曾文瀾

【摘要】中共十八屆四中全會決定明確提出要“制定社區(qū)矯正法”。歷史法學(xué)派啟示在立法的過程中需要認(rèn)真而又客觀地對待本民族在漫長歷史長河中形成的真實(shí)的法律實(shí)踐經(jīng)驗和法律文化遺產(chǎn)。我國儒家刑事法律思想中的“恤刑”、“恤囚”政策與社區(qū)矯正強(qiáng)調(diào)道德引導(dǎo)、親情感化更是殊途同歸。我國社區(qū)矯正立法應(yīng)從中國特有的國情出發(fā)，構(gòu)建以“家庭”為核心的社區(qū)矯正監(jiān)督管理制度，實(shí)現(xiàn)社區(qū)矯正本土化。

【關(guān)鍵詞】歷史法學(xué) 社區(qū)矯正 本土化

【中圖分類號】B83-02 ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

中共十八屆四中全會通過的《中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出以司法改革為主線，加強(qiáng)了公安、檢察院、法院和司法行政機(jī)關(guān)四機(jī)關(guān)在職權(quán)上的劃分，并完善刑罰執(zhí)行制度，統(tǒng)一刑罰執(zhí)行體制。作為我國專門的刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的司法行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著死緩、無期徒刑、絕大部分有期徒刑的執(zhí)行，以及管制、緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行罪犯的社區(qū)矯正。相較于法律已經(jīng)相當(dāng)成熟的監(jiān)禁刑執(zhí)行來說，非監(jiān)禁刑執(zhí)行即社區(qū)矯正雖然已經(jīng)有了一些規(guī)定，但現(xiàn)階段還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到規(guī)范管理的要求，尚處于制度創(chuàng)設(shè)階段。因此，為進(jìn)一步規(guī)范我們的社區(qū)矯正制度，四中全會明確提出要“制定社區(qū)矯正法”。未來，《社區(qū)矯正法》的制定究竟該走怎樣的路徑？是應(yīng)該直接照搬國外經(jīng)驗，引他山之石？還是應(yīng)該著眼本國實(shí)際，從本國的歷史傳統(tǒng)出發(fā)，制定一部更加富有中國特色的《社區(qū)矯正法》？這正是我們現(xiàn)在迫切需要思考的問題。

社區(qū)矯正立法的發(fā)展脈絡(luò)

社區(qū)矯正最早源于英美法系國家。進(jìn)入二十世紀(jì)后，隨著社會多元化發(fā)展，犯罪率上升，刑事理論學(xué)者發(fā)現(xiàn)已有的監(jiān)獄已經(jīng)容納不下日益增長的罪犯人口，同時監(jiān)獄在矯正罪犯方面的作用在不斷下降?；诂F(xiàn)實(shí)的考慮，社區(qū)矯正的前身—社區(qū)服務(wù)、緩刑的萌芽—判決暫緩執(zhí)行等實(shí)踐悄然出現(xiàn)。二十世紀(jì)五十年代，西方刑事實(shí)證學(xué)派提出了社區(qū)矯正理念，英文叫做Community-based Correction。1954年美國改監(jiān)獄協(xié)會為矯正協(xié)會事件被公認(rèn)為社區(qū)矯正開始正式成為刑罰執(zhí)行主要方式的標(biāo)志。此后的數(shù)十年間，西方國家紛紛效仿，建立了具有本國特色的社區(qū)矯正制度。1973年，世界第一部《社區(qū)矯正法》在美國的明尼蘇達(dá)州正式頒布。由于社區(qū)矯正這種非監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行方式不僅迎合了二戰(zhàn)以后人權(quán)保護(hù)和刑法輕刑化的思潮，而且在實(shí)踐中也取得了改造罪犯的良好效果，世界各國開始掀起了一股制定《社區(qū)矯正法》的浪潮。英國因為堅持判例法傳統(tǒng)，并沒有制定成文的《社區(qū)矯正法》，而是沿用了慣例和判例。進(jìn)入二十一世紀(jì)后，為適應(yīng)新的形勢，英國參考其他國家的立法經(jīng)驗，也開始編撰類似成文法的判例匯編，其2000年頒布的《刑事法院權(quán)力法（判決）2000》就是一例。大陸法系國家歷來就重視成文法的編纂工作，其代表性國家德國的社區(qū)矯正制度，其主要的法律依據(jù)有《刑法》、《刑事訴訟法》、《刑罰執(zhí)行法》、《中央犯罪登記法》和《刑罰執(zhí)行條例》、《征收和追繳條例》等法律法規(guī)。另一代表性國家日本于1995年整合了《犯罪者預(yù)防更生法》（1949年）、《緩期執(zhí)行者保護(hù)觀察法》（1954年）等相關(guān)法律內(nèi)容，制定了《更生保護(hù)事業(yè)法》，并在2002年對其作了修改。①

