謝曉夢(mèng)

摘 要：自首作為刑法中的一項(xiàng)重要的刑罰裁量制度，能夠廣泛存在于不同社會(huì)制度的國(guó)家或者一國(guó)不同歷史時(shí)期的刑事立法中，是有其充分的理論根據(jù)的。這是因?yàn)?，自首可以減輕或者消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，減少司法機(jī)關(guān)追訴的負(fù)擔(dān)和司法成本，促使犯罪人悔罪向善，除此之外，對(duì)于有效地實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的，也具有十分重要的意義。本文主要論述了一般自首、準(zhǔn)自首和特殊自首的成立條件。第一部分主要論述了一般自首的成立條件；第二部分主要分析了準(zhǔn)自首的成立條件；第三部分著重論述了特別自首的成立條件。

關(guān)鍵詞：自首制度；一般自首；準(zhǔn)自首；特別自首；成立條件

自首制度是我國(guó)刑法總則中規(guī)定的一項(xiàng)重要的刑罰制度，體現(xiàn)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。我國(guó)1979年《刑法》對(duì)自首制度作了明確規(guī)定，但只是原則性的規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行1997年《刑法》第67條規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”上述規(guī)定只是理論上的描述，但是要完成自首從理論到實(shí)踐的轉(zhuǎn)化，卻是一項(xiàng)復(fù)雜艱巨的工程。其中自首的認(rèn)定是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這就使得從理論上探討自首的成立條件有了現(xiàn)實(shí)的必要性基礎(chǔ)。在探討中，針對(duì)自首的具體形態(tài)進(jìn)行科學(xué)的類型劃分有助于準(zhǔn)確理解現(xiàn)行刑事法律的規(guī)定并對(duì)自首的成立條件進(jìn)行準(zhǔn)確地剖析。本文選擇了三分法的自首制度構(gòu)建理論，將自首劃分為一般自首、準(zhǔn)自首和特殊自首三種類型進(jìn)行探討。

本文之所以選擇三分法進(jìn)行論述，是因?yàn)槿址梢詼?zhǔn)確把握現(xiàn)行刑事法律中自首立法設(shè)置模式的原則性與靈活性，做到理論與實(shí)踐的協(xié)調(diào)。制定和執(zhí)行刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，三分法能夠全面關(guān)注自首的各種形態(tài)，一般自首和準(zhǔn)自首強(qiáng)化了對(duì)已經(jīng)犯罪者的特殊預(yù)防意識(shí)，而特殊自首則為自首制度的發(fā)展與完善開(kāi)辟了道路，使得具體形態(tài)的自首之外延有了擴(kuò)展的可能性，為立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)提供了新的制度保障。

1 一般自首的成立條件

我國(guó)現(xiàn)行1997年《刑法》第67條規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首?！北M管規(guī)定十分簡(jiǎn)單，刑法學(xué)界卻對(duì)一般自首的界定眾說(shuō)紛紜，大致可歸納為單要件說(shuō)、雙要件說(shuō)和三要件說(shuō)三類。其中，單要件說(shuō)有兩種說(shuō)法：（1）強(qiáng)調(diào)犯罪人只要自動(dòng)投案就應(yīng)認(rèn)定為自首；（2）強(qiáng)調(diào)犯罪人主動(dòng)交代自己罪行的就是自首。雙要件說(shuō)也有兩種說(shuō)法：一是強(qiáng)調(diào)犯罪人自動(dòng)投案和向一定機(jī)關(guān)交代自己的罪行應(yīng)認(rèn)定為自首；二是強(qiáng)調(diào)犯罪人向一定機(jī)關(guān)交代自己的罪行和接受國(guó)家審判應(yīng)認(rèn)定為自首。三要件說(shuō)則是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，主動(dòng)如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，并愿意接受國(guó)家審查和裁判的行為。

在此，筆者選取與刑法第六十七條第一款的規(guī)定較為一致的雙要件說(shuō)的第一種理論對(duì)一般自首進(jìn)行分析，即強(qiáng)調(diào)自動(dòng)投案和向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己的罪行。下文對(duì)“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”兩要件的具體要求進(jìn)行了詳細(xì)分析。

