法律發(fā)展的理想圖景。

在這一發(fā)展過程中，霍布斯、洛克、貝卡利亞等就為把社會契約運(yùn)用于論證法律的應(yīng)然圖景作出了重大貢獻(xiàn)?；舨妓乖凇独S坦》中明確指出，“如果人生而不平等，那也由于人們認(rèn)為自己平等，除了在平等的條件下不愿意進(jìn)入和平狀態(tài)，因而同樣必需承認(rèn)這種平等。” 〔5 〕可見，霍布斯是將這種平等作為社會契約的先決條件而構(gòu)造出來的。作為社會契約論的“始作俑者”，霍布斯理論的最大缺陷是缺乏對國家權(quán)力的有效制約，而此又被另一位偉大的思想家洛克發(fā)現(xiàn)并補(bǔ)充。洛克在《政府論》中強(qiáng)調(diào)，政府是人們自由契約的產(chǎn)物，〔6 〕制定刑法的國家也是契約的一方，必須以契約劃定的權(quán)力邊界為限度。貝卡利亞則把刑法與社會契約之間的關(guān)聯(lián)發(fā)揮到了極致。他在《論犯罪與刑罰》一書中認(rèn)為：“國家應(yīng)該在這種社會契約的范圍內(nèi)行使刑罰權(quán)，并且作為與犯罪抗衡的東西，只能由法律來規(guī)定刑罰權(quán)?！?〔7 〕社會契約論令人矚目之處是把“契約”推廣到法律建構(gòu)上，成為法律建構(gòu)的基本邏輯假設(shè)：“自然狀態(tài)”下每個(gè)人無法孤立地實(shí)現(xiàn)自己所擁有的自然權(quán)利，只有通過人民合意性的約定進(jìn)入“社會狀態(tài)”，讓渡自己的權(quán)利交給公共權(quán)威即國家，并通過國家制定的法規(guī)范，使人類擺脫“自然狀態(tài)”進(jìn)入“社會狀態(tài)”，這就為法律制定及其限度提供了理論基礎(chǔ)。社會契約論體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，刑罰權(quán)的行使應(yīng)以契約為依據(jù)確立，這又體現(xiàn)了對國家權(quán)力的限制面向。

契約何以能限制國家權(quán)力，而不是其他？這是由契約的本質(zhì)所決定的。從淵源上分析，契約精神來自于商品交換所派生的契約關(guān)系及其內(nèi)在本質(zhì)，是源于商品交換關(guān)系的理性而闡發(fā)出的一種平等、自由和人權(quán)的法治精神，它顯示了法律的重要功能和社會效應(yīng)，體現(xiàn)了人類追求理性、平等、自由和文明的美好愿望。契約的本質(zhì)決定了契約與身份是對立的，契約打破身份，契約是社會發(fā)展進(jìn)步的促進(jìn)力量——契約關(guān)系的發(fā)展，使人具有了獨(dú)立性、自主性、平等性。這是現(xiàn)代法律體系存在和發(fā)展的根據(jù)所在。〔8 〕

作為國家“存在原理”，社會契約主旨是解決個(gè)人、社會和國家之間的權(quán)利與義務(wù)問題，使人類擺脫“自然狀態(tài)”進(jìn)入“社會狀態(tài)”，其終極關(guān)懷則是人民的福祉——保障安全、自由、財(cái)富和尊嚴(yán)等。當(dāng)人類開啟并完成了從身份到契約的基本轉(zhuǎn)變之后，當(dāng)契約成為一種新的法律理念后，必然會影響到刑法模式的基本建構(gòu)。此時(shí)，以契約精神與理念建構(gòu)一國刑法，則又勢之必然，合情合理。所以我們又看到：一方面，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，等級的身份被打破了，私權(quán)神圣深入人心，自由、民主、平等以一種“自然法”形態(tài)的政治信條和理念植根于近代社會，身份的意義在自由競爭的經(jīng)濟(jì)的硝煙中逐漸式微。契約作為自由和平等的表征構(gòu)成了刑法規(guī)范的價(jià)值底蘊(yùn)。另一方面，與公民人權(quán)保障意識的提高相對應(yīng)，人們對平等、自由和法治精神的要求和期盼亦隨之水漲船高。此時(shí)，建立一種法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治的社會秩序，以限定政府權(quán)力和保障自由權(quán)，也就被學(xué)者們所提出，并首先被西方國家所實(shí)踐。這就促成了以“社會契約論”為理論基礎(chǔ)的市民刑法的誕生，并成為德、日等成文法系國家刑法的基本類型。

市民刑法作為契約革命的產(chǎn)物，它是以社會契約論為理論基礎(chǔ)建構(gòu)起來的一種刑法類型。它是以自由主義為導(dǎo)向，以平等主義為旗幟，強(qiáng)調(diào)罪刑法定與刑法平等的契約化刑法。從本質(zhì)上分析，市民刑法是一種立于社會契約基礎(chǔ)上的無身份刑法，作為糾正政治刑法之偏差的產(chǎn)物，它與政治刑法最明顯的區(qū)別是打破了身份與刑法之間的制度性關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)了罪刑法定、刑法平等、罪刑均衡。其結(jié)果誠如梅因所說：“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個(gè)‘從身分到契約’的運(yùn)動?！?〔9 〕市民刑法則是這種“進(jìn)步社會的運(yùn)動”的產(chǎn)物。

（二）市民刑法的契約情結(jié)

市民刑法作為典型的契約化刑法，在國家處置罪刑關(guān)系時(shí)，依據(jù)契約平等、自由和自治精神，強(qiáng)調(diào)罪刑法定和刑法平等。所以，在社會契約理論的建構(gòu)之下，市民刑法具有明顯的契約情結(jié)。

其主要體現(xiàn)有三：第一，必須以契約的自由屬性為基礎(chǔ)?！捌跫s自由在那些企圖盡量地縮小國家作用的人的信條中成了一項(xiàng)主要條款?！ㄒ坏暮戏毮苁鞘褂伤饺似跫s創(chuàng)設(shè)的義務(wù)得到強(qiáng)制履行?！?〔10 〕因此，它要求限制司法權(quán)，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)不得僭越立法權(quán)，否則就違背了契約精神，這就延展出了罪刑法定思想。第二，必須以契約的平等屬性為基礎(chǔ)。社會契約傳統(tǒng)有一個(gè)核心思想，即“社會契約”是與“人人平等”這個(gè)概念相聯(lián)系而產(chǎn)生出來的。社會契約理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是人的自由意志及意思自治，而意志自由又以主體的平等為前提。誠如盧梭所說：“我們制度之下的根本大法應(yīng)該是平等。” 〔11 〕任何人違背了刑法契約，都應(yīng)當(dāng)而且也必須受到制裁，并且不論高低貴賤，貧富懸殊，都應(yīng)該受到平等制裁，任何人都不享有超越法律之上的特權(quán)。這是平等原則的理論前提。第三，刑法必須以契約的自治性為基礎(chǔ)。“我們決不會毫不經(jīng)心地不理會到：在無數(shù)的事例中，舊的法律是在人生時(shí)就不可改變地確定了一個(gè)人的社會地位，現(xiàn)代法律則允許他用協(xié)議的方法為其自己創(chuàng)設(shè)社會地位?！?〔12 〕正因如此，以契約為基礎(chǔ)的刑法可以最大程度上實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障機(jī)能。同時(shí)，既然刑法是人們訂立的諸多契約的一種，那么任何人違背這一“契約”，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己行為的后果，必須罪責(zé)自負(fù)。這就契合了個(gè)人責(zé)任論的基本立場。

從市民刑法的這種契約情結(jié)出發(fā)，我們還能大致歸納出市民刑法的基本特征：（1）以抽象人、抽象權(quán)利與義務(wù)的基本假定為前提，“法不是針對個(gè)別人而是針對一般人而設(shè)計(jì)”。即假設(shè)每個(gè)人在一個(gè)法治國度中所享有的權(quán)利和義務(wù)是同等的，至于現(xiàn)實(shí)中人們之間的權(quán)利能否切實(shí)地實(shí)現(xiàn)，法律在所不問。（2）認(rèn)定犯罪是一種違反社會契約的行為，即違反了人類社會的共同秩序，犯罪既然違背了社會契約（具體到刑法領(lǐng)域，則為直觀體現(xiàn)為一種刑法契約），侵犯了他者或共同體的利益，刑法就應(yīng)該予以制裁，并應(yīng)該予以平等對待。這種平等是一種典型的強(qiáng)勢平等，強(qiáng)勢平等與弱勢平等不可等同，前者是規(guī)則面前的平等，而不問規(guī)則本身是否合理，如“窮人和富人都禁止在大橋下露宿”;后者則不僅講求規(guī)則平等，還講求規(guī)則本身是否合理，能否實(shí)現(xiàn)，并且在有利于社會最不利者時(shí)允許一定程度的形式不平等。（3）倚重西方自由主義的精神理念，借助其形式理性，將平等、自由、博愛、正義、謙抑等觀念注入刑法的血脈之中。西方認(rèn)為刑罰也是一種惡，應(yīng)該限制國家權(quán)力發(fā)動，充分保障個(gè)人自由。其中，刑罰權(quán)就是公民以契約的形式讓與國家行使的權(quán)力，刑法契約成為刑法建構(gòu)、適用與發(fā)揮作用的邏輯前提。（4）實(shí)行刑法與政治的分離。即要求刑法與國家政權(quán)的統(tǒng)治實(shí)行分離，刑法不是政治的附庸，而是有其自身的存在價(jià)值，刑法甚至被抬高到政治之上，強(qiáng)調(diào)刑法不受政策的影響。（5）奉行法條主義。法律秩序采用規(guī)則模式，以規(guī)則為中心，一切罪與罰以立法機(jī)關(guān)事先開好的犯罪與刑罰“清單”為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)罪刑法定和罪刑均衡，反對罪刑擅斷。由于市民刑法的合法性被解釋為司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑法司法，民眾自愿認(rèn)同并遵守刑法，因此，又是一種嚴(yán)格的法條主義。（6）它在對待違反秩序的犯罪時(shí)，以社會契約論為基礎(chǔ)，以刑法契約理念對人民以個(gè)體為單位進(jìn)行水平劃分，重視犯罪行為及行為的規(guī)范違反性，并把這種行為及其規(guī)范違反程度作為犯罪界分的標(biāo)準(zhǔn)，同樣的規(guī)范違反性往往導(dǎo)致同樣的或類似的犯罪后果。

