段向坤

【摘要】無論“民商合一”的堅持者，亦或“民商分立”的倡導(dǎo)者，都不可否認(rèn)商法和商法觀念在客觀上的獨立存在。然而在司法審判中，商法的獨立性體現(xiàn)的卻差強人意，簡單的商事制度與傳統(tǒng)的民法思維相結(jié)合來解決商事問題的現(xiàn)象還相當(dāng)普遍，這不僅不利于商事糾紛的準(zhǔn)確判斷，也不利于商法為市場經(jīng)濟保駕護航的社會目標(biāo)之達成。因此，文章通過商法思維在法律適用中的微觀辨析，為法官的司法裁判提供理性而正當(dāng)?shù)呐袛嗷A(chǔ)及思維模式。

【關(guān)鍵詞】法律思維 商法思維 法律適用 商事審判

【中圖分類號】D92 【文獻標(biāo)識碼】A

法學(xué)是 “以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)”①，但在法律適用過程中，除了大量的法律規(guī)范問題，還存在著法律規(guī)范盲區(qū)以及由此引發(fā)的價值判斷問題。如何在司法實踐中正確適用法律、作出公正裁判，要求法官不僅具有扎實的法學(xué)功底還要有訓(xùn)練有素的法律思維。英美法系將法律思維概括為—‘Thinking like a lawyer’，即要求法律人“依法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”②。本文要討論的是商事案件裁判過程中，司法者應(yīng)尊重商事審判的獨立價值，并適當(dāng)運用商法思維實現(xiàn)商事案件的合理解決。

商事審判的獨立性

自20世紀(jì)80、90年代，為了適應(yīng)建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的需要，我國開始了大規(guī)模的商事立法，先后頒布了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（1986年）、《中華人民共和國海商法》（1992年）、《中華人民共和國公司法》（1993年）、《中華人民共和國保險法》（1995年）、《中華人民共和國票據(jù)法》（1995年）、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（1997年）、《中華人民共和國證券法》（1998年）、《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》（1999年）、《中華人民共和國信托法》（2001年）、《中華人民共和國投資基金法》（2003年），這些商事單行法無論在具體制度規(guī)則層面還是在其所包含的基本原則和理念層面都不同于傳統(tǒng)的民法，因此，無論我國將來是否制定統(tǒng)一的商法典亦或頒布商法通則，商法作為一個獨立的法律部門在理論和制度上的獨立價值已然凸顯無疑。在理論上探討商法的獨立地位不是目的，商法獨立性研究的真正價值還應(yīng)體現(xiàn)為商事審判的獨立性。

2000年，最高人民法院進行民事審判改革，將原來的民庭、經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權(quán)庭、交通庭等審判機構(gòu)納入大民事審判的范疇，并根據(jù)具體職能的不同分為民一庭、民二庭、民三庭、民四庭。經(jīng)過幾年的積淀，我國大民事審判格局仍未真正建立，除了民一庭外，其余三個庭有了特色鮮明的新稱謂，民三庭改用知識產(chǎn)權(quán)審判，民四庭改為涉外海事商事審判，民二庭則改為民商事審判。從民二庭的稱謂我們不難看出，在我國司法實踐中，存在著民事審判和商事審判的模糊界分，盡管有學(xué)者指出從職責(zé)范圍看民商事審判實質(zhì)上就是商事審判③。而實際上商事審判有別于民事審判，有其獨立性。

商事審判強調(diào)營利利益的保護。理論上下述觀點很容易達成共識—經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，商事審判作為上層建筑，理應(yīng)滿足市場經(jīng)濟的要求，并不斷發(fā)現(xiàn)市場規(guī)律而遵從之。然而，在具體的商事審判中，法官往往忽略這一共識。很多法官在處理商事糾紛時，往往不愿看到一方受益一方受損，以社會公平替代經(jīng)濟公平，作出違背市場規(guī)律的判決。實際上，民事審判強調(diào)通過民事主體的一般利益保護達到社會公平，這種社會公平帶有一定的倫理性；而商事審判則側(cè)重于商事個體的營利保護以實現(xiàn)經(jīng)濟公平，經(jīng)濟公平更多地體現(xiàn)在對市場規(guī)律的尊重和商業(yè)經(jīng)營營利性的平等保護上。如果任意通過商事裁判改變商事經(jīng)營的風(fēng)險承擔(dān)，顯然有違市場規(guī)律，損害商業(yè)經(jīng)營的可預(yù)期性，不利于促進商人商業(yè)經(jīng)營的積極性。