1.1 關(guān)于自動(dòng)投案的認(rèn)定

根據(jù)1998年《解釋》規(guī)定自動(dòng)投案是指“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”。結(jié)合《解釋》之規(guī)定，筆者認(rèn)為自動(dòng)投案應(yīng)是指犯罪分子在犯罪之后歸案以前，主動(dòng)向符合法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪，并自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人的控制之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)的行為。接下來(lái)筆者將從四個(gè)角度出發(fā)對(duì)自動(dòng)投案進(jìn)行分析：

1.自動(dòng)投案的時(shí)間要求

自動(dòng)投案的時(shí)間應(yīng)是在犯罪之后歸案之前。1998年解釋中作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，即犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)?？梢詫⒔忉屩械囊?guī)定分為以下幾種具體情況：一，犯罪人在犯罪事實(shí)還未被司法機(jī)關(guān)掌握之前，主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)投案的；二，犯罪人實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)掌握，但是具體的犯罪行為還未被司法機(jī)關(guān)知曉的情況下，犯罪人主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)投案的；三，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了犯罪分子及其犯罪事實(shí)，但是還沒(méi)有對(duì)其采取強(qiáng)制措施，或者犯罪人還沒(méi)有受到司法機(jī)關(guān)訊問(wèn)之前主動(dòng)投案的；四，犯罪人在實(shí)施了犯罪行為之后畏罪潛逃，但在公安機(jī)關(guān)的追捕過(guò)程中，或者是在對(duì)其通緝的過(guò)程中，積極悔過(guò)，主動(dòng)前往司法機(jī)關(guān)投案的行為也視為自首；五，犯罪人實(shí)施了犯罪之后，主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)投案自首，爭(zhēng)取寬大處理的，如果在前往投案的途中被公安機(jī)關(guān)抓獲也視為自首。

2.自動(dòng)投案的對(duì)象要求

根據(jù)1998年《解釋》規(guī)定，可以看出自動(dòng)投案的對(duì)象包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院，還包括犯罪嫌疑人所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員。在司法實(shí)踐適用上述《解釋》中的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確自動(dòng)投案中提到的犯罪嫌疑人所在單位包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、民營(yíng)企業(yè)單位、外資企業(yè)單位、合資企業(yè)單、人民團(tuán)體等各種性質(zhì)的單位。不論單位的所有制性質(zhì)如何，均不影響自動(dòng)投案的成立。犯罪人向其所在單位投案具體可分為以下種類：（1）犯罪人有工作單位時(shí)，向其工作單位投案，對(duì)其工作單位的性質(zhì)無(wú)任何要求；（2）犯罪人沒(méi)有工作單位時(shí)可以向其居住地的居委會(huì)、村委會(huì)、街道辦事處等基層組織投案；（3）犯罪人為未成年人時(shí)可以向其父母所在單位或其所在學(xué)校投案。

3.自動(dòng)投案的方式要求

自動(dòng)投案一般應(yīng)是犯罪嫌疑人本人直接向有關(guān)的機(jī)關(guān)或者個(gè)人自動(dòng)投案，但是在司法實(shí)踐中，存在著犯罪嫌疑人由于某些客觀原因如病重、傷重等而不能親往投案，或是委托他人代為投案等投案的方式， 以上種種情況在司法實(shí)踐中均認(rèn)定為自動(dòng)投案，在 1998年《解釋》第1條第1款的規(guī)定中對(duì)上述方式進(jìn)行了詳細(xì)描述。由此可知，無(wú)論投案的表現(xiàn)形式何如，只要自動(dòng)投案是犯罪人自己的意思表示，是由犯罪人自愿而主動(dòng)為之就可以認(rèn)定自首?？梢?jiàn)我國(guó)對(duì)自動(dòng)投案方式的規(guī)定較之于對(duì)自動(dòng)投案時(shí)間、對(duì)象的規(guī)定較為寬松，這樣的制度設(shè)計(jì)可以鼓勵(lì)和感召犯罪分子主動(dòng)歸案，對(duì)減少司法成本有十分重要的實(shí)踐意義。