簡而言之，正確理清政治與法律的界限，并強(qiáng)化法律對權(quán)力的限制和對自由的保障，這是市民刑法區(qū)別于政治刑法的最明顯標(biāo)志。為了達(dá)到這種效果或目的，市民刑法是以一般性的、抽象性的強(qiáng)勢平等去解決刑法的生命力問題?！?3 〕一方面，不僅特別注重社會契約這一內(nèi)在視角所演繹的理論體系，而且特別強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范體系中危害與罪過、不法與罪責(zé)等內(nèi)在變量的探討;另一方面，既嚴(yán)重忽視了社會面向中的社會分層、社會風(fēng)險(xiǎn)等對刑事立法與刑法理論的構(gòu)造性影響，又忽視了風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以及平等與正義之間的辯證關(guān)系。影響所致，強(qiáng)勢平等成為市民刑法反對特權(quán)和限制國家權(quán)力的最佳武器，無論是中國《刑法》第4條明確規(guī)定的對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)，抑或德日國家把這種刑法平等規(guī)定在憲法之中，并借助違憲審查制度保障刑事立法的差別規(guī)定不違反這一原則，都體現(xiàn)了這種制度訴求?！?4 〕

問題在于，市民刑法作為一種為學(xué)界津津樂道的理想圖景，是否就是一幅完美的刑法圖景？不難看出，市民刑法在契約理念的指引下，追尋的乃是一種形式主義、自由主義的刑法觀。〔15 〕它自覺和不自覺地拒斥著具有普遍價(jià)值的實(shí)質(zhì)主義、秩序主義的刑法觀，以及日趨嚴(yán)密的刑法平等保護(hù)與高超的犯罪治理技術(shù)對犯罪主體、犯罪原因從形式上的區(qū)辨，而不問社會現(xiàn)實(shí)尤其是社會分層之下強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪對刑法正義提出的新要求，因而在現(xiàn)實(shí)層面總是顧此失彼。它會發(fā)生法治國與社會國的沖突矛盾，從而帶來不可避免的理論困境。而這才是本文真正關(guān)注的問題。

二、市民刑法的理論困境

隨著社會分層的加劇，強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪已經(jīng)成為刑法學(xué)關(guān)注的熱點(diǎn)，司法實(shí)踐中諸如女性反抗家庭暴力殺人案、鄧玉嬌殺人案等弱者犯罪，山西黑煤窯事件、礦難事件、曾令全組織殘障勞工案等強(qiáng)者犯罪以及發(fā)生討薪鏈條中的勞動者與雇傭者之間暴力相向的王斌余故意殺人案件等，總能引起刑法學(xué)者的無限熱情。那么，市民刑法能夠合理解釋這些案件嗎？正如硬幣都有兩面，有光的地方就有影。市民刑法堅(jiān)守抽象意義上的強(qiáng)勢平等與契約自由，雖然打破了以往那種刑法對“身份”的依附，并實(shí)現(xiàn)了法律宣示意義上的人人平等。可是，同樣是在市民刑法的視野里，社會成為“邏各斯”的產(chǎn)物，強(qiáng)者與弱者之間的主體差異被“理性”這個(gè)黑色的帷幕所遮蔽。在強(qiáng)者與弱者這一社會分層到來之時(shí)，固守市民刑法那種強(qiáng)勢平等的基本立場，就無法合理解釋強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪，從而帶來了刑法正義困境。

（一）市民刑法面臨的解釋困境

作為當(dāng)代各國刑法類型之正統(tǒng)，市民刑法至少在強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪問題上存在著解釋困境，即它會把強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪都納入到社會契約的范疇，以強(qiáng)弱平等為基礎(chǔ)對之“一刀切”，從而使司法屢屢“背叛”《刑法》第4條規(guī)定的刑法面前人人平等原則（以下簡稱平等原則），去“冒險(xiǎn)”尋求刑法正義，從而留下司法權(quán)僭越立法權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

1.無法合理解釋弱者犯罪

就概念而言，弱者主要是一個(gè)用來分析現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)利益和社會權(quán)力分配不公平、社會結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)、不合理的概念，一般是指在經(jīng)濟(jì)、文化、體能、智能、社會處境等方面處于相對不利的地位，資源獲取能力匱乏，經(jīng)濟(jì)貧困和生活質(zhì)量低下以及承受能力脆弱的那部分群體或階層。當(dāng)然，弱者是一個(gè)相對概念，并非絕對范疇，與之對應(yīng)的是強(qiáng)者。比如，與男子相比的婦女，與青壯年相比的未成年人和老年人，與健康人相比的殘疾人，與雇傭者相比的勞動者，與政府官員對應(yīng)的一般民眾，等等。與之對應(yīng)，弱者犯罪也十分普遍。比如，受家庭暴力侵害的女性為反抗家庭暴力而殺害自己的丈夫;勞動者為討要工資而殺害、傷害、非法拘禁雇傭者;鄧玉嬌為反抗官員的性騷擾實(shí)施防衛(wèi)而殺死該官員;東航公司飛行員為維權(quán)而罷飛等。這都是因強(qiáng)者對弱者的利益漠視或利益侵害所導(dǎo)致的治安犯罪。

與弱者概念密切相關(guān)的，則是弱者的成因問題。在世界范圍內(nèi)，當(dāng)代社會正在經(jīng)歷一場根本性的變化：過去的社會結(jié)構(gòu)是金字塔式的，而今天卻是馬拉松式的。人們是在跑馬拉松比賽，每跑一段就會有人掉隊(duì)，被甩到了新的社會秩序之外?！?6 〕因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的競爭遵循的是一種“優(yōu)勝劣汰”的自然生存法則——“叢林法則”，它必然造成強(qiáng)弱之分、貧富之分、高低之分，并造成農(nóng)民、下崗工人、殘疾人等“弱者”社會地位的相對下降，產(chǎn)生了貧困、失業(yè)等嚴(yán)重的社會風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而引發(fā)弱者為維護(hù)自己權(quán)益而實(shí)施的治安犯罪。對此，我們不妨以因勞資糾紛引發(fā)的治安犯罪為例加以分析。最近十幾年來，我們在媒體上不斷看到勞動者為討要工資而殺害、傷害、非法拘禁雇傭者等治安案件，比如轟動一時(shí)的王斌余故意殺人案。知法守法老實(shí)善良的農(nóng)民工王斌余，因?yàn)榧钡儒X給父親治病而從雇主那里拿不到用血汗換來的5000元工錢，曾奔波于當(dāng)?shù)胤ㄔ汉蛣趧泳钟懝?，卻被公仆們當(dāng)皮球踢來踢去，最終在雇主及其下屬的辱罵和群毆下失去理智，拔出刀子刺死4人、刺傷1人。更為重要的是，勞動者為維護(hù)自身合法權(quán)益，很有可能導(dǎo)致罷工等群體性事件。刑法如果不能對此作出合理反應(yīng)的話，刑法所建構(gòu)的秩序就不可能是一個(gè)良序社會。

面對弱者犯罪，刑法如何解釋呢？不妨舉例說明，在王某某非法拘禁一案中，王某某在趙某的工廠上班3年，每月只領(lǐng)取基本的生活費(fèi)，趙某承諾剩余工資在王某某離開工廠時(shí)一次性結(jié)清，可后來王某某要離開時(shí)，趙某卻借口工廠效益不好等理由拒付。無奈之下，王某某把趙某的女兒（3歲）騙走，藏在一個(gè)民宅里，后打電話給趙某，要求其支付工資5.2萬元，否則的話就掐死趙某的女兒。在這一案件中，王某某的非法拘禁行為就是一個(gè)弱者對強(qiáng)者進(jìn)行的犯罪性對抗。這里要追問的是，我們可否以市民刑法原理來處理？顯然不能，因?yàn)橐罁?jù)市民刑法的基本原理，即使勞動者的合法利益受到強(qiáng)者的侵害，勞動者也不應(yīng)該以犯罪的形式來實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益。否則，就是一種違反契約的行為，應(yīng)該受到刑法的嚴(yán)厲制裁。所以，面對弱者犯罪，我們必須突破市民刑法的框架，追尋新的問題破解之道。其實(shí)，中國目前司法已經(jīng)突破了市民刑法的框架。比如，在鄧玉嬌殺死騷擾官員案中，法院最終以故意傷害致人死亡罪而對其免除處罰。在諸多的受虐女性反抗家庭暴力殺人案件中，法院基本上都從輕處罰，判處12年以上有期徒刑，到無期徒刑不等的刑罰。畢竟，身處一個(gè)利益分配邊陲地位且又經(jīng)常遭遇強(qiáng)者欺凌的弱者，犯罪也許就是他們的理性。這才是刑事政策與刑法考量的核心。

在弱者犯罪之外，還存在原子化的弱者聯(lián)合起來以罷工等集體爭議或群體性事件維護(hù)自身權(quán)益的情況，這已經(jīng)成為和諧社會建構(gòu)中最不和諧的因素。據(jù)深圳市公安局介紹，在全市群體性事件及不安定因素苗頭中，以勞資糾紛類增長最快。2008年為637起，同比上升119.7%;2009年1月達(dá)到97起，同比上升61.7%?！?7 〕畢竟，對于勞動者來說，當(dāng)他們的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，罷工是深植于其人性尊嚴(yán)中的根本自由。當(dāng)刑法在面對勞動者的罷工等集體爭議或群體性事件時(shí)，能否以勞動者等違反契約自由為理由，對參與罷工的勞動者等以擾亂社會秩序罪、故意毀壞財(cái)物罪等追究刑事責(zé)任？顯然不能。歷史地看，美國、英國早期曾把勞動者的罷工等集體爭議以勞動者違反契約自由為由，按照刑事共謀罪進(jìn)行定罪處罰，日本也曾以此為由運(yùn)用刑法、行政執(zhí)行法等追究罷工者的刑事責(zé)任。但20世紀(jì)30年代以后，上述國家均打破契約自由設(shè)定的框架，承認(rèn)正當(dāng)?shù)募w爭議行為不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。比如，1921年Commonweath訴Carlislie一案中，Gibson法官即認(rèn)為對于勞動者以罷工為手段來爭取自己的合法權(quán)益并不具有違法性，非但不應(yīng)給予刑事處罰，其目的還是值得稱贊的。而《日本勞動組合法》第1條第2款就明確規(guī)定，正當(dāng)?shù)募w爭議行為屬于《刑法》第35條規(guī)定的正當(dāng)事由，這都打破了市民刑法那種以契約為根基的罪刑規(guī)范建構(gòu)。