我國的社區(qū)矯正制度發(fā)起于上海。2000年，上海市女子監(jiān)獄探索對符合條件的罪犯實(shí)行半監(jiān)禁刑處遇，具體做法是允許在監(jiān)服刑犯周一到周五參加社會勞動，周末再回到監(jiān)獄服刑。這一做法成為我國社區(qū)矯正制度建立的肇始。此后，河北、南京、溫州等地針對特殊情況的服刑犯尤其是少年犯也開始摸索適用社區(qū)矯正。為了回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求，也為了跟上國際刑事法律改革的新趨勢，2003年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)文決定在北京、上海等6?。ㄊ校╅_展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作。2005年又將試點(diǎn)省市由6個擴(kuò)大到18個，進(jìn)一步發(fā)揮試點(diǎn)省市的帶動效應(yīng)。2009年9月的《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》讓社區(qū)矯正作為一項與監(jiān)禁刑并行的刑罰執(zhí)法方式開始在全國范圍內(nèi)推廣。

盡管社區(qū)矯正在實(shí)踐中取得了一定的成績和效果，但從現(xiàn)有法律體系看，社區(qū)矯正還缺乏法律依據(jù)。為了解決這個問題，2011年通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》將社區(qū)矯正正式納入刑事法律體系。2012年1月，四部門再次聯(lián)合印發(fā)了《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》，明確了司法行政機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)在刑法執(zhí)行上的分工，為司法行政機(jī)關(guān)開展社區(qū)矯正工作提供制度保障。同年，新修訂的《刑事訴訟法》首次明確了社區(qū)矯正的適用范圍為管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯。

總體來講，由于沒有統(tǒng)一立法，各地社區(qū)矯正在具體實(shí)施中存在著規(guī)定分散，層次不一，部分條文內(nèi)容沖突等問題，四中全會提出制定一部統(tǒng)一的《社區(qū)矯正法》，這對完善和推進(jìn)我國的社區(qū)矯正工作無疑具有重大而深遠(yuǎn)的意義。

歷史法學(xué)對社區(qū)矯正立法的啟示

2014年11月，據(jù)司法部消息稱，社區(qū)矯正立法已經(jīng)列入了十二屆全國人大常委會五年立法規(guī)劃和國務(wù)院2014年立法工作的計劃。②但是，現(xiàn)代社區(qū)矯正制度對中國來說是個舶來品，在立法的過程中，我們不可避免地要移植外國一些可資借鑒的經(jīng)驗和做法。但在移植發(fā)達(dá)國家法律時，不能不同時進(jìn)行法的本土化工作。③那么，今天，我們究竟應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)社區(qū)矯正立法的本土化？不妨先從歷史法學(xué)的理論中尋找一些啟示。

