摘 要：專車業(yè)務自誕生以來,獲得了市場的青睞，但對于其是否屬于非法營運的行為，法學界未能給予確定的答復。本文在觀察專車的起源國家—美國的相關出租車管理制度，并分析我國目前司法機關對于非法運營的評判標準，認為專車目前還屬于非法運營的范疇。但面對這種互聯(lián)網(wǎng)帶來的新型市場資源配置模式，我們應當通過相關引導，充分發(fā)揮專車的積極作用。

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）03-0056-03

2014年8月19日，“滴滴”打車軟件宣布開放“專車業(yè)務”，隨即獲得廣大白領青睞。截至2015年3月31日，滴滴專車覆蓋了61個城市，AA租車、Uber僅分別覆蓋了13個和9個城市。 專車業(yè)務的蓬勃發(fā)展，無異于在平靜的出租汽車市場投下一塊巨石。以往的出租汽車面臨的無非是“黑車”的壓力，如今面對專車的洶涌襲來，顯得措手不及。專車配備飲用水、小零食，熱情的服務，吸引了廣大白領的喜愛。專車對于解決“空車率”、解決“打車難”的痼疾提供了另一種思路。另外，專車也解決了一定的就業(yè)壓力，促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展。但是，專車也存在不規(guī)范的地方，其業(yè)務的開展，在一定程度上干擾了經(jīng)濟秩序的運行；其車輛的非規(guī)范話，導致車輛存在相應的安全隱患；最重要的，專車給非法運營提供了“合法”的渠道。

2015年1月4日，不滿于專車業(yè)務侵占出租汽車市場，沈陽市的出租汽車司機們開始罷工運動。無獨有偶，2015年1月12日，濟南市的出租汽車司機們也組織大規(guī)模的罷工運動。專車遭到各地出租汽車行業(yè)的強烈抵制，專車行業(yè)也在各地遭到了禁令。2014年底，上海市政府發(fā)文，確定專車的性質(zhì)為“非法運營”。隨后，2015年伊始，北京也宣布專車為“非法運營”。此外，沈陽、南京政府也發(fā)文禁止專車業(yè)務。各地交通管理機構根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第4條的規(guī)定“私家車掛靠到汽車租賃公司，從事專車服務的行為，屬于未取得運營資格擅自從事非法運營的行為”，對從事專車服務的車主進行相應的行政處罰。

那么，專車是否屬于非法經(jīng)營呢？對于專車的監(jiān)管，我們應該采取何種方式呢？

一、我國出租汽車現(xiàn)狀

（一）出租汽車概況

中華人民共和國國家標準《出租汽車服務》對出租汽車的界定是“由乘車意愿而被雇傭的載運乘客并按行駛里程、時間計費的汽車”，出租汽車服務是指“利用出租汽車為乘客提供的出行服務”。在地方性法規(guī)及各地政府規(guī)章中，對出租汽車及其服務的定義類似。如《北京市出租汽車管理條例》（2002年第二次修正版）規(guī)定“出租汽車（含旅游客運汽車）是指按照乘客意愿提供運送服務并按行駛里程和時間收費的客車”；《廣東省出租汽車管理辦法》（廣東省人民政府令2010年第145號）規(guī)定“出租汽車是指具有合法營運資格，按照乘客意愿提供客運服務，以行駛里程或者時間計費的5座以下的小型客車”。綜上，出租汽車客運服務，是指利用出租汽車為乘客提供出行服務，按行駛里程和時間計費的運輸經(jīng)營活動。

我國出租汽車行業(yè)起源于20世紀初的人力三輪車和機動三輪車。在改革開放之后，出租汽車行業(yè)迎來市場開放的春天。2015年3月，交通運輸部部長楊傳堂在接受記者采訪時表示，全國出租汽車約有130萬輛，就業(yè)人數(shù)260萬人，運營企業(yè)8000多個，同時還有13萬個體戶，每年承擔400億人次的運輸任務。 目前出租汽車的運營方式主要有兩種，一種是預約車，另一種則是非預約車。預約車是指乘客通過向出租汽車調(diào)度中心提出用車申請，由出租汽車調(diào)度中心安排出租汽車提供出行服務的方式。而非預約車，則是指出租汽車通過非固定或者機場、車站等固定場所向不特定乘客提供出行服務的方式。