問題的關(guān)鍵是，如果我們把司法的這種處理結(jié)果與我國刑法第4條規(guī)定的平等原則聯(lián)系起來，則會發(fā)現(xiàn)問題之所在。中國《刑法》《第4條》規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！辈浑y看出，中國刑法第4條對“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等”及“反對特權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)屬于法理意義的強(qiáng)勢平等，它是以市民法中的契約自由、合同自治為基礎(chǔ)，并是單純的抽象人為“單位”，強(qiáng)調(diào)任何人不論強(qiáng)弱都同等對待，適用同樣的規(guī)則。在這種限定之下，司法機(jī)關(guān)對鄧玉嬌案和家庭暴力案等的判決，都會面臨著因嚴(yán)重僭越立法權(quán)而“于法無據(jù)”的風(fēng)險(xiǎn)。而現(xiàn)實(shí)中發(fā)生諸多類似案件以及司法機(jī)關(guān)的“冒險(xiǎn)作業(yè)”，恰恰說明市民刑法的理論體系本身存在著理論盲區(qū)。

2.無法合理解釋強(qiáng)者犯罪

就強(qiáng)者犯罪而言，往往是一種動物本能，還是出于人的動物本性所呈現(xiàn)出來的恃強(qiáng)凌弱。以勞動犯罪為例，無論是劉洪江討薪被雇傭者挑斷腳筋，抑或李才富、段天長等討薪反被殺害，這些案件的確令人觸目驚心。這只是冰山一角。近年來，我們還從媒體上感受到了“山西黑煤窯事件”、“東莞雇傭童工事件”、“東航集體返航事件”、“雇傭殘障工人”等案件的社會影響，以及各地頻發(fā)的礦難事故給民眾情感上帶來的沖擊。這都說明強(qiáng)者犯罪較為普遍，應(yīng)引起刑法學(xué)的關(guān)注。

關(guān)于強(qiáng)者犯罪，主要發(fā)生在三組社會關(guān)系中：（1）家庭內(nèi)部的婚姻關(guān)系之中，它主要指丈夫長期以侮辱、傷害等，對妻子實(shí)施的家庭暴力犯罪。在這一類犯罪中，女性的懦弱和忍讓是丈夫暴力生成和加劇的溫床。（2）勞資關(guān)系領(lǐng)域之中?，F(xiàn)代社會是一個(gè)典型的雇傭社會，雇傭者在勞資關(guān)系中占有先天優(yōu)勢，并掌握著勞動力的“定價(jià)權(quán)”，因而會對勞動者實(shí)施的各種各樣的強(qiáng)迫勞動、奴役勞工、非法侵占勞動報(bào)酬等犯罪。（3）政府官員和一般民眾之間。政府官員享有法律賦予的國家權(quán)力，會針對一般民眾實(shí)施諸如非法拘禁、濫用職權(quán)或虐待被監(jiān)管人員等犯罪行為。這都對以社會契約論為基礎(chǔ)的市民刑法提出了挑戰(zhàn)，并開辟了一個(gè)領(lǐng)域。從現(xiàn)代各國刑法發(fā)展的趨勢而言，一般都嚴(yán)密了強(qiáng)者犯罪的法網(wǎng)，規(guī)定各種公權(quán)力犯罪，強(qiáng)化刑法對勞動權(quán)的保護(hù)等。比如，中國刑法專門規(guī)定瀆職和濫用公權(quán)力犯罪，西班牙刑法專門規(guī)定“侵犯勞動者權(quán)利罪”專章。同時(shí)，還加重了對這類犯罪的處罰力度，比如，《刑法修正案（八）》把強(qiáng)迫勞動罪的最高法定刑由3年有期徒刑提高至10年有期徒刑。

面對刑法“既嚴(yán)密強(qiáng)者犯罪的法網(wǎng)，又加重對這類犯罪的處罰力度”這一立法現(xiàn)實(shí)，市民刑法能否給出合理解釋？答案是否定的。這是因?yàn)?，首先，市民刑法下的平等意味著一種強(qiáng)勢平等，把此切換到具體的犯罪與處罰上，必然會得出雇傭者為不支付工資而殺害勞動者和勞動者為索要工資未果而殺死雇傭者的定罪與處罰是完全一致的結(jié)論，只有這樣才符合強(qiáng)勢平等的要求，才算是符合了契約自由原理。事實(shí)上，這種不考慮犯罪原因與被害人過錯(cuò)的罪刑結(jié)構(gòu)，如果在刑法文本上尚可存在的話，但在刑法實(shí)踐中卻被完全拋棄，因?yàn)槊癖娍倳樗痉▽?shí)踐中的“一刀切”而憤憤不平。當(dāng)然，司法也不會這么做，雖然是冒著以司法權(quán)僭越立法權(quán)這種破壞刑事法治的風(fēng)險(xiǎn)。其次，現(xiàn)代刑法必須妥善安排好弱者與強(qiáng)者之間對象性犯罪的罪刑規(guī)范。盡管這種刑法規(guī)范建構(gòu)模式有多種，但是如果我們離開價(jià)值判斷而訴諸實(shí)證詮釋的話，這種對象性犯罪鏈條應(yīng)該如何被切斷，則是首要的。

強(qiáng)者與弱者之間對象性犯罪的第一定律是：強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪形影相隨，而切斷這種對象性犯罪的刑法手段主要在于控制強(qiáng)者犯罪。實(shí)證研究表明，弱者的利益受到強(qiáng)者侵害后，極易走上犯罪道路，甚至針對強(qiáng)者實(shí)施犯罪?！?8 〕為此，加大刑法對強(qiáng)者犯罪的打擊力度（嚴(yán)密法網(wǎng)和嚴(yán)厲刑度），就是預(yù)防弱者犯罪的重要手段，這也是維護(hù)社會安全的必然選擇。或者說，當(dāng)我們在面對強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪這一犯罪鏈條時(shí)，刑法不能靜觀其變，也不能僅對弱者犯罪從寬處罰即可，而是要“主動出擊”，以合理的罪刑規(guī)范切斷這種犯罪鏈條，以減少循環(huán)犯罪的發(fā)生。以《刑法修正案（八）》增設(shè)的惡意欠薪罪為例，社會生活中因欠薪引發(fā)的治安犯罪和罷工等集體爭議屢屢發(fā)生，當(dāng)刑法把惡意欠薪納入犯罪圈之后，勞動者的合法權(quán)益保障就迎來了刑法的出面過問，這就可以有效減少雇傭者與勞動者之間發(fā)生在欠薪鏈條中的治安犯罪、罷工等集體爭議等。顯然，這種功能性的罪刑規(guī)范建構(gòu)在市民刑法下又因違反了“社會契約”而被禁止。畢竟，社會契約下的市民刑法只處罰違背社會契約的行為，而決不可把犯罪建構(gòu)作為預(yù)防更多犯罪發(fā)生的砝碼。

（二）市民刑法為何如此困頓

刑法作為一個(gè)對犯罪事實(shí)的認(rèn)知體系，〔19 〕自然不能無視社會生活的改變。布藍(lán)迪斯（Louis Dembitz Brandeis）大法官曾說：“一個(gè)法律人如果不曾研究過經(jīng)濟(jì)學(xué)與社會學(xué)，那么他就極易成為社會的公敵。” 〔20 〕這表明，法律人應(yīng)該走出法律的象牙塔，認(rèn)真思考社會正義與價(jià)值問題。市民刑法把自己置身于理性之下，處處要求強(qiáng)勢平等，可現(xiàn)實(shí)總是“實(shí)力決定權(quán)利”，在“優(yōu)勝劣汰”的自然生存法則面前，它必然造成強(qiáng)弱之分，并造成大量的強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪。面對這種社會風(fēng)險(xiǎn)，刑法無論是加大對強(qiáng)者犯罪的打擊力度，抑或?qū)θ跽叻缸锏膹膶捥幜P，在當(dāng)下都具有較高的民意基礎(chǔ)。這都構(gòu)成了對市民刑法的“背叛”，并使其形成理論困境的原因昭然若揭。

其一，市民刑法從公民的自由權(quán)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)契約論下的刑法平等來源于憲法意義上的政治平等，是一種典型的法條平等。應(yīng)該說，這種刑法建構(gòu)特別有利于防止刑罰權(quán)的濫用，因而是保障公民權(quán)利的必然選擇。但是，這種單一偏重自由權(quán)的罪刑規(guī)范設(shè)置，在社會生活層面又是顧此失彼的，會造成強(qiáng)者的自由權(quán)與弱者的社會權(quán)之間的尖銳沖突。追求法治的結(jié)果是在現(xiàn)實(shí)層面把強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪用統(tǒng)一尺度衡量。所以，這存在著兩大危機(jī)：一是契約論下的刑法平等，只關(guān)注人人享有同樣的權(quán)利，人人都不受國家權(quán)力的非法侵害。但至于如何去實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利，如何避免這種侵害，則缺乏相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。因此，這是一種刑法平等下的“不平等”，它使弱者的“弱勢”特質(zhì)被淹沒在抽象的普遍人格中，成為司法意義上刑法“管制”的對象。二是契約論下的法條平等徒具有形式平等、強(qiáng)勢平等意義。在優(yōu)勝劣汰的競爭法則下，契約往往成為強(qiáng)者的獲取更多利益的特權(quán)，對于弱者來說，契約往往又是不平等的代名詞。強(qiáng)行如此，就會產(chǎn)生“結(jié)束犧牲一些人的利益來滿足另一些人的需要的狀況”?！?1 〕因?yàn)槠跫s自由只有在“平等民事主體”之間才有可能真正實(shí)現(xiàn)，如果契約自由存在于實(shí)力上不平等的主體之間，它只能帶來契約的“死亡”。

其二，市民刑法的責(zé)任模式是以個(gè)人責(zé)任為主軸建立起來的（盡管它也有共同犯罪之刑事責(zé)任的設(shè)置，這種共同犯罪的責(zé)任，也是以個(gè)人責(zé)任為基礎(chǔ)通過主觀上的罪過與客觀上的行為等串聯(lián)起來的），這種個(gè)人責(zé)任立足于一般國民的自由權(quán)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的意志自由與個(gè)人責(zé)任，因而強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪在刑法規(guī)范上并無差異。如前所述，社會契約論不是從現(xiàn)實(shí)的個(gè)人，而是從抽象的個(gè)人出發(fā)來探討刑法的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)和功能，它“充其量不過是從對人類歷史發(fā)展的考察中抽象出來的最一般的結(jié)果的概括。而這些抽象本身離開了現(xiàn)實(shí)的歷史就沒有任何價(jià)值”?！?2 〕因?yàn)閱我粡?qiáng)化刑法機(jī)會平等，往往會帶來刑法的規(guī)則性歧視，文本意義上的刑法平等在生活層面遭遇強(qiáng)者與弱者之間實(shí)力的差異，而使強(qiáng)者在行動意義上的刑法中享有特權(quán)，從而也使刑事司法處于一種進(jìn)退維谷的困境：到底是實(shí)行嚴(yán)格規(guī)則主義，追求司法的法律效果，抑或賦予法官自由裁量權(quán)，強(qiáng)化司法的社會效果，往往難以決斷。在市民刑法體系下，由于強(qiáng)調(diào)刑法意義上的強(qiáng)勢平等，所以容許強(qiáng)者與弱者兩造之間的平等保護(hù)，本身就是一種不平等?；蛘哒f，給予相同待遇往往是自打嘴巴，往往帶來實(shí)質(zhì)上的、現(xiàn)實(shí)中的不平等。這“對那些為了換取不足以維持生計(jì)的報(bào)酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺”。〔23 〕