商事審判以商事關(guān)系為調(diào)整對象。商事審判的獨特性還體現(xiàn)在其調(diào)整對象—商事關(guān)系的獨特性，商事審判應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分商人和普通的民事主體（在商事關(guān)系中往往以消費者的身份出現(xiàn)）、商行為和普通的民事行為。對商主體規(guī)定更為嚴(yán)格的義務(wù)，對消費者給予法律上的特殊保護；對商行為適用商事特別法進行規(guī)范，對于普通的民事行為適用民法一般原則和規(guī)則進行調(diào)整。商事關(guān)系的最大特點還在于 “至少一方當(dāng)事人具有營利動機”④，商事審判雖不能給商事經(jīng)營者帶來直接的經(jīng)濟利益，但是可以為商事經(jīng)營提供公平的法治環(huán)境。

商事審判充分尊重商人自治。商人是以商業(yè)經(jīng)營為業(yè)的人，商人對商業(yè)經(jīng)營的規(guī)律和營利性的判斷更為精準(zhǔn)，法律理應(yīng)尊重商人的充分自治。商人自治的一個典型表現(xiàn)是在法無明文禁止的情況下承認(rèn)和保護商人的經(jīng)營自由。商業(yè)經(jīng)營形式繁雜多變，法律的前瞻性不足以及時跟進，要求商人“依法經(jīng)營”，實際上是對商人一種苛求。商人在商事經(jīng)營過程中最為關(guān)注的是如何獲得利益最大化，對于商事經(jīng)營的方式，只要不違反國家的強行法規(guī)范，不違背善良風(fēng)俗，理應(yīng)得到法律的認(rèn)可和保護。商事審判中應(yīng)充分尊重商人自治，如不隨便否定商事合同（包括其部分條款）的效力，對商主體的內(nèi)部約束充分尊重其章程或相關(guān)協(xié)議的約定。

商事審判優(yōu)先適用商事特別法和商事自治規(guī)范。所謂法律適用，其實“是一個尋找可以被運用的法律的過程”⑤。商法適用過程中，由于傳統(tǒng)的民法觀念根深蒂固，而很多法官又缺乏商法的邏輯和思維，在選擇法律規(guī)則的過程中往往用民法規(guī)則解決商事糾紛。如此裁判，不僅使得我國的商事法律規(guī)則中體現(xiàn)的營業(yè)自由、保護營利、促進市場經(jīng)濟發(fā)展的價值和理念沒辦法通過商事審判進行彰顯，而且使得商事審判的公信力大打折扣，因此，在商事審判法律適用的選擇中，應(yīng)優(yōu)先適用商事特別法。此外，商事自治規(guī)范的適用亦應(yīng)得到足夠的重視，它能夠有效地彌補商事立法的滯后與不足，同時能夠最大限度地迎合商業(yè)活動的需要，促進商業(yè)活動的發(fā)展。

商法思維在商事審判中的法律適用

如上所述，商業(yè)審判有著不同于一般民事審判的獨立性，因此在商事審判中就“不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統(tǒng)的倫理道德觀念來解決商事問題”⑥。

商法思維具有獨特的“有償性”判斷標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)民法理論對法律行為“有償性”的判斷是以是否給付對價為標(biāo)準(zhǔn)，于是，有償法律行為是指一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的條件是對方給付相應(yīng)對價的法律行為，無償法律行為是指一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)不需要對方給付相應(yīng)對價的法律行為。對法律行為進行有償性區(qū)分的目的在于，有償法律行為和無償法律行為對義務(wù)人的要求是不一樣的，如有償保管合同的保管人承擔(dān)的責(zé)任就比無償保管合同的保管人承擔(dān)的責(zé)任要重。

對于民事行為，“有償性”的判斷以是否給付對價為標(biāo)準(zhǔn)沒有問題。但是對于商事行為“有償性”的判斷如果仍然沿用是否給付對價標(biāo)準(zhǔn)，則顯然有失公允。眾所周知，商人從事商事行為的目的是追求利益最大化，從這一常理出發(fā)，商人的所有經(jīng)營行為理應(yīng)被推定為有償行為，而不論行為當(dāng)時是否有明確對價，商事審判中貫徹商事思維對“有償性”的認(rèn)定，不僅符合商事交易的內(nèi)在邏輯，而且有利于明確類似“表面無償實則有償?shù)纳绦袨椤敝胸?zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

商法思維更加強調(diào)“意思自治”。意思自治，是指任何自然人、法人只是依據(jù)自己的真實意愿參加法律關(guān)系并承受其后果，此外不受他人（包括國家）強制或限制。意思自治在民法上主要表現(xiàn)為合同自由原則。近代民法采取的是絕對的意思自治，充分尊重當(dāng)事人的契約自由，其結(jié)果一方面促進了市場經(jīng)濟的發(fā)展，另一方面也造成了諸多嚴(yán)重的社會問題?，F(xiàn)代民法總結(jié)以往的經(jīng)驗，在尊重契約自由的基礎(chǔ)上，通過誠實信用原則、公序良俗原則對意思自治、契約自由進行限制，如顯失公平的法律行為可以撤銷，再如違約金如果超過損失的30%，法院可以認(rèn)為違約金約定過高而進行變更。