（二）出租汽車管理模式

早期的出租汽車行業(yè)管理是由交通部、建設部等中央行政機關多頭綜合管理，1998年，國務院辦公廳出臺67號和86號通知，該通知將出租汽車行業(yè)管理由綜合管理轉變?yōu)橐缘胤叫姓L官負責制為主，轉為由地方各城市人民政府負責管理 。這種將權力下放，明確責任的管理方式，適合我國出租汽車行業(yè)發(fā)展過程中存在的差異性現(xiàn)象，調(diào)動了各地出租汽車行業(yè)的積極性。目前，我國出租汽車營運模式共有三種，分別是“北京模式”、“上海模式”和“溫州模式”

1.北京模式

北京模式采取“所有權與使用權相分離”的模式，出租汽車企業(yè)從政府部門獲得出租汽車經(jīng)營許可權限，司機自行購車，自負盈虧，同時每個月還需要上繳一定的“份子錢”。目前，全國80%的地區(qū)都在采用北京模式，司機不僅要出資購車，承擔運營費用，還需每月給公司上繳3000-5000的份子錢。

2.上海模式

與北京模式不同，上海模式采取完全“公有”的模式，即出租汽車的所有權與使用權統(tǒng)一交由企業(yè)負責，出租汽車只是企業(yè)雇傭的員工。

3.溫州模式

從上世紀80年代起，溫州出租汽車市場就徹底放開，實行營運證投標拍賣、永久性使用。在這種體制下，出租汽車就變相成為了一種投資的方式，車主獲得出租汽車后，往往轉包給他人，自己收取一定的承包費用。

（三）汽車租賃

汽車租賃是指將汽車的使用權與所有權相分離，出租人具有資產(chǎn)所有權，承租人擁有資產(chǎn)使用權，出租人與承租人簽訂租賃合同，以交換使用權利的一種交易形式。由于汽車租賃無須辦理保險，無須年檢維修，車型可隨意更換等優(yōu)點，使得汽車租賃行業(yè)逐漸受到國內(nèi)企事業(yè)單位和個人用戶的青睞。數(shù)據(jù)統(tǒng)計，國內(nèi)汽車租賃市場興起于1990年北京亞運會，隨后在北京、上海、廣州及深圳等國際化程度較高的城市率先發(fā)展，直至2000年左右，汽車租賃市場開始在其他城市發(fā)展。國內(nèi)汽車租賃市場快速發(fā)展趨勢主要體現(xiàn)在近五年內(nèi)。截至2006年底，中國13個中心城市，共有汽車租賃公司787家，租賃汽車44864輛，租賃站點446個，從業(yè)人員14682人，營業(yè)額20億元。

（四）專車服務

目前的專車服務，主要采取 “1+1+1”模式，即由專車軟件作為發(fā)布和接單的運營平臺，與各地的汽車租賃公司合作，由汽車租賃公司出車，但不出司機，司機則由各地勞務公司進行派遣，性質(zhì)是“代駕”。通俗點說就是：客戶通過專車平臺找到汽車租賃公司租到了一輛“專車”，然后從勞務公司為自己雇了一名代駕司機。

二、美國出租汽車市場狀況

最為自由國度的美國，對于專車業(yè)務也并非完全容忍。美國打車服務公司（Uber）就曾在多個城市遭到禁止，甚至屢遭出租汽車運營商起訴，指其不正當競爭，涉嫌非法運營，而且政府還被指責沒有對打車服務公司加以監(jiān)管。那么，美國對于出租市場是如何管制的呢？

（一）美國的出租汽車管制

莫頓?凱勒說：“盡管這個國家具有最強烈的個人主義、自愿主義、地方主義以及反對政府過于主動的傳統(tǒng)，但它卻發(fā)展出了一套最精致、最廣泛的依法管制體系?！痹诿绹鲎馄囆袠I(yè)受州或市政當局的管制。出租汽車管制通常涉及牌照數(shù)量限制的問題，這也往往導致一些非法運營車輛的出現(xiàn)。以紐約為例，紐約出租汽車僅能提供巡游服務，不得提供預約服務。

目前，紐約出租汽車的營運方式主要有三種：

1、車主運營型：擁有拍照的個體業(yè)主親自駕駛出租汽車。其中約40%的個體業(yè)主每日可能只營運一個班次（如12小時），其余班次包給其他司機。

2、班次租賃運營：擁有車隊類拍照的出租汽車公司，以班次為單位將出租汽車租賃給司機營運，司機按班次上繳租賃費，每個班次結束后司機將出租汽車交換給車隊。

3、長期租賃運營：出租汽車公司將車輛長期（以月為單位計）租賃給司機，司機每周上繳一次租賃費。通常，一輛出租汽車會租給兩名司機輪班駕駛。

大多數(shù)公司既有班次租賃，也有長期租賃。20世紀90年代以來，租賃經(jīng)營日益流行。目前，絕大多數(shù)出租汽車采用租賃方式經(jīng)營。2005年，紐約的全部出租汽車中29%（3730輛）由個體業(yè)主駕駛（其中41%將部分班次租賃給其他司機），其余71%（7856）以班次或月份為單位租賃經(jīng)營。