其三，在市民刑法中，法益侵害性或規(guī)范違反性是界定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，危害與罪過是罪責(zé)判斷的依據(jù)，社會分層及其引發(fā)的治安犯罪類型，不同犯罪主體犯罪的原因等一般不為刑法中的不法與歸責(zé)判斷所關(guān)注，更不會去考慮犯罪者與被害者之間相互作用的空間以及社會發(fā)展對于犯罪形成的影響，而是硬性將其歸于犯罪學(xué)研究的對象。因此，市民刑法至少還有以下三個(gè)局限：首先，社會契約通過“純粹的刑法分析”來理解刑罰是有問題的，因?yàn)樾谭ú恢股婕耙?guī)則和原則，它還涉及刑法規(guī)則與利益集團(tuán)、人類行為、政治或社會生活諸多方面的關(guān)系。其次，社會契約對刑法的分析是以諸如責(zé)任性質(zhì)、意志自由、個(gè)人的自然責(zé)任等一系列哲學(xué)假定為基礎(chǔ)的，而這些假定有必要進(jìn)行反思、檢驗(yàn)，尤其是在社會不斷發(fā)展變化的情況下。最后，社會契約對于刑法的分析會受到契約自由、平等、自治等的影響，而得出弱者的利益之所以會經(jīng)常受到侵害，是因?yàn)槠渥陨淼母偁幠芰λ蓿亲镉兴?。如此一來，刑法也就把弱者犯罪與強(qiáng)者犯罪的罪刑模式置放在同一水平線上，無法解釋法官為何對鄧玉嬌案、反家庭暴力案判處如此輕的刑罰，也有可能使國家濫用刑罰對付罷工等集體爭議。

就強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪而言，如此的理論困境，恐怕是市民刑法不可脫離的胚胎，這又使它在研究方法上面臨著一個(gè)方法論的拷問：布萊克在《天堂與地獄的婚姻》中明確指出：“對獅子與公牛適用同一法律就是壓迫。” 〔24 〕契約自由以強(qiáng)勢平等、形式平等的哲學(xué)思想為價(jià)值基礎(chǔ)，使強(qiáng)者與弱者之間的“強(qiáng)勢與弱勢”特質(zhì)被淹沒在抽象的普遍人格中。因此，建立在社會契約基礎(chǔ)上的市民刑法本身不能為強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪提供有效的罪刑規(guī)范，可以說是升級版的犯罪類型遇上了初級版的刑法。這又孕育著刑法罪刑規(guī)范的變革。

三、差異原則：克服市民刑法理論困境的出路

面對強(qiáng)者與弱者這一基本的社會分層，現(xiàn)代刑法中的平等不應(yīng)是契約化層面那種“凡是具有臉孔者一律平等”，不法與罪責(zé)判斷也應(yīng)當(dāng)被賦予更多的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。其中，最為重要的是，我們必須尋找將承諾平等轉(zhuǎn)化為承兌平等的破解之道。筆者認(rèn)為，差異原則正是這樣一種努力，它旨在為強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪提供刑法規(guī)范依據(jù)。

（一）差異原則是什么

什么是差異原則？從淵源上分析，哈特的正義概念中包含了實(shí)質(zhì)平等的蔭芽。他認(rèn)為，習(xí)慣上正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，即“同樣情況同樣對待”和“不同情況不同對待”。〔25 〕而正式提出差異原則的則是羅爾斯，他在《正義論》中提出了兩個(gè)正義原則：一是要求所有人都應(yīng)有平等的基本自由;二是要求所有人都應(yīng)有公正的機(jī)會平等，并只允許那些最有利于最不利者的差別存在，后者即著名的“差別原則”?！?6 〕盡管羅爾斯本人論述差別原則的初衷并非解決刑法中的罪刑關(guān)系配置問題，但他主張的對“最不利者以最大利益”的主張，卻充分體現(xiàn)了對弱者的特殊保護(hù)。

轉(zhuǎn)接羅爾斯的這一語式，差異原則即是根據(jù)不同主體，分別給予不同的罪刑關(guān)系配置，以實(shí)現(xiàn)社會正義。如果說平等原則意味著同等事物給予同等處理，不同等事物給予不同等處理的話，那么，差異原則就是平等原則中的“子原則”，即“不同事物給予不同處理”的那部分內(nèi)涵，它是刑法基于對弱者保護(hù)作出的合理的區(qū)別對待。

正確認(rèn)識差異原則，應(yīng)該以下注意三個(gè)方面：

其一，差異原則是“社會國”的產(chǎn)物。社會國是指國家站在統(tǒng)合主義的立場上，放棄對個(gè)人自由不干預(yù)或放任的原則，為某種積極目的而行動，進(jìn)而形成社會經(jīng)濟(jì)秩序并為管理主體的國家。〔27 〕它與法治國追求的形式法治不同，社會國家堅(jiān)守實(shí)質(zhì)法治，是以矯正以往形式法治過于形式性而對強(qiáng)者與弱者采用同一罪刑規(guī)范保障的弊端，轉(zhuǎn)而致力于以刑法規(guī)范保障國民福祉，以求弱者的合法權(quán)益不被強(qiáng)者任意侵害為目標(biāo)。為了充分保護(hù)弱者的利益，并有效切斷強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪，不得不對當(dāng)下社會按照社會學(xué)的方法進(jìn)行分層，分層又形成法規(guī)范意義上的“身份劃分”。

其二，差異原則以“社會分層”為基礎(chǔ)。法規(guī)范是多重社會因素作用的結(jié)果，法律的真義只有在社會事實(shí)中才能得以清晰呈現(xiàn)，當(dāng)前社會生活中那種強(qiáng)者與弱者之間的階層劃分，又使法律重回“從契約到身份”的基本轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，這并不是對政治刑法下那種刑法身份制的一種復(fù)辟。在現(xiàn)代刑法意義上，差異原則所依賴的身份并不是基于血緣或地位等身份，而是建立在不同群體在犯罪與犯罪被害、利益侵害與犯罪反抗之間關(guān)系的實(shí)證研究基礎(chǔ)之上的，這個(gè)身份是強(qiáng)者與弱者兩個(gè)相對的“身份”范疇。可見，這種從契約到身份的“回歸”，是建立在否定之否定基礎(chǔ)上的回歸，是一種具有社會進(jìn)步意義的回歸。

其三，差異原則具有特殊的罪刑規(guī)范。由于強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪的犯罪原因不同，刑法對其的罪刑規(guī)范建構(gòu)各有其不同的社會意義，差異原則主張通過約束強(qiáng)者的利益追逐行為，以保障弱者利益的刑法保護(hù)模式，以避免強(qiáng)者與弱者之間互以對方為犯罪對象，切斷強(qiáng)者與弱者之間對象性犯罪的犯罪鏈，由此延伸出差異原則的罪刑結(jié)構(gòu)：一方面，強(qiáng)調(diào)對強(qiáng)者的自由進(jìn)行更為嚴(yán)格的利益限制，因而實(shí)行一種“重強(qiáng)”的罪刑規(guī)范;另一方面，對弱者的自由進(jìn)行較為寬松的刑法限制，轉(zhuǎn)而采用一種“輕弱”的罪刑規(guī)范。這種在市民刑法下不曾有的罪刑規(guī)則，又成為了合理應(yīng)對強(qiáng)者與弱者之間對象性犯罪的基本選擇。

總而言之，刑事法治的要旨在于對國家刑罰權(quán)的限制，以保障被告人的權(quán)利與自由?！?8 〕然而，如何實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利和自由，刑法就不能僅停留在市民刑法下的強(qiáng)勢平等之上，而是必須以差異原則矯正刑法平等實(shí)現(xiàn)中的“實(shí)力決定權(quán)利”的差序格局。盡管差異原則追求的是一種不平等的平等，但其又具有自身的獨(dú)特價(jià)值。

（二）差異原則的獨(dú)特價(jià)值

為何要在平等原則之后，單獨(dú)再提出差別原則的基本建構(gòu)？這是因?yàn)槭忻裥谭ㄙ囈源嬖诘钠降葍H僅是罪刑關(guān)系的等量配置這一強(qiáng)勢平等的面向，并沒有包含對不同原因引起的犯罪給予區(qū)別對待的弱勢平等的維度?；蛘哒f，僅僅實(shí)現(xiàn)了類同承諾的保障，而沒有實(shí)現(xiàn)類同兌現(xiàn)的保障。〔29 〕因此，在面對強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪之時(shí)，強(qiáng)行如此，則必然會帶來刑法解釋困境。這就必須借助差異原則予以矯正。那么，差異原則在哪些方面展現(xiàn)了其積極價(jià)值呢？

一方面，差異原則可以彌補(bǔ)平等原則的局限。經(jīng)典的原則建構(gòu)讓司法者背上包袱是常有之事，平等原則就是其一。作為前提，僅有一個(gè)宣示意義上的強(qiáng)勢平等尚不能完成刑法的使命。在追求民生保護(hù)的時(shí)代背景下，刑法如何借助差異原則的建構(gòu)，尤其是重新調(diào)整刑事立法政策，讓處于社會最不利者得到刑法的特殊保護(hù)，適當(dāng)限制強(qiáng)者的自由，也帶來了極高的社會呼聲。從理論上分析，刑法的正義訴求延伸至強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪領(lǐng)域，則演化成為根據(jù)強(qiáng)者與弱者犯罪的特殊性，建構(gòu)一種不同于市民刑法的罪刑規(guī)范，以合理組織對強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪的反應(yīng)。這就把差異原則的刑法規(guī)范意義凸顯出來。從功能上分析，差別原則的提出是出于對平等原則矯正的目的。如果說平等原則是一種強(qiáng)勢平等、過程平等、形式平等的話，那么差異原則就是一種弱勢平等、結(jié)果平等、實(shí)質(zhì)平等。刑法平等是一種宣示上的承諾平等，差異原則追求的則是一種實(shí)現(xiàn)上的承兌平等，即以不平等的罪刑規(guī)范建構(gòu)來實(shí)現(xiàn)刑法正義，它們都從屬于正義。而差異原則之所以是正義的，是因?yàn)樗鼘τ诒Ｕ先跽叩睦媸潜匾?，符合?dāng)代社會最基本的理論道德訴求。對此，國外學(xué)者已經(jīng)有一定程度的學(xué)術(shù)自覺，俄羅斯學(xué)者認(rèn)為，平等原則意味著每個(gè)人對所實(shí)施的犯罪承擔(dān)相同的責(zé)任，但是這種平等并不等于對相同犯罪的刑罰相同。公正原則和人道原則要求刑罰認(rèn)真細(xì)致的個(gè)別化，它不僅考慮犯罪的嚴(yán)重程度，考慮犯罪人的個(gè)人品質(zhì)、減輕情節(jié)和加重情節(jié)，而且個(gè)人身份特點(diǎn)可以成為免除刑事責(zé)任或大大減輕責(zé)任的根據(jù)。〔30 〕英國學(xué)者米爾恩也指出，真正意義上的公平應(yīng)該是：“某種待遇在一種特定的場合是恰當(dāng)?shù)模敲丛谂c這種待遇相關(guān)的特定方面是相等的所有情況，必須受到平等的對待;在與這種待遇相關(guān)的特定方面不相等的所有情況，必須受到不平等的對待;待遇的相對不平等必須與情況的相對不同成比例?！?〔31 〕

