吳潔

“親親得相首匿”也叫親親相隱制度，是我國古代法律中的一項重要刑法原則，同現(xiàn)代大陸法系的期待可能性理論有共同之處，均強(qiáng)調(diào)法律秩序意義的同時，也將人性的終極關(guān)懷和尊重貫徹于法律之中。

一、親親相隱的概念及起源

從歷史上講，親親相隱起源于春秋戰(zhàn)國時期以孔子為代表的儒家思想。最早有記載的是孔子對“父攘羊，子記之”的案例評析，《論語·子路》中記載：“葉公語孔子日：‘吾覺有直躬者，其父攘羊，而子記之?？鬃尤瘴嵊X之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！弊钤鐚⒂H親相隱制度應(yīng)用于法律的是《秦律》：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽，而行告，告者罪?！睗h代標(biāo)榜“以孝治天下”，董仲舒據(jù)《春秋》經(jīng)義，肯定了“父為子隱，子為父隱”的合法性。至漢宣帝時，正式把“親親得相首匿”作為刑法原則確定下來，儒家所宣揚的親親相隱的道德觀念正式上升為一項法律制度?！短坡伞穼τH親相隱制度的規(guī)定最為完備和詳盡，其在規(guī)定了親親相隱制度的總原則后，為避免在具體案件中總原則過于抽象而不易于操作，又做出了許多分則性的具體規(guī)定?！睹髀伞?、《清律》對《唐律》的有關(guān)規(guī)定雖作了某些變動，但未有原則性的變化。及至清末和民國時期，大規(guī)模的法制變革使中華法系的諸多法律文化特征已經(jīng)銷聲匿跡，唯有親親相隱制度經(jīng)改造后保留了下來，但這一制度最終在社會主義法制建立后被全盤否定。

二、期待可能性的概念及起源

期待可能性理論最早發(fā)源于19世紀(jì)末的德意志帝國，當(dāng)時的一宗案件引起學(xué)者們的特別關(guān)注，并成為期待可能性理論產(chǎn)生的契機(jī)，該案的被告人馬車夫和他的雇主均知道此馬車的癖性，但馬車夫在雇主的雇傭下使用該馬，致使一路人撞傷，最終法院判決馬車夫無罪。該判決綜合考慮了被告人所處的社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)狀況，從而否認(rèn)了社會上對該案被告人一些不正當(dāng)?shù)钠诖瑫r也否定了在損害結(jié)果的發(fā)生上行為人應(yīng)受的譴責(zé)性。該判決公布后，立即引起了德國學(xué)者們的高度關(guān)注。德國法學(xué)家邁那在1901年發(fā)表的《有責(zé)行為與種類》一文中認(rèn)為：要判斷一個人對一件事情是否負(fù)有責(zé)任，除了要考慮心理要素之外，還應(yīng)該考慮該行為有無非難可能性的存在。著名法學(xué)家弗蘭克在1907年發(fā)表的《責(zé)任概念的構(gòu)成》中提出了期待可能性理論，他提出要追究一個人的法律責(zé)任，要從根本上解決該人有無非難可能性。

三、親親相隱制度與期待可能性理論在我國《刑法》中的地位

我國現(xiàn)行《刑法》和《刑事訴訟法》的內(nèi)容對親親相隱這一傳統(tǒng)刑事法制度是持否定態(tài)度的，如《刑法》第307條規(guī)定的“妨害作證罪”及“幫助毀滅、仿造證據(jù)罪”，第310條規(guī)定的“窩藏、包庇罪”，這些規(guī)定基本上將親屬在一定范圍內(nèi)的容隱行為排除在合法范圍之外。另外，《刑事訴訟法》188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這只是免除了親屬的出庭作證義務(wù)，但《刑事訴訟法》第60條又規(guī)定了，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。

四、應(yīng)繼承和移植兩種制度建立我國刑法原則

無論是我國古代的親親相隱制度還是現(xiàn)代兩方的期待可能性理論，其共同價值追求就是關(guān)注人性的弱點，我國應(yīng)借鑒期待可能性理論來建構(gòu)現(xiàn)代的親親相隱制度。

期待可能性理論的設(shè)立旨在對行為人人性的脆弱而給予法的救濟(jì)，因為法律規(guī)范終究是以對個人的命令、禁止表現(xiàn)出來的，這種命令、禁止就行為人言，必須具有遵從的可能性。但是但凡“凡夫俗子”無不有“護(hù)短”的心理，因而要求人們在自己的親屬犯罪后，主動告發(fā)，不隱匿，不幫助毀滅、仿造證據(jù)，顯然是勉為其難。我國沒有正式把任何親屬關(guān)系因素作為定罪或量刑的考慮依據(jù)，更沒有像中國古代和西方現(xiàn)代刑法那樣對“親親相隱”行為減輕或免除處罰的規(guī)定，而是一律強(qiáng)迫親屬作證，打擊親屬間一切隱匿行為，這樣的立法是強(qiáng)求所有的人都立即成為“國家利益至上”、“愛國家勝于愛親屬”的圣賢，這種國家至上定位的刑事法制應(yīng)該進(jìn)行全面反省和改造。