4.自動(dòng)投案的自動(dòng)性

自動(dòng)投案強(qiáng)調(diào)的是犯罪人向司法機(jī)關(guān)投案的自動(dòng)性，要求其是基于自愿主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)投案自首。在對(duì)自動(dòng)投案方式的討論中，筆者對(duì)犯罪分子投案的主觀自動(dòng)性進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)。同樣地，在裁量犯罪人的投案行為是否具備此處提到的自動(dòng)性時(shí)，必須結(jié)合犯罪分子投案的具體方式作出判斷。

在理解此點(diǎn)時(shí)，應(yīng)尤為注意2010年《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定的視為自動(dòng)投案的情形：犯罪后主動(dòng)報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒(méi)有逃離現(xiàn)場(chǎng)，在司法機(jī)關(guān)詢問(wèn)時(shí)交代自己罪行的；明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的；在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問(wèn)時(shí)主動(dòng)交代自己罪行的；特定違法行為被采取勞動(dòng)教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動(dòng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形。

1.2 如實(shí)供述自己的罪行

如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)。這是自首成立的必要條件，是犯罪嫌疑人享有按自首定罪量刑權(quán)利所必須履行的義務(wù)。1998年《解釋》第1條第2款作了以下規(guī)定，“如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)”；“犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對(duì)如實(shí)供述部分犯罪的行為，認(rèn)定為自首”；“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首”；“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”。在司法實(shí)踐中適用上述規(guī)定時(shí)，有以下幾點(diǎn)需要注意：

1.供述的內(nèi)容必須符合定罪量刑的要求

任何犯罪的確定都要依據(jù)該罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行，因此，供述的內(nèi)容首先要滿足對(duì)定罪的要求，從主體、主觀方面、客體、客觀方面具體完整地交代據(jù)以確定犯罪性質(zhì)的犯罪事實(shí)。其次，對(duì)量刑有意義的犯罪事實(shí)，如影響量刑檔次的犯罪事實(shí)要如實(shí)作盡可能充分的陳述。

2.如實(shí)供述的內(nèi)容要求客觀真實(shí)，是本人的犯罪事實(shí)

如實(shí)供述的內(nèi)容要求客觀真實(shí)，是指犯罪分子自動(dòng)投案后要向司法機(jī)關(guān)交代其所犯的全部犯罪行為。如實(shí)主要強(qiáng)調(diào)犯罪分子應(yīng)當(dāng)向司法機(jī)關(guān)實(shí)事求是沒(méi)有擴(kuò)大沒(méi)有縮小地交代自己的犯罪過(guò)程。犯罪分子的供述應(yīng)當(dāng)與其實(shí)施的真實(shí)犯罪行為高度一致。但如果犯罪分子由于自己記憶不清而導(dǎo)致其供述與客觀事實(shí)相矛盾，卻并不存在故意捏造、隱瞞犯罪的事實(shí)，這種情況下仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為如實(shí)供述。

此外，如實(shí)供述還要求犯罪分子所交代的犯罪事實(shí)必須由其本人實(shí)施。此處的犯罪事實(shí)可以是一個(gè)罪行，也可以是數(shù)個(gè)罪行；可以是單獨(dú)犯罪的罪行，也可以是共同犯罪的罪行。若犯罪分子除了交代自己的罪行，還交代了他人所實(shí)施的犯罪，則可以根據(jù)具體情況認(rèn)定檢舉或者立功行為；但如果犯罪分子捏造他人的犯罪事實(shí)，或者將他人實(shí)施的犯罪作為自己的犯罪進(jìn)行供述，則不成立自首。

3.如實(shí)供述自己罪行的時(shí)間要求

1988年《解釋》規(guī)定，犯罪人如實(shí)供述自己罪行的時(shí)間應(yīng)在“自動(dòng)投案后，一審判決以前”。也就是說(shuō)犯罪分子只要在自動(dòng)投案至一審判決這段期間內(nèi)，如實(shí)陳述了自己的罪行就應(yīng)認(rèn)定自首。尤其注意犯罪分子投案后如實(shí)供述自己的罪行后翻供否認(rèn)，但犯罪人在一審判決之前又對(duì)其罪行進(jìn)行如實(shí)交代的情形，仍應(yīng)認(rèn)定為自首。

2 準(zhǔn)自首的成立條件

準(zhǔn)自首的成立依據(jù)是我國(guó)新《刑法》第67條第2款的規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。 也即理論界所稱的“余罪自首”。