另一方面，差異原則為強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪提供了規(guī)范支撐。面對強(qiáng)者與弱者之間的基本社會分層，限制強(qiáng)者的自由擴(kuò)張，保護(hù)弱者的正當(dāng)利益，都是法秩序建構(gòu)、維護(hù)的不二法門。如此的法秩序鋪開的則是將強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪嵌入到整體刑法秩序的建構(gòu)之中。盡管刑法要維護(hù)人類社會生活共同體的不可挑戰(zhàn)性，但這種維護(hù)絕對不是用一個(gè)機(jī)械的、僵死的標(biāo)準(zhǔn)來加固，而是有一個(gè)與其他法域的發(fā)展保持同步并適當(dāng)超前的動態(tài)微調(diào)，所以我們需要借助“法律與社會”的研究，拓展或校正刑法學(xué)研究中常見的技術(shù)偏頗與過度規(guī)范化的取向，〔32 〕給當(dāng)前社會中普遍存在的弱者以特殊的規(guī)則設(shè)計(jì)。如前所述，市民刑法的理論困境集中體現(xiàn)在對強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪“一刀切”，而不問強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪形成的原因，這就無法合理組織對強(qiáng)者與弱者之間對象性犯罪的反應(yīng)。因?yàn)楫?dāng)前的社會發(fā)展，無異于一場馬拉松賽跑，強(qiáng)者總是跑在前面，而弱者則會紛紛敗下陣來。所以，在強(qiáng)者與弱者這一基本社會分層形成之后，我們必須以特殊的罪刑規(guī)范建構(gòu)來切斷強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪，把因社會發(fā)展不公帶來的治安犯罪降到最低點(diǎn)，維護(hù)社會安全。這就導(dǎo)出了對弱者犯罪與強(qiáng)者犯罪之間的差異性罪刑規(guī)范建構(gòu)問題：弱者很容易成為強(qiáng)者追逐利益中犧牲的對象，而弱者也極易因自己的合法權(quán)益被強(qiáng)者侵占等而針對強(qiáng)者實(shí)施對抗性犯罪，這就需要打破市民刑法那種以契約自由、形式主義的束縛，理性思考如何才能有效阻斷強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪的發(fā)生與蔓延。很顯然，加大對強(qiáng)者犯罪的打擊力度（嚴(yán)密法網(wǎng)和嚴(yán)厲刑度），這不僅有利于保護(hù)弱者的利益，而且有利于預(yù)防弱者的對抗性犯罪，因而為切斷強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪提供了最佳罪刑規(guī)范模式。

附帶提及的問題是：在法規(guī)范意義上，若差異原則與平等原則共同出現(xiàn)在刑法中，難道這不矛盾嗎？筆者認(rèn)為，這不過是貌似矛盾，而非真正的矛盾。首先，當(dāng)平等原則與差異原則一起出現(xiàn)時(shí)，其實(shí)是有其他層次的正義概念作為衡量與統(tǒng)籌的標(biāo)準(zhǔn)。加進(jìn)其他價(jià)值與因素的整體性考慮，對實(shí)質(zhì)平等、弱勢平等的要求就會變得不一樣了。因?yàn)檫@種平等并不追求某種徹底的結(jié)果平等，也不視平等本身為訴求平等價(jià)值時(shí)的唯一關(guān)鍵理由，〔33 〕它還大致包括正義、自由等。其次，就算平等原則與差異原則發(fā)生在相同層次，也因平等原則概念自身的特殊屬性，即平等關(guān)系可以僅存于某個(gè)質(zhì)性或者量性上的面向，留下未被指稱的（理性）空間，而由差異原則指稱這個(gè)未被指稱的（理性）空間的、非重疊的范圍。所以，平等原則不會與差異原則產(chǎn)生沖突。相反，差異原則可被視為達(dá)到平等原則之目的的手段，即平等原則可以藉差異原則為手段來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等，而非平等原則被差異原則抵銷。

更為重要的是，差異原則是一個(gè)對中國具有特殊意義的原則，為何這么說？其一，德、日等國刑法并沒有刑法面前人人平等原則的規(guī)定，而刑法所依據(jù)的憲法意義上的平等也被解釋為“立法者拘束說”。就法律規(guī)定自身而言，“立法者拘束說”體現(xiàn)為“法律上一律平等”，〔34 〕而“立法者非拘束說”體現(xiàn)為“法律面前一律平等”。當(dāng)然，“立法者拘束說”堅(jiān)持的法律上的平等也并非一刀切，而是在強(qiáng)調(diào)形式平等的同時(shí)，亦重視以不平等的平等實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。這就是《德國基本法》第1條第1款開宗明義地以“人的尊嚴(yán)不可侵犯”代替“法律面前人人平等”的重要原因。但我國《刑法》第4條采用的則是典型的“立法者非拘束說”，在存在著明顯社會分層的當(dāng)下，就存在著缺陷。其二，德、日國家并沒有像中國這樣采用統(tǒng)一刑法典，而是將勞動刑法、經(jīng)濟(jì)刑法、行政刑法、有關(guān)有組織犯罪的刑法規(guī)范等體現(xiàn)在附屬刑法或特別刑法之中，而刑法典則固守市民刑法原理不變。這就使刑法典在社會轉(zhuǎn)型中并不會受到社會分層的沖擊。反觀中國，我們采用的是統(tǒng)一的刑法典模式，其他法律即使存在附屬刑法規(guī)范，也不過是對刑法典之規(guī)定的重復(fù)而已。在這種情況下，勞動刑法、經(jīng)濟(jì)刑法等自然沒有像德、日國家那樣容身市民刑法的可能，而是需要特別的差異原則對此予以體現(xiàn)。

“現(xiàn)代化是一個(gè)古典意義的悲劇，它帶來的每一個(gè)利益都要求人類付出對他們?nèi)杂袃r(jià)值的其他東西作為代價(jià)?！?〔35 〕顯然，為了以市民刑法代替政治刑法，我們付出了對弱者保護(hù)不力的代價(jià)，帶來了嚴(yán)重的強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪。刑法如欲切斷這種犯罪的犯罪鏈，就只能借助罪刑關(guān)系配置中的差異原則，并把它作為平等原則的必要補(bǔ)充，這又把以差異原則為基礎(chǔ)的強(qiáng)者與弱者之間對象性犯罪的刑法規(guī)范建構(gòu)凸顯出來。

四、強(qiáng)者與弱者之間對象性犯罪的刑法規(guī)范建構(gòu)

任何刑法規(guī)范建構(gòu)都不只是邏輯分析問題，而是包含著描述與經(jīng)驗(yàn)、規(guī)范與實(shí)證等交叉面向。刑法是什么？問題的答案可以在社會生活中被實(shí)踐映現(xiàn)的“社會圖像”上去理解。任何刑法理論與實(shí)踐都以其特有的社會圖像為其羅盤指向，而社會圖像則受其背后的社會分層所規(guī)范。一個(gè)富有成效的刑法模式應(yīng)該正視社會轉(zhuǎn)型中的強(qiáng)者與弱者這一基本的社會分層，并把因此導(dǎo)致的強(qiáng)者和弱者之間的對象性犯罪給予特殊化處理。其中，把差異原則植入中國刑法體系，以“重強(qiáng)”罪刑結(jié)構(gòu)限制強(qiáng)者的自由和以“輕弱”罪刑結(jié)構(gòu)保障弱者的利益，就是這種刑法規(guī)范建構(gòu)的題中應(yīng)有之義。

（一）刑法調(diào)整強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪的理論解釋

隨著我國經(jīng)濟(jì)市場化改革走向深水區(qū)，強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪問題已經(jīng)成為社會發(fā)展中“成長的煩惱”。強(qiáng)者與弱者往往被比喻成拔河的雙方，彼此較勁，爭奪有限的社會資源，并成為不同意識形態(tài)交戰(zhàn)的戰(zhàn)場。尤其是在一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的物質(zhì)化時(shí)代，人們都期望得到一份大的蛋糕，而不是相反。強(qiáng)者與弱者之間“各行其事的自由”就產(chǎn)生了大量強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪，從而使其引發(fā)的罪刑規(guī)范建構(gòu)的意義得以凸顯。當(dāng)事人改變不了自己的不利地位，只能把這個(gè)任務(wù)交給立法者。

為何會形成強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪？從弱者犯罪的視角審視，弱者一般會面臨著三種風(fēng)險(xiǎn)：一是因自己的弱勢地位，而招來被犯罪侵害的風(fēng)險(xiǎn);二是為擺脫弱勢地位，而走上犯罪道路的風(fēng)險(xiǎn);三是為維護(hù)自己的合法權(quán)益，而對強(qiáng)者實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)。在這里，因處于弱勢地位而容易成為犯罪的被害人，成為犯罪的被害人又使他們成為更弱的群體，這是一種惡性循環(huán);而合法權(quán)益受到強(qiáng)者的侵害，又使他們成為更弱的群體，而這種處境又使他們?yōu)榫S護(hù)自身權(quán)益實(shí)施對抗強(qiáng)者的犯罪，則是另一種惡性循環(huán)。所以社會中廣泛關(guān)注的“強(qiáng)者為何暴力對待弱者”的公眾視線，又不得不在當(dāng)下轉(zhuǎn)向“弱者為何暴力對待強(qiáng)者”的問題上來，以至于當(dāng)代各國刑法在規(guī)范選擇上面臨一個(gè)雙重挑戰(zhàn)——強(qiáng)者與弱者彼此之間為何暴力相向？