歷史法學(xué)派對我國社區(qū)矯正立法的借鑒意義。歷史法學(xué)派形成于德國，對十九世紀(jì)世界主流法學(xué)思想的影響巨大，今天我們所熟知的德國《民法典》正是這一學(xué)派思想的代表產(chǎn)物。一般觀點(diǎn)認(rèn)為，歷史法學(xué)思想之所以能在德國生根發(fā)芽，主要緣于十九世紀(jì)啟蒙思想所推崇的普世法律在西歐的落寞。當(dāng)時，資產(chǎn)階級革命方興未艾，以啟蒙主義思想為指導(dǎo)建立起來的資本主義國家及其制定的法律充滿了激進(jìn)主義色彩，他們相信，“一種理性的社會生活秩序的基礎(chǔ)，或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序予以有目的的奠定?！雹艿F(xiàn)實(shí)的殘酷卻與啟蒙思想家所宣揚(yáng)的理性社會相去甚遠(yuǎn)，革命過程的血雨腥風(fēng)和革命后的獨(dú)裁統(tǒng)治并沒有給人民帶來比封建社會更美好的“理性社會”。于是乎，無論是當(dāng)時的法學(xué)家還是普通民眾都紛紛表達(dá)了對新法律和新社會的失落之情。正是在這種背景下，歷史法學(xué)思想興起了，它把人們的目光從自然法理性的條條框框中解放出來，轉(zhuǎn)而投向自己民族已經(jīng)埋藏很久的歷史。

歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人物是胡果，而使歷史法學(xué)思想閃耀整整一個世紀(jì)的卻是他的學(xué)生—薩維尼。薩維尼倡導(dǎo)的歷史法學(xué)觀點(diǎn)讓人們從自然法的假想中猛醒并意識到，其實(shí)法律也是一部匯集民族習(xí)慣、規(guī)則和精神的歷史。從十九世紀(jì)初至中期，薩維尼連續(xù)發(fā)表了《占有權(quán)論》、《論立法及法學(xué)的現(xiàn)代使命》、《中世紀(jì)羅馬法史》以及《現(xiàn)代羅馬法的體系》等著作來表達(dá)他的歷史法學(xué)觀點(diǎn)，并于1815年創(chuàng)刊《歷史法學(xué)雜志》作為與批評者論戰(zhàn)的平臺。他在上述這些著作中集中對法的產(chǎn)生、法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)等問題進(jìn)行了闡釋，這些論述后來也奠定了歷史法學(xué)派理論的基礎(chǔ)。對于法的產(chǎn)生，薩維尼認(rèn)為法律的發(fā)展分為三個階段，最初的階段表現(xiàn)為習(xí)慣法階段;之后，隨著職業(yè)法學(xué)家的出現(xiàn)，則發(fā)展為學(xué)術(shù)法階段;最后一個階段則是法典編纂的階段。他認(rèn)為，三個階段是自然發(fā)展的結(jié)果，不能盲目僭越。他在《現(xiàn)代羅馬法的體系》一書中總結(jié)到，“法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的‘民族精神’的體現(xiàn)。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了‘民族精神’，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識”中已經(jīng)存在的東西?！彼J(rèn)為，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法，而習(xí)慣法就是能夠體現(xiàn)民族意識的最好的法律，相較于立法，習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性。在方法論上，歷史法學(xué)派重視對歷史的考據(jù)，主張通過對具體歷史環(huán)境下法律的真實(shí)形態(tài)的考察來揭示當(dāng)時法律的真正內(nèi)涵。而歷史從來就不是一個靜止的事物，沒有哪個民族是完全封閉獨(dú)自發(fā)展的，在成就一個民族基本特征的過程中必然會有域外的思想和制度與該民族最原始的精神特質(zhì)不斷融合，再造出一個新的民族精神。

縱觀世界各國的社區(qū)矯正立法，并沒有一個固定的范式，不同的國家、不同的地區(qū)對社區(qū)矯正的適用范圍和功能定位都不一樣。這可能是因為各國的國情不同，具體的法律和社會歷史文化環(huán)境迥異，無法照搬復(fù)制。事實(shí)上，任何國家法律制度的構(gòu)建既不可能脫離現(xiàn)實(shí)，也不可能全然不顧本國的歷史傳統(tǒng)。一部成功的法律必定內(nèi)含著一國的民族精神，與一個民族的共同意識息息相關(guān)，是一個民族精神和歷史文化傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)反映。