之所以將其作為自首的一種類型是因?yàn)闇?zhǔn)自首具有不同于一般自首的特殊性。一般自首的構(gòu)成包括“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”兩個(gè)要件，其中具有“普遍性、一般性”要件的“自動(dòng)投案”并沒(méi)有在新《刑法》第67條第2款所謂的“特殊自首”里體現(xiàn)出來(lái)。其次，從字面意思理解“以自首論”，意為按自首來(lái)處罰，說(shuō)明它不是嚴(yán)格意義上的自首，這也是部分學(xué)者認(rèn)為新《刑法》第67條第2款規(guī)定的是特殊自首的原因。因此，將該第二款的規(guī)定定性為“準(zhǔn)自首”是比較科學(xué)的，表示不是嚴(yán)格意義上的自首。

事實(shí)上“按自首論”也是指量刑時(shí)按自首對(duì)待的意思，是放寬自首條件，把實(shí)際上不具備一般自首構(gòu)成要件的這類行為視為自首，體現(xiàn)出懲辦與寬大結(jié)合的刑事政策。對(duì)新《刑法》第67條第2款規(guī)定的正確理解有助于我們準(zhǔn)確把握準(zhǔn)自首的構(gòu)成。準(zhǔn)自首的構(gòu)成要件如下：

2.1 準(zhǔn)自首的主體要件

準(zhǔn)自首的主體是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》，因特定違法行為被采取勞動(dòng)教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間自動(dòng)投案的應(yīng)該以一般自首論，而非認(rèn)定為準(zhǔn)自首。被采取的強(qiáng)制措施是正在進(jìn)行的，而不是可能采取的或已經(jīng)執(zhí)行完畢的。正在服刑的罪犯是被判處主刑或附加刑正在執(zhí)行刑罰的罪犯，同樣區(qū)別于被執(zhí)行行政處罰或民事強(qiáng)制執(zhí)行的主體。

筆者認(rèn)為上文提到的“正在服刑的罪犯”是理解的重點(diǎn)與難點(diǎn)。因此，特對(duì)其展開(kāi)詳細(xì)的論述：

第一，“正在服刑的罪犯”除了被關(guān)押的以外，還有不被關(guān)押的，諸如緩刑、假釋考驗(yàn)期內(nèi)的罪犯，根據(jù)刑法的規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行；假釋考驗(yàn)期滿，就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。犯罪分子在緩刑或假釋考驗(yàn)期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有漏罪沒(méi)有判決的，均應(yīng)撤消緩刑或假釋，并依照刑法第70條的規(guī)定，進(jìn)行數(shù)罪并罰。因此，緩刑、假釋考驗(yàn)期限的罪犯屬于“正在服刑的罪犯”，其如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行的，應(yīng)當(dāng)以自首論。..

第二，對(duì)于被判管制的罪犯，是否屬于“正在服刑的罪犯”呢？筆者認(rèn)為，管制期限內(nèi)的罪犯應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)自首主體中的“正在服刑的罪犯”。

第三，正在被執(zhí)行附加刑的罪犯也屬于“正在服刑的罪犯”。因?yàn)?，附加刑也是刑罰體系的有機(jī)組成部分，附加刑無(wú)論是被單獨(dú)適用還是被附加適用，都是刑事處罰。

第四，附加刑中的剝奪政治權(quán)利，除了管制附加剝奪政治權(quán)利的期限與管制的期限相等并同時(shí)執(zhí)行外，刑法明確規(guī)定：“附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或從假釋之日起計(jì)算”（剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然及于主刑期內(nèi)）。因此，對(duì)主刑已經(jīng)完畢，而正處于被執(zhí)行剝奪政治權(quán)利期限內(nèi)的罪犯或者被單獨(dú)處以剝奪政治權(quán)利期限的罪犯如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行的，應(yīng)以自首論。

第五，對(duì)于獨(dú)立適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、罰金刑或者主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢而其附加沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、罰金刑尚未實(shí)際執(zhí)行的罪犯，也是這里所講的“正在服刑的罪犯”。