（二）美國出租汽車類型

除了只能提供巡游服務的出租汽車外，紐約在20世紀50年代出現(xiàn)了便利車（Car Services or Liveries）。便利車只提供預約服務，不在街道上或出租汽車站點載客，因而不受出租汽車牌照制度的限制，在執(zhí)法不嚴的時候，他們也經(jīng)常巡游載客。此外，還有黑色高級轎車提供類似出租汽車的服務，20世紀60年代中期，一些個體出租汽車結成社團，沒通過無線電調(diào)度的方式為客戶提供預約服務，這種服務發(fā)展迅速，許多個體出租汽車海域機構客戶長期簽約。到1982年，此類出租汽車數(shù)量達到32000輛（約占出租汽車總量的1/4）。出租汽車本來就供不應求，電話預約服務又分流了提供巡游服務的車輛，市民在街邊招呼出租汽車的成功率就耕地了。為了解決這個問題，管制當局決定將預約服務從出租汽車業(yè)務中分離出去，當粗發(fā)放牌照。于是，原來經(jīng)營預約服務的個體車主轉讓或出租出租汽車牌照后，購置豪華轎車，專門經(jīng)營預約服務。由于這些車大多是黑色的高級轎車（主要是林肯牌高級轎車），不同于黃色的出租汽車，因此被稱為“黑轎車”（Black Cars）。預約服務于出租汽車業(yè)務的分離從1982年開始，1987年完成。到2005年，紐約市已注冊10400輛黑轎車。

便利車和黑轎車提供的服務于出租汽車不同，他們被稱為“For Hire Vehicles（FHVs）”。FHVs也須持牌照營業(yè)，他們只提供電話預約服務，由各調(diào)度站調(diào)派，F(xiàn)HVs不受出租汽車那樣的數(shù)量控制，無須安裝計價器。因此，我們可將各類FHVs統(tǒng)稱為月租車。1971年，紐約市勢力出租汽車和轎車委員會，專門管理出租汽車和各種便利車、黑轎車等。

三、我國實行出租汽車行業(yè)管制的必要性

出租汽車行業(yè)作為公共交通事業(yè)的組成部分，對其實施準入許可制度，有利于維護市場秩序，同時也有利于維護乘客的合法權益。在享受出租汽車服務的過程中，乘客則將面臨司機駕駛水平、車輛安全狀況、司機服務質(zhì)量以及理賠保障等風險。如果放任非法運營行為的發(fā)生，則將導致出租汽車行業(yè)受到?jīng)_擊、非法運營車輛滋生，擾亂社會市場經(jīng)濟秩序；同時，由于缺乏相應的理賠機制，在發(fā)生事故后，乘客往往難以獲得足額的賠償保障；即使未發(fā)生事故，在享受極差的服務之后，乘客往往難以尋得投訴的渠道。

四、專車是否屬于非法運營？

在美國，由于僵硬的數(shù)量管制導致巡游服務明顯短缺，而巡游服務短缺又催生違規(guī)運營現(xiàn)象的發(fā)生?；趯κ袌鲋刃蛞约俺丝?、駕駛員安全的考慮，出租汽車采取相應的限制準入措施，對于未獲得相關許可的，將視為非法經(jīng)營。正確合理界定非法營運行為，才能保障有效打擊，保護合法運輸經(jīng)營，維護良好的市場秩序。那么，在國內(nèi)，對于非法運營的車輛，又是如何界定的？

為了確定非法經(jīng)營的要件，筆者查閱2014年北京、福建、深圳等地的法院判決文書，在舍棄相關程序性因素之后，發(fā)現(xiàn)關于非法運營的界定上，各地觀點基本一致。北京市三中院依據(jù)“未取得出租汽車經(jīng)營的許可證件?！备＝ㄊ幍轮性赫J定非法經(jīng)營的事實依據(jù)是“未取得《出租汽車客運經(jīng)營資格證》從事出租汽車客運經(jīng)營?！鄙綎|省歷城中院確定非法運營的依據(jù)是《山東省道路運輸條例》，界定的實體條件是“在未取得從事道路運輸經(jīng)營許可證的情況下，實施了出租汽車客運行為”。深圳中院則根據(jù)“未取得城市公共交通經(jīng)營許可而從事公共交通經(jīng)營活動”，認定非法經(jīng)營。