歷史是動態(tài)的，法律的發(fā)展同樣如此。歷史法學(xué)派給我們今人立法，尤其是移植域外法律最大的啟示就是，不要僅僅關(guān)注那些寫在本本上的精美的法條，也不要固守現(xiàn)有的法律思維定式以及政治、黨派觀念，而要縱觀自己民族法律發(fā)展的整體歷史，重新審視“歷史”的含義，認(rèn)真而又客觀地對待本民族在漫長歷史長河中形成的真實(shí)的法律實(shí)踐經(jīng)驗和法律文化遺產(chǎn)。同時，所謂民族精神其實(shí)并不排斥外域文化的滲入。優(yōu)秀的民族恰恰善于將其他民族先進(jìn)的文化元素融入到自己本民族的文化血液之中。具體到我國的社區(qū)矯正立法，我們對于社區(qū)矯正的研究不能僅僅滿足于翻譯國外的法典上，而應(yīng)該首先深入挖掘我國固有的傳統(tǒng)文化基因，再考察移植他國法律的現(xiàn)實(shí)可能性，究竟哪些可以引用，哪些應(yīng)該創(chuàng)設(shè)，哪些又應(yīng)該摒棄。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)社區(qū)矯正真正意義上的本土化，制定出來的法律才不會出現(xiàn)水土不服。

重新審視社區(qū)矯正中的傳統(tǒng)文化?，F(xiàn)在有一些學(xué)者談到社區(qū)矯正立法障礙時，必提中國古代的重刑主義傳統(tǒng)，認(rèn)為我國民眾長期受這種思想熏陶，對在社區(qū)即非監(jiān)禁條件下服刑的罪犯有天生的敵意。這種看法頗為失真，也有些臆斷了。馬克思唯物辯證法告訴我們，任何事物都要一分為二地看。上述那些學(xué)者只提中國古代有重刑主義，卻為何只字不提中國古代還有恤刑思想，且德主刑輔自西周便是國家法律制度的指導(dǎo)思想，漢代以降更是如此。況且，即便是所謂重刑主義，也要以歷史的眼光客觀地加以評價，不能主觀地以今天的標(biāo)準(zhǔn)妄自否定其在當(dāng)時特定歷史條件下存在的合理性。今天的學(xué)者詬病古代重刑主義時，矛頭指向最多的恐怕要數(shù)“十惡”?！笆異骸弊畛踅兄刈锸畻l，形成于北齊，至隋唐固定下來，罪名包括：謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂。這十種罪大致可分為三類，一類為危害國家政權(quán)罪;一類為危害皇權(quán)罪;還有一類則為違反綱常倫理罪。對這三類犯罪，歷代封建王朝都將其作為重點(diǎn)打擊對象，不在赦免之列，因此也稱“十惡不赦”。對照我國現(xiàn)行刑法危害國家安全罪，除個別罪名外，其余最高法定刑均可至死刑。由此，難道就可以推論我國刑法倡導(dǎo)的也是重刑主義？答案顯然是否定的。

正如歷史法學(xué)派所說的那樣，看待一個民族的法律傳統(tǒng)要用歷史眼光去審視它。我國古代法律思想在不同的歷史時期有著不同的特點(diǎn)，但大體自西漢獨(dú)尊儒術(shù)開始，法律思想儒家化便成為發(fā)展的主線。在刑事法律思想上，儒家強(qiáng)調(diào)“恤刑”，對待不同的罪犯，要區(qū)分他們的犯罪動機(jī)、故意和過失、悔罪表現(xiàn)以及社會危險性。最有名的案例要數(shù)漢代董仲舒的“春秋決獄”，他依據(jù)儒家經(jīng)典《春秋》的精神給罪犯定罪量刑。有人說“春秋決獄”是依據(jù)罪犯的犯罪動機(jī)“原心定罪”。同時，古代在“恤刑”思想的指導(dǎo)下對于一些屬于特殊群體的罪犯，比如老人、兒童、婦女、殘疾人，考慮到他們的社區(qū)危險性比較低，通常實(shí)行與普通罪犯不同的刑罰執(zhí)行措施。比如漢代對犯徒刑的婦女，允許其回家，雇人代役;對于在監(jiān)獄服刑的老幼、孕婦、盲人、侏儒等幼弱者給予免戴戒具的寬宥。除此之外，漢代對在監(jiān)獄服刑的罪犯還有一項特殊的“恤囚”政策，叫做“放歸”，即允許犯人暫時出獄歸家并按期還獄，其目的在于通過讓罪犯回歸家庭生活，承擔(dān)家庭責(zé)任，從而達(dá)到感化和考驗罪犯的目的。

