梁根林

在德日刑法學知識譜系中，為作為刑罰擴張事由的未遂犯尋找刑罰處罰根據的理論，向來有主觀未遂論、客觀未遂論以及折中主觀未遂論與客觀未遂論的印象理論之別。近年來，隨著我國刑法知識的轉型，刑罰處罰未遂犯的正當根據逐漸成為刑法理論關注的一個熱點問題。

我國未遂犯處罰根據論經歷了由主客觀相統一說的混沌到客觀未遂論的勃興以及主觀未遂論的堅守的理論嬗變。刑法理論關于未遂犯處罰根據的傳統見解是奠基于修正的構成要件理論的主客觀相統一說。隨著刑法客觀主義與結果無價值的不法論的證成，客觀未遂論近年來逐漸在我國刑法學界獲得了青睞。然而，針對客觀未遂論的倡導者關于客觀未遂論是世界刑法發(fā)展趨勢與刑法理論通說的判斷，一些學者提出了反對意見。

無論是根據當代刑法的基本立場，還是參照世界范圍內未遂犯理論、立法與判例的變遷，抑或從中國當下的法治語境及客觀需要出發(fā)，客觀未遂論較之于主觀未遂論，都是更為妥當和可采的未遂犯處罰根據理論。

不能犯的可罰性是檢驗未遂犯處罰根據論的試金石。在各自學說中，我國傳統刑法理論與司法實務雖然曾經踐行過不同程度上可以歸結為純粹主觀說的主客觀相統一說，但隨著國家法治進程的推進以及未遂犯理論的學術發(fā)展，純粹主觀說及其理論邏輯同樣受到了比較徹底的清算。抽象危險說仍然不是以客觀可見的未遂行為的法益侵害客觀危險，作為界定可罰的未遂犯與不可罰的不能犯的根據，就此而論與純粹主觀說并無實質差異，因而抽象危險說也不可取。而客觀危險說之所以存在問題，關鍵在于對作為未遂犯處罰根據的法益侵害客觀危險的界定是反規(guī)范主義的。

關于不能犯的危險性的判斷，應當采取具體危險說，以適當地界定可罰的未遂犯與不可罰的不能犯，避免抽象危險說主觀主義的傾向以及對于不能犯的可罰性抽象肯定而具體否定的局限，防止客觀危險說自然主義的傾向以及過于擴張不可罰的不能犯范圍的弊端。

（摘自《法律科學》，2015年第2期，第108-118頁。）

*北京大學法學院教授[100871]