第六，在勞動(dòng)教養(yǎng)期間如實(shí)供述出司法機(jī)關(guān)還未掌握的，與被處勞動(dòng)教養(yǎng)的違法行為不同的犯罪行為，或者被采取行政、司法強(qiáng)制措施的，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)未掌握的本人的罪行，以自首論。但是，這種情況是一般自首，而不是這里的準(zhǔn)自首。因?yàn)?，被勞?dòng)教養(yǎng)的人不是“正在服刑的罪犯”，不符合準(zhǔn)自首的構(gòu)成條件，而符合一般自首的構(gòu)成條件。

綜合上文對(duì)“正在服刑的罪犯”的論述，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，包括被采取拘傳、拘留、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、逮捕等強(qiáng)制措施的未決犯和正在被執(zhí)行死緩、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、剝奪政治權(quán)利或緩刑、假釋的已決犯，采取的強(qiáng)制措施應(yīng)是刑事強(qiáng)制措施。

2.2 準(zhǔn)自首行為要件

根據(jù)我國(guó)《刑法》第67條第2款的規(guī)定，成立準(zhǔn)自首的行為要件是“如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的”。筆者對(duì)這一規(guī)定的理解要包含以下兩方面：

1.對(duì)“還未掌握”的理解

準(zhǔn)自首要求的如實(shí)供述的罪行必須是司法機(jī)關(guān)還未掌握的。而在一般自首中犯罪分子如實(shí)供述的罪行可能是司法機(jī)關(guān)沒(méi)有掌握的，也可能是司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的，還可以是司法機(jī)關(guān)已經(jīng)捉拿，追擊犯罪人的犯罪行為。此點(diǎn)是準(zhǔn)自首與一般自首的重要區(qū)別之一。

2010年《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》中對(duì)“未掌握”認(rèn)定作出了具體詳細(xì)的規(guī)定：如果該罪行已被通緝，一般應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)認(rèn)定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)視為已掌握；如果該罪行已錄入全國(guó)公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫(kù)，應(yīng)視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國(guó)公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫(kù)，應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否已實(shí)際掌握該罪行為標(biāo)準(zhǔn)。

2.對(duì)“其他罪行”的理解

這里的其他罪行是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯主動(dòng)交代被指控、被判決的罪行以外的罪行。

2010年《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》中對(duì)“不同種罪行”的認(rèn)定也詳細(xì)規(guī)定，如下：犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。

3 特殊自首的構(gòu)成

特殊自首是指由刑法分則或者在附屬刑法以及其他法律規(guī)定中所規(guī)定的只適用于特定犯罪的自首制度。特殊自首從處罰原則和法典體系設(shè)置上來(lái)看，均具有不同于一般自首和準(zhǔn)自首之處，因而不能為上述兩類自首所容納。

上述不同于總則式自首的分則式特別自首的立法模式在我國(guó)早已存在。我國(guó)現(xiàn)行刑法第164條第3款關(guān)于對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪的規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！毙谭ǖ?90條第2款關(guān)于對(duì)國(guó)家工作人員行賄罪的規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”刑法第392條第2款關(guān)于介紹賄賂罪的規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

從上述三個(gè)條文的描述中可以看出犯罪分子只要在“被追訴前”主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)交代其所犯罪行的，都可以減輕或者免除處罰。通說(shuō)認(rèn)為，這三款規(guī)定的是特別自首制度。原因如下：第一，從條文的內(nèi)容上可以看出，其著重強(qiáng)調(diào)犯罪分子 “在被追訴前主動(dòng)交待的”，只是提到了主動(dòng)交待行賄的行為，而沒(méi)有對(duì)涉及揭發(fā)檢舉他人的立功行為進(jìn)行闡述，即主要是對(duì)自首的表述；第二，行賄人的主動(dòng)交待行為必然涉及到對(duì)受賄人的檢舉揭發(fā)，實(shí)際上造成了自首與立功的競(jìng)合，由于不可重復(fù)評(píng)價(jià)，故法條考慮到了其中的立功因素，規(guī)定了比一般自首、準(zhǔn)自首更為寬大的刑罰?？傊覈?guó)的特殊自首與一般自首相比具有成立條件更加嚴(yán)格、刑罰更加寬大的特點(diǎn)。