社區(qū)矯正本土化立法的思考

相較于古代的“恤刑”制度，我們今天實(shí)行的社區(qū)矯正在適用范圍上與古代有驚人的相似之處，所針對的對象都是那些社會危險性較低、有悔罪表現(xiàn)的罪犯。

實(shí)行社區(qū)矯正最終的目的其實(shí)就在于創(chuàng)造有利于罪犯改造的客觀環(huán)境，增強(qiáng)罪犯回歸社會的意愿，讓他們在自己熟悉的生活環(huán)境里感受法律和道德的雙重約束，從而加速他們的改造過程，消除他們再犯的可能性。從某種意義上說，社區(qū)矯正制度最大的優(yōu)勢并不在于法律的懲戒作用，而在于道德社會對服刑犯的感召作用。這與我國古代儒家推行“恤刑”思想的初衷是一致的。由此看來，社區(qū)矯正雖然是近十幾年才傳入我國的“洋概念”，但其精神內(nèi)涵和所要追求的最終結(jié)果，卻在中國古代儒家典籍中早有闡述，對中國人而言，這種制度并不陌生。

我國自2003年試點(diǎn)社區(qū)矯正制度至今，之所以能取得非常良好的社會效果，這與我國幾千年來形成的特定歷史傳統(tǒng)文化是分不開的。西方國家普遍強(qiáng)調(diào)個人主義，因此，社區(qū)矯正制度是以“社區(qū)”為核心建立起來的。而中國人自古以來就非常注重家庭觀念，家即是國，國也是家，家國觀念從小就被建立起來。中國人的社會道德首先是從家庭教育開始的，因此，一個人無論犯了什么錯，家庭對于他的感召力無疑是最強(qiáng)大的。這也是他重拾信心，接受社會道德審判的勇氣來源。社區(qū)矯正的好處就在于讓服刑犯回歸家庭，讓他重新感知家庭的溫暖與責(zé)任，在思想上重新進(jìn)入社會道德體系。我們說一個罪犯被改造好，意味著他重新變成了一個社會上的正常人，而正常人的行為不單單依靠法律的約束，更重要的是接受道德的約束。

故而，我國在社區(qū)矯正立法的過程中，不僅要借鑒西方已經(jīng)成熟的以社區(qū)為主體的管理改造服刑犯的模式，更應(yīng)該從我國的實(shí)際國情出發(fā)，發(fā)揮我國的傳統(tǒng)文化優(yōu)勢，建立以“家庭”為核心的社區(qū)矯正制度，具體來說，可以在家庭成員中指定一個類似監(jiān)護(hù)人的角色，暫且把他稱作“家庭監(jiān)管人”，“家庭監(jiān)管人”不僅要負(fù)責(zé)社區(qū)矯正服刑人員日常的心理疏導(dǎo)和改造教育，還要配合社區(qū)監(jiān)管工作人員幫助服刑人員積極融入社會，同時，對隱瞞服刑人員危害社會行為不報的“家庭監(jiān)管人”，要規(guī)定一定的懲戒措施。這樣，不僅可以節(jié)省大量的社會資源，緩解目前社區(qū)矯正工作人員人數(shù)不夠、經(jīng)驗不足的窘?jīng)r，而且可以減少服刑犯抗拒改造的情緒，讓他們以家庭為依托加速地重新融入社會，從而達(dá)到徹底改造罪犯的目的。

（作者單位：四川司法警官職業(yè)學(xué)院）

【注釋】

①張荊：“日本社區(qū)矯正‘中途之家’建設(shè)及對我們的啟示”，《青少年犯罪研究》，2011年第1期，第57頁。

②社區(qū)矯正立法已列入國務(wù)院2014年立法工作計劃，http：//www.chinanews.com/fz/2014/11-05/6753695.shtml.

③何勤華：“法的國際化與本土化”，《中國法學(xué)》2011年第4期，第48頁。

④[德]K·茨威格特，[德]H·克茨 ：《比較法總論》，潘漢典等譯，北京：法律出版社，2003年，第133頁。

責(zé)編 /王坤娜