深層次分析，弱者與強(qiáng)者之間為何以暴力相向，進(jìn)而成為社會動蕩的不穩(wěn)定因素，從根本上說還是利益分配差異懸殊惹的禍。研究者普遍發(fā)現(xiàn)，利益被侵害導(dǎo)致的貧困以及與它聯(lián)系在一起的種種不利條件對犯罪率有著很強(qiáng)的正效應(yīng)。多數(shù)學(xué)者支持關(guān)于利益剝奪造成社會緊張和社會混亂的論證。利益被侵害導(dǎo)致大量有動機(jī)的犯罪。從社會緊張的角度看，在一個(gè)以利益區(qū)分為中心的社會中，這些罪犯由于利益被侵害或無法分享社會發(fā)展的利益而垂頭喪氣。從社會混亂的角度看，利益被剝奪導(dǎo)致的貧困削弱了社會聯(lián)系和社會控制機(jī)制，從而產(chǎn)生了大量相對說來是不受控制的罪犯。〔36 〕所以，亞里士多德曾經(jīng)一針見血地指出：“貧困就會激起禍亂?！?〔37 〕而美國公共政策學(xué)者亨廷頓的研究結(jié)論也表明，如果不能在消除社會絕對貧困的同時(shí)，逐步壓縮強(qiáng)者侵犯弱者利益的空間，那么當(dāng)弱者將自己的不如意境遇歸結(jié)為獲益群體的剝奪時(shí)，這種“相對剝奪感”就容易使人傾向于暴力犯罪，從而成為社會動蕩的“火藥桶”。〔38 〕可見，弱者犯罪也是基于人的理性，只是這種成本—效益分析是短視的，并且與自己所處的環(huán)境具有密切關(guān)系。

經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“木桶效應(yīng)”可以用來解釋弱者與強(qiáng)者之間的對象性犯罪的罪刑規(guī)范建構(gòu)問題。畢竟，隨著強(qiáng)者與弱者成為基本的社會分層，強(qiáng)者與弱者已經(jīng)成為最大犯罪被害人和犯罪最大主體之一。當(dāng)社會弱勢現(xiàn)象不突出、不明顯、不普遍時(shí)，弱者往往成為強(qiáng)者犯罪的對象;反之，強(qiáng)者又會成為弱者的犯罪對象。其中，弱者成為強(qiáng)者犯罪的對象，只會加深對弱者的傷害，帶來更嚴(yán)重的弱勢。而一旦當(dāng)弱者把強(qiáng)者作為謀取利益的工具之時(shí)，或者弱者把自己被遺忘的原因歸因于社會之時(shí)，這就會把物質(zhì)性沖突（即為了爭取物質(zhì)利益而發(fā)生的沖突）演化成為價(jià)值性沖突（即由于價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)的差異所導(dǎo)致的沖突）。而由此可能帶來的就不只是自己被傷害，有可能危及社會的穩(wěn)定，諸多的弱者加入黑社會組織、邪教組織等即是明證。無疑，兩者都會提高整個(gè)社會的犯罪率，并均因“木桶效應(yīng)”而成為和諧社會建構(gòu)的瓶頸。所以，人類追求刑法文明發(fā)展，應(yīng)把刑法的立足點(diǎn)放在犯罪預(yù)防的“最短處”，從造成犯罪的根本原因上尋求問題的解決之道，這才能迎來更為文明的人間秩序，才能實(shí)現(xiàn)社會安全。就此而言，弱者與強(qiáng)者之間的對象性犯罪的預(yù)防或控制問題，應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下各國刑法與刑事政策中的核心命題，我們必須尋找與市民刑法不同的罪刑規(guī)范建構(gòu)。

如何看待強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪，不同的理論體系導(dǎo)致不同的刑法應(yīng)對策略，西方學(xué)界主要有個(gè)人責(zé)任論與社會責(zé)任論的對立。個(gè)人責(zé)任論將弱者的弱勢地位視為個(gè)人無能的產(chǎn)物，將強(qiáng)者的強(qiáng)勢地位視為個(gè)人努力的結(jié)果，他們都是由于其自身原因所造成的，應(yīng)該由其本人承擔(dān)不同的后果，法律并沒有給予特殊保護(hù)的必要。很顯然，這是一種自由主義的刑法立場。在社會契約論下的自由主義思想中，刑法并沒有關(guān)于弱者與強(qiáng)者區(qū)別對待的刑法規(guī)范建構(gòu)，因?yàn)槠跫s論下的自由競爭理論把弱者與強(qiáng)者的形成視為是個(gè)人責(zé)任導(dǎo)致的產(chǎn)物。既然如此，國家并無給予弱者以救助或?qū)?qiáng)者的自由進(jìn)行限制的權(quán)力和責(zé)任，也無須進(jìn)行特殊的罪刑規(guī)范建構(gòu)。隨著現(xiàn)代福利意識的提高與人們認(rèn)識能力的深化，個(gè)體責(zé)任論逐步被社會責(zé)任論所代替。在社會責(zé)任論看來，弱者與強(qiáng)者之所以產(chǎn)生，又被解釋為人類惡性競爭的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟(jì)自由競爭所產(chǎn)生的“副產(chǎn)品”，失業(yè)、貧困、財(cái)富分配不均等都與一國當(dāng)下的政治、經(jīng)濟(jì)與社會制度正相關(guān)。在一國社會發(fā)展的大好時(shí)機(jī)，一部分人因缺乏權(quán)力和競爭能力而使他們陷入困境，成為了名副其實(shí)的弱者，而另一部分人則因?yàn)闈M足了社會發(fā)展的需要，而逐步成為強(qiáng)者。基于權(quán)利與義務(wù)對等的考慮，強(qiáng)者就要承擔(dān)起更多的社會責(zé)任。

筆者認(rèn)為，個(gè)人責(zé)任論與社會責(zé)任論都無法合理解釋強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪的罪刑規(guī)范建構(gòu)問題。因?yàn)閭€(gè)人責(zé)任論把強(qiáng)者與弱者之間的犯罪完全視為是違反契約的產(chǎn)物，無論是強(qiáng)者犯罪抑或弱者犯罪，都應(yīng)按照市民刑法建構(gòu)的不法與罪責(zé)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，并且它把強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪看作是兩個(gè)獨(dú)立的現(xiàn)象。而社會責(zé)任論雖然指出了弱者犯罪的原因，同時(shí)也具有犯罪學(xué)實(shí)證的支撐，但卻沒有說明強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪之間的密切關(guān)聯(lián)，因而也無法為強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪建構(gòu)出合理的罪刑規(guī)范。筆者主張犯罪連帶理論，以解釋強(qiáng)者與弱者之間對象性犯罪的預(yù)防與控制問題。人類社會生活是一個(gè)大家庭，強(qiáng)者與弱者都是這個(gè)大家庭中的成員，而且他們在客觀上存在著連帶關(guān)系。由于弱者的競爭能力處于弱勢，所以經(jīng)常會成為強(qiáng)者侵害的對象;而一旦強(qiáng)者經(jīng)常以犧牲弱者的利益謀取自己的利益，那么弱者就會以各種方式甚至是罷工或犯罪等對抗強(qiáng)者，這就使犯罪被害與犯罪對抗之間處于一種連帶關(guān)系，帶來巨大的社會風(fēng)險(xiǎn)。顯然，這是一種兩敗俱傷的局面，而不是一種雙贏的結(jié)果。從刑事政策意義上分析，如果國家對這種“惡性循環(huán)”不加以干預(yù)，則會引發(fā)更多的社會沖突與刑事犯罪，降低社會發(fā)展的整體效應(yīng)。嚴(yán)重時(shí)，甚至還會危及社會安全，這是任何國家在發(fā)展中都不能承受的社會風(fēng)險(xiǎn)。正因如此，現(xiàn)代西方學(xué)者轉(zhuǎn)而提倡刑法之風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的功能性價(jià)值，把刑事政策意義上的刑罰目的納入到不法與罪責(zé)判斷之中，正確區(qū)分應(yīng)罰性與需罰性問題，〔39 〕從而使刑法成為社會控制的工具，使民眾獲得了安全保障的基本權(quán)利，也使國家成為了所謂的保護(hù)國家。從保護(hù)國家立場出發(fā)，刑法應(yīng)該對強(qiáng)者與弱者之間可能發(fā)生的犯罪進(jìn)行必要的干預(yù)，以切斷循環(huán)犯罪發(fā)生的鏈條。

問題還在于，我們應(yīng)從什么視角審視刑法應(yīng)介入強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪呢？在現(xiàn)代學(xué)者看來，刑法是源自于犯罪事實(shí)的規(guī)范，立法者必須隨時(shí)觀察社會變化的事實(shí)，評價(jià)刑法的社會效果，以決定是否進(jìn)行事后的修正與改善。這可被稱之為立法者的觀察義務(wù)。如果刑法不能對當(dāng)代社會分層的挑戰(zhàn)提出規(guī)范性答案的話，刑法的正當(dāng)性就不復(fù)存在。這又必然要求法學(xué)理論促進(jìn)刑法平等的形式化向?qū)嵸|(zhì)化轉(zhuǎn)變，把積極的預(yù)防目的作為罪責(zé)的最高原則，把對規(guī)范具有反應(yīng)能力的強(qiáng)者作為重點(diǎn)預(yù)防的對象，〔40 〕從而使刑法在強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪的預(yù)防網(wǎng)絡(luò)中扮演主導(dǎo)性的角色。由于弱者在社會利益分配中處于邊緣地位，經(jīng)常會淪為強(qiáng)者侵害的對象，他們也因此會以犯罪“回報(bào)”社會。所以，刑法應(yīng)該對強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪予以干預(yù)，以切斷這一犯罪的鏈條。毋庸置疑，鄙視弱者反映了個(gè)人責(zé)任觀，即每一個(gè)人要對自己的處境負(fù)責(zé);重視弱者的保護(hù)反映了社會責(zé)任觀，雖然在現(xiàn)代社會中也不能完全否定個(gè)人責(zé)任，也應(yīng)該重視社會責(zé)任。但是，強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪之間的高連帶性和高風(fēng)險(xiǎn)，顯然支持著犯罪連帶責(zé)任觀。這就是說，現(xiàn)代刑法必須正視而不是回避強(qiáng)者與弱者這一基本的社會分層，全面認(rèn)識與評估強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪之間的高連帶性，以理性的罪刑規(guī)范干預(yù)強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪，并把這種犯罪預(yù)防作為制定和適用刑法的政策基礎(chǔ)?！?1 〕