3.1 實(shí)施特定犯罪

只有實(shí)施了現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的特定犯罪，才存在構(gòu)成特別自首的可能性，這算是成立特別自首的前提條件。根據(jù)現(xiàn)行刑法，特定犯罪指刑法分則第164條第3款規(guī)定的對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪，刑法分則第390條第2款規(guī)定的對(duì)國(guó)家工作人員行賄罪和刑法分則第392條第2款規(guī)定的介紹賄賂罪。行為人實(shí)施上述三種犯罪行為中的一種，就可能構(gòu)成特殊自首。

3.2 在特定時(shí)間段實(shí)施該行為

根據(jù)刑法分則規(guī)定，構(gòu)成特別自首還必須在實(shí)施該類犯罪后，于被追訴前主動(dòng)交代其罪行?！氨蛔吩V前”應(yīng)理解為針對(duì)該特別犯罪之追訴，包括兩種情況：一是行為人在犯罪后歸案前自動(dòng)投案，如實(shí)向司法機(jī)關(guān)供述自己的特定的犯罪事實(shí)；二是行為人因犯有其他罪行在被采取強(qiáng)制措施或正在服刑的情況下，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人所犯的上述三種特定犯罪罪行。在這兩種情況下，行為人所犯的特定罪行在歸案前都處于尚未受到司法機(jī)關(guān)追訴的狀態(tài)之下，這也是特殊自首與坦白的重大區(qū)別之一。

3.3 交待條件

特別自首制度要求犯罪人如實(shí)的向司法機(jī)關(guān)供述其所實(shí)施的對(duì)公司、企業(yè)人員的行賄行為、對(duì)國(guó)家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為，只有如實(shí)供述以上三種特定的犯罪行為才能成立特別自首，這是特別自首的交待條件。具體內(nèi)容包括以下三個(gè)方面：

第一，犯罪人必須“主動(dòng)”向司法機(jī)關(guān)交代其所實(shí)施的犯罪事實(shí)。所謂“主動(dòng)”交代，是指在犯罪人所實(shí)施的犯罪尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)犯罪人采取訊問(wèn)或者強(qiáng)制措施的情況下，犯罪人完全是出于自愿主動(dòng)前往司法機(jī)關(guān)供述其犯罪事實(shí)的行為。

第二，犯罪人應(yīng)當(dāng)向司法機(jī)關(guān)“如實(shí)的供述”其所實(shí)施的主要犯罪事實(shí)。如果犯有對(duì)公司、企業(yè)人員的行賄行為、對(duì)國(guó)家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為的犯罪人不能如實(shí)的供述其犯罪事實(shí)的則不能認(rèn)定為特別自首。這里的“如實(shí)供述”還包含著要如實(shí)供述犯罪人所實(shí)施的“主要犯罪事實(shí)”。如果犯罪人只是向司法機(jī)關(guān)供述一部分犯罪事實(shí)，不能因此而認(rèn)定為《刑法》第164條第3款、第390條第2款和第392條第2款所規(guī)定的罪行的，不能認(rèn)定為特別自首。

第三，犯罪人主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述的主要犯罪事實(shí)必須是自己實(shí)施的對(duì)公司、企業(yè)人員的行賄行為、對(duì)國(guó)家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為的一種或數(shù)種。如果行為人供述的是其他犯罪事實(shí)或者所供述的上述三種行為的性質(zhì)尚未構(gòu)成犯罪的，不成立特別自首。若是供述的他人實(shí)施的上述三種罪行的則只能考慮是否成立立功，同樣不能認(rèn)定為特別自首。

4 結(jié)語(yǔ)

自首制度是我國(guó)《刑法》規(guī)定的一項(xiàng)重要刑罰裁量制度，其不但具有降低司法機(jī)關(guān)追訴成本、提高破案率的實(shí)效意義，而且有助于我國(guó)更好地貫徹“承辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策，鼓勵(lì)犯罪分子在犯罪之后認(rèn)罪悔過(guò)、改過(guò)自新，具有預(yù)防犯罪的社會(huì)意義。然而，一項(xiàng)制度只有被正確地運(yùn)用到實(shí)踐中才能真正地發(fā)揮其效用和意義。因此我們必須深刻理解現(xiàn)行刑事法律中有關(guān)自首的條文規(guī)定，準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)自首的成立條件，只有這樣我們才能在司法實(shí)踐中更好地實(shí)施自首制度，才能最大限度地發(fā)揮自首制度的積極作用。

注釋

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參考文獻(xiàn)

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