綜上所述，傳統(tǒng)意義上理解，非法營運主要有兩個要件，一是未取得道路運輸經(jīng)營許可；二是從事的必須是經(jīng)營性運輸行為。對于是否具有擾亂出租汽車經(jīng)營市場的實質(zhì)危害、是否多次長期實施客運活動則不予考慮。

如果單純以出租汽車客運經(jīng)營許可證以及出租汽車駕駛員從業(yè)資格證作為評價標準，那么目前的專車模式均屬于非法運營，專車也就和一般意義上的“黑車”等同。但是，目前專車的運營模式，主要采取“1+1+1”模式，即由專車軟件作為發(fā)布和接單的運營平臺，與各地的汽車租賃公司合作，由汽車租賃公司出車，但不出司機，司機則由各地勞務公司進行派遣，性質(zhì)是“代駕”。通俗點說就是：客戶通過專車平臺找到汽車租賃公司租到了一輛“專車”，然后從勞務公司為自己雇了一名代駕司機。

從這個體系來看，三家確實都沒有違規(guī)：首先，專車軟件只是在用車客戶和汽車租賃公司之間做了個信息溝通平臺；其次，客戶坐上的“專車”是由租賃公司租借給客戶個人的，只是時間比較短，并沒有違反車管局“只能租車不能租人”的規(guī)定。最后，司機是由勞務公司派遣的，性質(zhì)是代駕，從業(yè)務上來看，不需要營運證，這樣就從表面上規(guī)避了“黑車”的嫌疑。

不過，實踐中仍然存在部分黑車借用專車名義，與汽車租賃公司簽訂掛靠合同，以汽車租賃服務的形式進入公共運輸服務市場的行為。這就屬于非法運營的行為。

五、將專車認定為非法經(jīng)營，是否合理？

自覺遵守現(xiàn)行法律法規(guī)，是現(xiàn)代社會每一個公民或法人應盡的義務，不然就應該承擔相應后果。實踐中，大部分的專車平臺允許私家車參與出租汽車市場服務，觸犯了“禁止私家車接入平臺參與經(jīng)營”的紅線，相關部門進行調(diào)查正是職責所在，并無不妥。但是，眾聲喧嘩中，最為尷尬的是相關部門，明明是依法行政，何以引發(fā)如此對立的民意？其實，對立的民意、尷尬的處境折射出的恰是新時代、轉型期政府監(jiān)管部門的執(zhí)法困局。如果民意總為蠅頭小利所拘，監(jiān)管者又僅僅局限于判別簡單的對錯，爭來爭去，除了一地口水，什么也不會留下。但如果我們轉換一下思路，循法治以求善治，把問題放到轉型期改善提升社會治理能力的時代背景之下加以考量，用改革發(fā)展的眼光加以打量，專車之爭，沒準正是促進監(jiān)管轉型、破解執(zhí)法困局的良機。

對出租汽車市場實行管制，主要是基于市場秩序以及安全角度考慮。專車的出現(xiàn)雖然在一定程度上沖擊了市場，但是還屬于正常市場競爭的范圍。地方政府對專車叫停的原因，主要還是因為專車的安全角度不可能完全達標。目前的出租汽車施行強制報廢制度，報廢年限為6年，而私家車則無保險年限的限制，只有當行駛里程數(shù)達到60萬公里才會引導報廢。假若私家車專車拿年久失修的車輛參與營運，則將危害道路及乘客的安全。同時，出租汽車的保險費用主要由企業(yè)承擔，企業(yè)為了獲得良好的理賠，會給車輛上繳種類齊全的保險，而私家車專車則不同，除了交強險以及意外險之外，很少會再繳納其他保險金額，這也造成了專車一旦造成人員傷亡，乘客難以獲賠的困境。

因此，在考慮安全因素之后，有必要對專車實施監(jiān)管，讓專車運行制度納入法治框架之內(nèi)。

六、改進措施

（一）增加城市出租汽車數(shù)量，提高出租汽車服務質(zhì)量

國家發(fā)展改革委員會針對我國36個大中城市進行過專項調(diào)查，調(diào)查以出租汽車空駛率作為評定出租車是否能夠滿足乘客出行需要的標準。調(diào)查結果顯示，所測評的36個城市，平均空駛率為42.4%。據(jù)此，專家們認為，“總體上看，出租汽車總量供大于求，能夠滿足百姓出行需要，但部分地區(qū)、部分時段存在一定程度的供求矛盾”。