那么，刑法如何切斷這種對象性犯罪呢？這涉及一個(gè)基本問題的判斷，用立法抑或用司法的方式切斷？我們現(xiàn)在重視刑法解釋，在我國現(xiàn)行體制下，司法解釋在一定程度上解決了市民刑法的局限問題。比如最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第22條規(guī)定：“因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰?！比欢?，其副作用卻是法治國家所無法承擔(dān)的：立法條款的真實(shí)意思并非操于立法者之手，而是完全委之于司法部門，導(dǎo)致司法權(quán)對立法權(quán)的事實(shí)上的僭越，因而并不是很好的選擇，畢竟司法權(quán)同樣沒有天使的光環(huán)籠罩。比較而言，立法完善才是解決問題的根本之道。而刑法要合理干預(yù)強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪，一方面，必須借助于把強(qiáng)者嚴(yán)重侵犯弱者利益的行為，予以犯罪化，并適當(dāng)加重對這類行為的處罰，為弱者伸張正義，以紓解弱者以犯罪形式對抗強(qiáng)者或社會，引發(fā)更高的犯罪浪潮。這是刑法預(yù)防強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪的最有效路徑。另一方面，刑法對于弱者為維護(hù)自己合法權(quán)益而對侵害自己利益的強(qiáng)者實(shí)施的非法拘禁、綁架、擾亂生產(chǎn)秩序等犯罪行為應(yīng)實(shí)行適度的輕刑化，對于原子化的弱者聯(lián)合起來以正當(dāng)?shù)募w行動的方式對抗強(qiáng)者的行動，應(yīng)實(shí)行刑事免責(zé)，以體現(xiàn)刑法正義。應(yīng)該說，這樣的刑法立場至少會帶來以下助益：（1）減少強(qiáng)者對弱者利益的侵害，進(jìn)而減少弱者對強(qiáng)者的傷害，從而極大地減少導(dǎo)源于這一失衡社會關(guān)系中的犯罪;（2）以刑法中的罪刑規(guī)范配置的不平等，給予弱者以更多的刑法保護(hù)，而不是把刑法作為強(qiáng)者固定和維護(hù)自己利益的一種工具，因而有利于實(shí)現(xiàn)刑法正義。

今日不論采用何種政治體制的國家，無不以社會安全為國家重要目標(biāo)。由此決定，刑法在面對這種強(qiáng)者與弱者這一基本的社會分層時(shí)，有必要“變臉”，即以差異原則為基礎(chǔ)，把保護(hù)弱者的利益置于一個(gè)更為優(yōu)先的地位，這其實(shí)是國家作出的“保護(hù)民生亦屬刑法之事”的規(guī)范宣示。只有這樣，刑法才能有效切斷強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪，恢復(fù)刑法的正義形象，從而真正地成為社會的“安全閥”和“穩(wěn)壓器”。

（二）以差異原則建構(gòu)引領(lǐng)我國刑事立法的完善

德國學(xué)者耶林指出：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。” 〔42 〕刑法雖然是人類面對社會變遷時(shí)“沉重的出招”，但在面對強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪時(shí)又必須露出“自信的微笑”，即需要從刑事政策意義上的積極預(yù)防目的出發(fā)，根據(jù)強(qiáng)者與弱者這一基本的社會分層的特殊性，及時(shí)調(diào)整自己的罪刑結(jié)構(gòu)。既然如此，如何以差異原則力促我國刑事立法完善，就成為中國刑法未來發(fā)展中的努力方向，它主要涉及三大問題。

1.把差異原則植入我國刑法體系

作為前提，為何德、日這兩個(gè)成文法系刑法的典型代表，在法律文本上只確立罪刑法定原則，而沒有平等原則的規(guī)定？這概是基于現(xiàn)代責(zé)任理論，刑法需要對不同主體、不同罪過等規(guī)定不同責(zé)任，并無法將憲法上具有政治意義的“人人生而平等”落實(shí)到具體的刑法實(shí)踐中，刑法實(shí)踐中更多的則是罪責(zé)刑相適應(yīng)。我國1997年《刑法》在修訂中，基于憲法“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的規(guī)定，以及憲法學(xué)者夸大了的“憲法乃其他法律母法”的理論倡揚(yáng)，確立了“平等原則”。并且我國權(quán)威教科書在解釋“平等原則”時(shí)指出：“對任何人犯罪來說，都有這樣一個(gè)具體問題具體分析，針對不同情況實(shí)行區(qū)別對待的問題。” 〔43 〕其實(shí)，這種解釋完全是論者的主觀想象，是硬套在《刑法》第4條中的。因?yàn)閺男谭ㄒ?guī)定來看，并無法從立法者的愿意或法文本推導(dǎo)出這樣的結(jié)論。因此，中國《刑法》第4條的規(guī)定應(yīng)該屬于典型的強(qiáng)勢平等。很顯然，它是以形式刑事法治為根基，是一種不考慮強(qiáng)、弱等非人格要素意義上的平等。如果貫徹這種平等觀，就會造成了形式上平等而實(shí)質(zhì)上存在差異的現(xiàn)象。

事物的特征是通過區(qū)別而顯示的。建立在強(qiáng)勢平等基礎(chǔ)上的刑法平等在實(shí)際生活的運(yùn)作中經(jīng)常會嚴(yán)重地背離刑法正義，這就是尋求差異原則的動力源。差異原則與平等原則都是因現(xiàn)代社會的社會問題而產(chǎn)生的，兩者從功能和結(jié)果上都是為了維護(hù)社會正義，如果說平等原則代表的是“同等情況同等處理”的那部分正義，差異原則則代表著“不同情況不同處理”的那部分正義。它們在立足點(diǎn)及效果上存在眾多差異。因此，差異原則的含義不能為刑法中的平等原則所涵蓋。這正是差異原則的意義和價(jià)值，有成為現(xiàn)代刑法獨(dú)立標(biāo)志的必要。就含義而言，差異保護(hù)包括差異保護(hù)理念與差異保護(hù)立法兩部分。其中，“差異保護(hù)理念”是前提，即立足于“合乎最少受惠者的最大利益”的立場，〔44 〕對處于社會關(guān)系中弱勢的一方在罪刑配置與犯罪后的刑罰制裁上采取傾斜保護(hù)，以矯正本就失衡的社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。而“差異立法”則是保障，差別保護(hù)在立法層面上對法律保護(hù)的社會關(guān)系進(jìn)行重整，是通過將一部分個(gè)別社會關(guān)系提升為整體社會關(guān)系，并建構(gòu)出特別的罪刑規(guī)范。詳言之，它通過適當(dāng)?shù)膮^(qū)別性罪刑規(guī)范來矯正失衡的社會關(guān)系，即在立法上對強(qiáng)者犯罪從重處罰，而對弱者犯罪從寬處罰，以緩和強(qiáng)弱主體之間實(shí)質(zhì)上的不平等，但在司法上卻仍應(yīng)該固守平等原則，〔45 〕因而是一種典型的“輕弱、重強(qiáng)”的罪刑結(jié)構(gòu)。既然如此，我們尚須在刑法平等之外，重視差異原則的刑法建構(gòu)。對此，筆者建議把《刑法》第4條修改為：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。但特殊犯罪除外。”至于強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪，則可以通過刑法解釋的方式，納入到“特殊犯罪”之中。

2.以“重強(qiáng)”的罪刑結(jié)構(gòu)適當(dāng)限制強(qiáng)者的自由

以“重強(qiáng)”的罪刑結(jié)構(gòu)適當(dāng)限制強(qiáng)者的自由，就是弱者的間接保護(hù)，也是以刑法切斷強(qiáng)者與弱者之間對象性犯罪的最有效路徑。因?yàn)橐环矫?，?qiáng)者具有更高的理性，容易在刑法干預(yù)下放棄犯罪，更加有利于實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防目的;另一方面，強(qiáng)者犯罪一般為民眾的價(jià)值立場所不容，限制其自由具有較高的民意基礎(chǔ)。對此，可以細(xì)分為為何限制強(qiáng)制的自由和如何要限制強(qiáng)者的自由兩個(gè)基本命題。

為何要限制強(qiáng)者的自由？除了上文提及的零星理由外，還主要在于：刑法對強(qiáng)者的限制是人類的自然屬性賦予的，也是強(qiáng)者所在的群體集體生存的需要。否則，強(qiáng)者與弱者之間將以極快的速度進(jìn)入犯罪的更替和循環(huán)，因?yàn)槿跽呷淌軓?qiáng)者的侵害是有限度的。更何況，被害人在犯罪的歷程中，有時(shí)并不是被動的角色，而是一個(gè)積極的主體，對于犯罪的發(fā)生有相當(dāng)?shù)呢?zé)任?！?6 〕從“重強(qiáng)”的罪刑結(jié)構(gòu)本身來看，它隱含著對強(qiáng)者侵害弱者法益的“擴(kuò)大化”限制，即刑事政策和刑法基于強(qiáng)者天然強(qiáng)大，而弱者先天弱小，以及強(qiáng)大者極易實(shí)施侵害弱小者利益，而弱者也會以犯罪對抗的犯罪學(xué)實(shí)證。因而，對強(qiáng)者犯罪應(yīng)采用一種重刑化的立法政策，以強(qiáng)化強(qiáng)者的規(guī)范意識，增強(qiáng)處于強(qiáng)勢地位的強(qiáng)者的社會責(zé)任感。當(dāng)然，這還只是一種規(guī)范向度的詮釋。如果我們把研究視野予以拓展，延伸至社會面向則不難發(fā)現(xiàn)，刑法之所以對強(qiáng)者的自由進(jìn)行限制，還有矯正社會不公的意蘊(yùn)。社會是一個(gè)合作體系，強(qiáng)者在社會發(fā)展中獲得了最大利益，基于“權(quán)力與責(zé)任”對等的原理，也應(yīng)該承擔(dān)更多的社會責(zé)任，而不是享有更多的特權(quán)。而弱者本就是社會發(fā)展中的落伍者，如果再任由強(qiáng)者欺凌，他們固有的自卑感和仇富觀被憤怒感牽引，轉(zhuǎn)而會以強(qiáng)者為犯罪對象，強(qiáng)者最終也無法享有真正的自由?？梢?，這種限制不僅是弱者的法律福利，也是強(qiáng)者的安全防護(hù)，更是國家長治久安的基本保障。