意思自治在現(xiàn)代民法領(lǐng)域受到限制，緣于民法中對人的理解的變化。傳統(tǒng)民法上的人被認(rèn)為是“善良家父”、“理性人”，法律用“人”這一概念夷平和剔除自然人之間的所有差異，但是現(xiàn)代民法理論對“人”的假定逐漸發(fā)生了變化，立法者眼中的“人”不再是一個理性自足的“強者”，而是一個“弱而愚的人”，容易輕率行事，急需法律的扶持和關(guān)切。因此，盡管“意思自治”仍然是現(xiàn)代民法的一大基石，但是其已不再具有完全的絕對性了。然而，商事領(lǐng)域卻不盡然，現(xiàn)代商法對“人”的假定有別于民法，商法中的人是“經(jīng)濟人”⑦，是以營利為目的而存在的一個職業(yè)群體，這個群體具有充分的理性和職業(yè)常識，能夠合理地分析和正確規(guī)避商業(yè)經(jīng)營中的法律風(fēng)險。對商事交往中只要不違背強行法的規(guī)定，不違背善良風(fēng)俗，應(yīng)充分尊重商人的意思自治。

商事思維更加重視“外觀主義”。在審判實踐中由于當(dāng)事人意思表示不明確，法官到底是遵循意思主義還是外觀主義對案件的判決結(jié)果影響深遠。外觀主義強調(diào)交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)；意思主義則要求透過行為外觀追尋當(dāng)事人的內(nèi)心真意。在司法實踐中，內(nèi)心真意和外觀表現(xiàn)不一致的場合時有出現(xiàn)，對法律行為效力的判斷到底是依據(jù)外觀還是內(nèi)心真意，民法思維與商法思維存在較大差異。

傳統(tǒng)民法很注重意思表示，究其原因在于民事法律行為生效的一個核心要件就是意思表示真實，在司法實踐中法官在案件審理上也往往注重“探究真意”，對當(dāng)事人內(nèi)心真意的發(fā)掘是民事糾紛審理的核心，在真意模糊的情況下，無疑給裁判者帶來了較大的自由裁量的空間，導(dǎo)致案件的審理存在著很大的不確定性。而商事活動中尊重商事行為的外觀，一旦商事行為達成就不能輕易撤銷，法官亦不能基于其樸素的公平觀念調(diào)整商事行為的利益分配。只有如此，才能真正發(fā)揮市場的調(diào)控機制，促進商事主體間信用機制的建立，同時也免去了商事糾紛中對內(nèi)心真意探究所需的繁瑣的證明環(huán)節(jié)，以維護商事交易的確定性、時效性和可預(yù)見性，促進商事交易安全和效率目標(biāo)的達成。如“情勢變更”在民事審判中可以成為違約方免責(zé)的有效抗辯，但在商事審判中則不能如此輕易認(rèn)定，因為商法思維有一個簡單的共識“既然作出承諾，就不能像沒有作出承諾那樣簡單對待”⑧，這也解釋了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》沒有將情勢變更作為違約方的抗辯事由，而改為更為嚴(yán)格的“非所能控制的障礙”，以維護國際貿(mào)易的可預(yù)見性。

商法思維對商人規(guī)定了更嚴(yán)格的義務(wù)。商事審判比民事審判對行為主體的義務(wù)和責(zé)任要求更為嚴(yán)格，理論上稱為商主體的“加重責(zé)任”，具體表現(xiàn)為特殊的注意義務(wù)和嚴(yán)格責(zé)任。之所以對商主體規(guī)定加重責(zé)任，概言之無外乎以下原因：一是商主體作為理性“經(jīng)濟人”，理應(yīng)具有較強的經(jīng)營決策能力，并承擔(dān)較高的注意義務(wù)；二是出于公平的考量，也要求商法在維護商行為的營利性同時，賦予商主體嚴(yán)格的法律義務(wù)和責(zé)任，傾向性保護商事交易相對人。