但是，現(xiàn)實中，還是存在與上述命題相悖的現(xiàn)象。以北京為例，在機場、火車站前，很多賓館飯店門口、旅游景點附近，偏遠的地鐵站、大部分城鐵站前，住宅小區(qū)、商場門前等，都有大批“黑車”從事客運服務?！昂谲嚒蹦軌驈V泛地存在，說明它們是具有一定市場的，這也說明了，城市出租汽車在一定程度上還是不能滿足人們的出行需要，在特殊時候，人們不得不采取乘坐“黑車”等非法營運的車輛來滿足自己的出行需要。從這一點看，專車與黑車相同，二者作為出租汽車以外的其他途徑，均為人們的出行提供了方便，滿足了人們的出行方便。

因此，為了限制專車等非法運營行為，增加城市出租汽車數(shù)量，并在此基礎上，吸收專車服務態(tài)度好的優(yōu)點，提高出租汽車服務質(zhì)量。從市場上杜絕專車等非法運營的出現(xiàn)。

（二）引導建立專車監(jiān)管平臺

20世紀初，芝加哥的鐵路公司呼吁管制鐵路沿線的汽車運輸，與伊拉莎白時代泰晤士河船夫請求過往限制運河沿岸的出租馬車的動機和理由，幾乎如出一轍。20世紀60年代，紐約的出租汽車業(yè)痛斥便利車公然掠奪市場時的憤怒，大概不遜于泰晤士河船夫?qū)Τ鲎怦R車的憎惡。今天，許多地方的出租汽車管制都或多或少地重復著芝加哥和紐約在20世紀30年代的故事。出租汽車業(yè)尚為“嬰幼兒”時，它的競爭對手們試圖用管制扼殺它，等到出租汽車業(yè)“長大成人”，它同樣學會了借助管制限制競爭的嫻熟技藝。

對于新生事物，我們不能一味的喊打喊殺。在目前的法律體制下，專車的性質(zhì)屬于非法營運，這是毋庸置疑的。但是，我們可以通過制定、出臺相關法律文件，引導、規(guī)范專車運營。例如，我們可以通過建立官方的專車平臺，通過政府對車輛進行日常監(jiān)管，承擔專車的相關保險費用。這其實也是要求政府轉變執(zhí)政思路的表現(xiàn)。目前，各地均有出租車“電召”平臺，我們可以在此基礎上，建立一個“專車平臺”。目前，廣州市交委牽頭出臺約租車“如約”平臺，已有約租車2950臺。據(jù)了解，“如約”已在今年2月初開始內(nèi)測?！叭缂s”采用中高檔車輛，司機作為企業(yè)員工，僅需提供駕駛服務，無須繳納車輛使用、承包金等費用。最終，廣州交通、白云、廣駿、麗新4家國有出租汽車公司中標。

結語

專車業(yè)務不僅僅是在我國面臨諸多問題，在國際上也并非一帆風順，在國際上專車業(yè)務遙遙領先的優(yōu)步也因為與當?shù)爻鲎馄囆袠I(yè)糾紛、人員資質(zhì)不透明等問題，被西班牙馬德里、泰國曼谷、韓國首爾、印度新德里等多地封殺。在德國，因涉嫌不正當競爭，優(yōu)步更是被全境禁止。面對這種互聯(lián)網(wǎng)催生的新生事物，我們不應一味的打壓，而是應當將其引導到規(guī)范的途徑上。專車服務，在一定程度上優(yōu)于出行資源，緩解城市交通壓力，但是對于專車存在的安全隱患問題，還是需要通過相關的管制來解決。

注釋：

①《中國專車服務市場季度監(jiān)測報告2015年第1季度》，光明網(wǎng)，

http://economy.gmw.cn/newspaper/2015-05/15/content_106627846.htm

②交通旅游導報：交通部長——永遠不允許私家車當專車運營

http://www.wzjt.gov.cn/system/2015/03/17/011940228.shtml

③《國務院辦公廳關于印發(fā)交通部職能配置內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》（1998 年6 月 18 日 國辦發(fā)〔1998〕67 號）在對交通部的職能調(diào)整中明確規(guī)定“將出租汽車管理職能交給地方各城市人民政府，由其自行確定管理部門”；《國務院辦公廳關于印發(fā)建設部職能配置內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》（1998 年 6 月 23日 國辦發(fā)〔1998〕86 號）在對建設部的轉變職能中明確規(guī)定“城市出租汽車管理職能與住宅建成后住房室內(nèi)裝飾的指導職能，下放給地方人民政府，建設部與交通部、國家輕工業(yè)局均不再承擔此項管理職能”。

作者簡介：王曉興（1990～），男，河北邯鄲人，中國政法大學研究生。