如何限制強(qiáng)者的自由？這是一個(gè)極為重要也應(yīng)極為慎重的刑法命題，論述這一命題的學(xué)者并不多。近代以降，基于權(quán)力極易腐化、變異的深刻洞識，限制國家權(quán)力和保障公民權(quán)利，已經(jīng)成為政治、法律制度建構(gòu)的基本邏輯。其實(shí)，強(qiáng)者與弱者之間同樣存在著權(quán)力與權(quán)利支配之間的對應(yīng)關(guān)系，嚴(yán)格奉行著“力的法則”。以勞資關(guān)系為例，雇傭者與勞動者之間本就存在著一種權(quán)力與權(quán)力支配關(guān)系，雇傭者擁有絕對的“定價(jià)權(quán)”，這就極易出現(xiàn)雇傭者侵害勞動者利益的犯罪。正因如此，強(qiáng)者的自由應(yīng)像國家權(quán)力一樣，在其職責(zé)范圍內(nèi)受到限制。當(dāng)然，這種限制并不能違背現(xiàn)代人權(quán)原則，也不能出于激情或個(gè)別案例立法，更不能基于江湖道義“鋤強(qiáng)扶弱”，而只能從社會現(xiàn)實(shí)出發(fā)，把司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的、民眾反映強(qiáng)烈的那種侵害弱者利益的犯罪納入犯罪圈，以充分保障弱者的利益，這是從刑法規(guī)范角度預(yù)防強(qiáng)者對“力的法則”的濫用。應(yīng)該把刑法中固有的一些犯罪的關(guān)口前移，比如在重大責(zé)任事故罪中，需要把造成重大責(zé)任事故危險(xiǎn)的行為納入犯罪之列，以過失危險(xiǎn)犯模式來預(yù)防礦難等事故發(fā)生。此外，在適度犯罪化的同時(shí)，尚須適度強(qiáng)化對強(qiáng)者侵害弱者利益犯罪的處罰力度。這才是“重強(qiáng)”的完整內(nèi)涵。

3.以“輕弱”的罪刑結(jié)構(gòu)充分保障弱者的利益

以“輕弱”的罪刑結(jié)構(gòu)充分保障弱者的利益，這是刑法保護(hù)弱者利益的直接體現(xiàn)，即對于弱者犯罪，情節(jié)較輕或危害不大的，一般不作為犯罪處理，情節(jié)嚴(yán)重或危害嚴(yán)重的，即使要追究刑事責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。

社會學(xué)的研究成果表明，利益或權(quán)利被相對剝奪的群體可能對剝奪他們的群體懷有敵視或仇恨心理。當(dāng)弱者將自己的不如意境遇歸結(jié)為獲益群體的剝奪時(shí)，社會中就潛伏著沖突的危險(xiǎn)，甚至他們的敵視和仇恨指向也可能擴(kuò)散，〔47 〕從而引發(fā)大規(guī)模的犯罪，成為社會動蕩的“火藥桶”。所以，德國學(xué)者洪堡說：“尊重他人的權(quán)利是防范犯罪唯一可靠和萬無一失的手段?！?〔48 〕這可能就是一些進(jìn)城務(wù)工人員何以頻繁實(shí)施犯罪的原因。因?yàn)樵诮^對貧困地區(qū)，個(gè)體之間彼此的利益差距不大，消弱了犯罪動機(jī)，但在富裕的地區(qū)，個(gè)體之間彼此的利益差距懸殊，反而強(qiáng)化了犯罪動機(jī)?！?9 〕這一原理也適合來分析弱者針對強(qiáng)者實(shí)施的犯罪，強(qiáng)弱主體之間本就利益差異懸殊，若再出現(xiàn)強(qiáng)者以其權(quán)力侵害弱者利益的行為，則會激起弱者的犯罪動機(jī)，從而導(dǎo)致弱者犯罪。顯然，這種犯罪有其形成的社會原因和被害原因，與一般意義上的治安犯罪不能等同。因此，刑法介入此類犯罪之時(shí)，應(yīng)該極為慎重。其中，對于情節(jié)顯著輕微，危害不大的，應(yīng)該依據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，不作為犯罪處理。對于危害嚴(yán)重的，也應(yīng)該以被害人具有明顯過錯(cuò)、犯罪人動機(jī)良好為由，對其從輕、減輕或免除處罰。

在弱者犯罪的刑法規(guī)范建構(gòu)中，有一個(gè)問題至關(guān)重要，即刑法如何介入群體性事件，尤其是勞動者的罷工等集體爭議？因?yàn)槿跽邽榫S護(hù)自身權(quán)益，有可能“團(tuán)隊(duì)合作”，從而上演群體性事件，這已經(jīng)成為社會發(fā)展中的常見現(xiàn)象。對此，不妨首先分析西方國家的基本經(jīng)驗(yàn)。在美國，除了《諾利斯——拉瓜底亞法》第1條和第4條規(guī)定聯(lián)邦法院無權(quán)在涉及或基于一項(xiàng)勞資糾紛案件中頒布任何限制命令或暫時(shí)性或永久性禁止命令之外。判例亦明確了正當(dāng)?shù)牧T工等集體爭議不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。比如，1940年在頌奚爾訴阿拉巴馬一案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，勞動者的糾察行為系為勞資爭議的實(shí)施散布意見，它是《美國憲法修正案》第1條及14條的言論自由保障的范圍，在爭議現(xiàn)場中，如若侵犯治安秩序、財(cái)產(chǎn)權(quán)或隱私權(quán)的危險(xiǎn)并非急迫的，它并非屬于州法第3448條所規(guī)定之輕罪的范圍。1973年在伊門斯案例中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為個(gè)別勞工在勞資爭議中所從事的輕微糾察侵害，并非福布斯刑罰令起訴的對象。1981年在松德生案例中，也認(rèn)定勞工在勞資爭議中發(fā)生的輕微傷害并不是聯(lián)邦刑法的調(diào)整對象?！度毡緞趧咏M合法》第1條第2款規(guī)定：“工會的團(tuán)體協(xié)商，或其他的行為系為達(dá)成前項(xiàng)所揭之目的而為正當(dāng)者，則適用刑法（明治四十年法律第四十五號）第35條的規(guī)定。但在任何情況下，暴力的行使均不得解釋成為正當(dāng)?shù)墓袨??！倍谭ǖ?5條則規(guī)定：“依法令或正當(dāng)業(yè)務(wù)的行為，不處罰。”此外，德國雖然沒有實(shí)在法依據(jù)，但德國刑法通說與德國判例也承認(rèn)了正當(dāng)罷工屬于《基本法》第9條規(guī)定的“同盟自由”的范疇，應(yīng)當(dāng)予以保障，而不是給予刑事處罰。如此設(shè)計(jì)，已經(jīng)使刑法那種“保護(hù)弱者的權(quán)利、限制強(qiáng)者過多的權(quán)利”的價(jià)值判斷內(nèi)設(shè)在這種規(guī)則建構(gòu)之中。

這對我們具有重大啟示意義。當(dāng)前，我國因拆遷糾紛、集體勞資爭議等引發(fā)的集體行動，已經(jīng)成為群體性事件的最大數(shù)，如何處理這些事件必然訴求刑法的干預(yù)。對此，筆者有如下的基本觀點(diǎn)：首先，對于弱者（比如勞動者、被拆遷人）為維護(hù)自己合法權(quán)益而團(tuán)結(jié)起來，對抗雇傭者或政府的，刑法應(yīng)該慎重介入這些事件，其中，對于目的正當(dāng)（為維護(hù)自己合法權(quán)益且不是出于政治目的）、手段和平（以非暴力方式）且沒有造成法益侵害的，刑法應(yīng)該以“違法阻卻事由”免除對其的刑事責(zé)任。其次，如果弱者的集體行動造成了一般法益侵害，比如財(cái)產(chǎn)損失，社會秩序混亂、不嚴(yán)重的妨害公務(wù)等，原則上不追究刑事責(zé)任。因?yàn)榧w行動必然會出現(xiàn)群情激動，一定程度的社會秩序、交通秩序混亂等在所難免，也會給無辜第三人帶來不便。對此，應(yīng)該從實(shí)質(zhì)的違法性理論出發(fā)，并結(jié)合《刑法》第13條的規(guī)定，正確判斷集體行動在刑法上的違法性，把那些不值得處罰的行為，拒絕在刑法大門之外。最后，如果弱者的集體行動造成了重大法益侵害，不僅在犯罪論教義上強(qiáng)化一種限制解釋，而且在處罰上應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。比如2009年7月24日，吉林省通化市國有企業(yè)通化鋼鐵集團(tuán)公司的數(shù)萬工人、退休工人與家屬舉行停止工作和游行抗議吉林省政府將通鋼“第二次”轉(zhuǎn)讓出售給私人企業(yè)建龍鋼鐵集團(tuán)。參與罷工的工人與警方暴力沖突，資方總經(jīng)理陳國軍死亡，十?dāng)?shù)輛警車被毀，數(shù)十名工人被捕。司法機(jī)關(guān)以故意殺人罪等追究集體行動中責(zé)任人的刑事責(zé)任之時(shí)，也應(yīng)該極為慎重。因?yàn)檫@類犯罪與一般意義上的妨害公務(wù)和故意殺人不能等同，應(yīng)當(dāng)屬于刑法意義上的激情犯的范疇。

綜上所述，刑法在面對強(qiáng)者與弱者之間的對象犯罪之時(shí)，雖然依據(jù)刑法解釋或能動司法可以完成部分任務(wù)，但任由司法自由發(fā)揮，則存在著重大風(fēng)險(xiǎn)，這并不是最佳選擇。比較理想的解答方案是對市民刑法本身的理論假設(shè)作出修正，把差異原則植入中國刑法體系，并針對強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪建構(gòu)一種“輕弱、重強(qiáng)”的罪刑規(guī)范。

結(jié) ?語

刑法發(fā)展史不僅是一部人類從壓制狀態(tài)到自由狀態(tài)的解放史，而且是人權(quán)保障被法規(guī)范宣示到在現(xiàn)實(shí)中得以充分實(shí)現(xiàn)的進(jìn)化史。其中，從政治刑法到市民刑法的轉(zhuǎn)變，只算是完成刑法從壓制狀態(tài)到自由狀態(tài)的必然選擇，然而并沒有實(shí)現(xiàn)由宣言權(quán)利到實(shí)現(xiàn)權(quán)利的轉(zhuǎn)變，因而無法對強(qiáng)者和弱者之間的對象性犯罪作出合理解釋，從而帶來刑法適用危機(jī)。所以，人類不應(yīng)該在市民刑法構(gòu)筑的罪刑規(guī)范面前止步，刑法必須關(guān)照強(qiáng)者與弱者這一基本的社會分層，同時(shí)從刑法正義的理念出發(fā)，從刑事政策意義上正確判斷強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪的預(yù)防與控制問題。因此，這就需要我們把差異原則作為平等原則的有益補(bǔ)充，而以“輕弱、重強(qiáng)”的罪刑結(jié)構(gòu)限制強(qiáng)者的自由和保護(hù)弱者的利益，就是差異原則的“眾妙之門”，從此門中又使市民刑法的理論困境得以消解。