無論是商行為還是一般的民事法律行為，都對債務(wù)承擔(dān)者規(guī)定了相應(yīng)的注意義務(wù)，否則將為自己的故意或過失行為承擔(dān)責(zé)任。其區(qū)別在于，傳統(tǒng)民法在處理民事交往時以“賣方自慎，買方自慎”為原則，即要求買方在民事交往中也要同樣審慎，否則也要為自己的疏忽承擔(dān)后果。而商事交易中則更強調(diào) “賣方自慎”，即商事交往的債務(wù)承擔(dān)者往往要承擔(dān)更重的注意義務(wù)，而且這種注意義務(wù)的表現(xiàn)形式是法定的注意義務(wù)，如保險合同的保險人的說明義務(wù)，當(dāng)然在某些場合這種注意義務(wù)也可能以默示的形式推定，如出售的商品應(yīng)具有適銷性。

傳統(tǒng)民法理論的追責(zé)原則以過錯責(zé)任、單一責(zé)任為原則，即民法要求責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的前提不僅是責(zé)任人行為的違法性還應(yīng)確認(rèn)其行為動機的可責(zé)性，而且不搞“連坐”，要求“一人做事一人當(dāng)”。而商法對商事交易規(guī)定了更為嚴(yán)格的責(zé)任，即嚴(yán)格責(zé)任和連帶責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任要求商事交易中，債務(wù)人無論是否有過錯均應(yīng)對債權(quán)人負責(zé)，如商事保管中，出現(xiàn)被保管貨物毀損滅失，保管人對被保管人承擔(dān)責(zé)任，而不論其在履行保管義務(wù)時是否有過錯。連帶責(zé)任在民法中是作為特例存在的，而在商事交易中則普遍適用，如公司設(shè)立失敗，全體發(fā)起人對公司設(shè)立過程中的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

商法思維更加注重保護交易效率。NIT（新制度經(jīng)濟學(xué)）指出，法律制度不僅僅是一系列的行為規(guī)則，而且應(yīng)被視為一種重要的生產(chǎn)要素，因此，商事立法不僅要為市場經(jīng)濟提供必要的制度安排，而且這種制度安排應(yīng)該能夠促進市場經(jīng)濟的高效交易。商事裁判的價值不在于權(quán)利義務(wù)分配是否對等，而側(cè)重于裁判的結(jié)果是否能夠促進商業(yè)發(fā)展，是否具有經(jīng)濟合理性。這一理念在具體的商事制度中表現(xiàn)為商事行為的要式性、文義性和商事請求權(quán)的短期消滅時效制度。

商事行為具有大量性、反復(fù)性、同一性的特點，使得商事行為的要式性和文義性得到了合理解釋。商事行為的要式性是指商事行為的有效成立需要符合法定的形式，如票據(jù)上須有必要記載事項；商事行為的文義性是指商行為的效力以行為外觀為依據(jù)，如提單的記載事項對第三個有終極證明力，而不論基礎(chǔ)法律關(guān)系中是否有瑕疵。相對于民事行為關(guān)注權(quán)利義務(wù)的均衡對等、崇尚平等公正而言，商事行為的要式性和文義性在簡略當(dāng)事人的磋商內(nèi)容，減少交易成本，保證交易便捷方面具有重要價值。

商法思維追求交易效率的另一個例證就是商事請求權(quán)的短期消滅時效制度，即為了促進交易的迅速達成，將商事交易產(chǎn)生的請求權(quán)的保護期間予以縮短。各國立法對于商事請求權(quán)的行使多規(guī)定了短期消滅時效，如法國民法規(guī)定一般請求權(quán)的消滅時效是30年，而對于特定合同債權(quán)則規(guī)定了6個月到5年不等的短期時效；我國臺灣地區(qū)規(guī)定一般債權(quán)消滅時效是15年，而對特定商事債權(quán)規(guī)定了兩年的短期時效。需要注意的是，由于我國現(xiàn)行立法對商法思維和理念的認(rèn)識不足，對一般民事請求權(quán)消滅時效的規(guī)定與商事請求權(quán)消滅時效的規(guī)定差別不是很大，在此不足為證。

綜上所述，筆者強調(diào)商事審判中商法思維的法律適用，是希望法官在審理商事糾紛時尊重和發(fā)現(xiàn)商事審判的特殊性，并運用商法思維對商事糾紛作出準(zhǔn)確的判斷，進而推進商法研究和商事立法的科學(xué)化、合理化，為建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟保駕護航。

（作者單位：寧夏大學(xué)政法學(xué)院）

【注釋】

①[徳]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2004年。

②王澤鑒：《法律思維與法治實例》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年。

③李后龍：“中國商事審判的演進”，《南京大學(xué)法律評論》，2006年第1期。

④王保樹：“商事審判的理念和思維”，《山東審判》，2010年第193期。

⑤梁葉林：“商法理念與商事審判”，《法律適用》，2007年第258期。

⑥慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，1998年。

⑦王小能，郭瑜：“商法獨立性初探—從票據(jù)法與海商法的角度”，《中外法學(xué)》，2002年第5期。

⑧[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年。

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