文 （中共安徽省委黨校法學部，安徽合肥 230022）

黨的十八屆四中全會 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“法律的生命力在于實施，法律的權威也在于實施。”但是，在現(xiàn)實生活中，“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象比較嚴重，執(zhí)法體制權責脫節(jié)、多頭執(zhí)法、選擇性執(zhí)法現(xiàn)象仍然存在”。筆者將上述情況統(tǒng)一概括為“執(zhí)法打折”即，執(zhí)法不夠分量，缺斤短兩，如環(huán)境問題、食品安全問題以及養(yǎng)魚執(zhí)法問題都與之密切相關。同時，十八屆三中全會和十四屆四中全會都提出 “推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。這就意味著要改變以往的一些做法，實現(xiàn)從“管理”到“治理”的轉變，向“現(xiàn)代化”轉變。十八屆三中全會提出“堅持系統(tǒng)治理，加強黨委領導，發(fā)揮政府主導作用，鼓勵和支持社會各方面參與，實現(xiàn)政府治理和社會自我調節(jié)、居民自治良性互動?！边@一轉變，與“法治政府、法治社會一體建設”［1］一脈相承，都是在區(qū)分政府和社會的基礎上實現(xiàn)二者之間的良性互動。本文將從這一角度探討目前執(zhí)法中最大的問題——“執(zhí)法打折”問題。

一、目前的措施未能解決“執(zhí)法打折”問題

近年來，我國相繼出臺了《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等行政法律，據此，行政機關在對相對人作出的不利行政行為方面受到了極大的約束，行政執(zhí)法部門對相對人作出不利決定時，將面臨著公開依據、公開證據、公開理由并聽取陳述、申辯以及事后的行政復議和行政訴訟的約束。但是，不能否認的是，《行政處罰法》的出臺無法改變違法不罰或者少罰，養(yǎng)魚執(zhí)法等“執(zhí)法打折”問題?！皥?zhí)法打折”，形成了執(zhí)法機關或者執(zhí)法人員與相對人“雙贏”的局面，這里受損害的是公共利益。養(yǎng)魚執(zhí)法就是其中典型的一個，如“河南永城成立調查組調查貨車主不堪亂罰款自殺事件”［2］在2013年成為轟動一時的行政執(zhí)法丑聞，但是，如果我們仔細查看內容，就會發(fā)現(xiàn)，永城相關執(zhí)法部門將本應有的超載罰款變更成為買月票、年票，沒買月票、年票的將采取嚴厲的處罰。如若不是執(zhí)法部門不遵守潛規(guī)則（或者是執(zhí)法相對人未實際購買月票、年票），月票、年票的收取將會長期維持，超載問題也將長期存在。對此，行政處罰法并沒有安排機制予以解決。行政處罰法在設計控制行政機關可能濫用的權力時，選擇了錯誤的監(jiān)督人，對于相對人而言，行政程序如果是保護相對人利益的，相對人有著充分的執(zhí)法動力，但是，如果執(zhí)法程序是保護公共利益的，那么，委托相對人對行政機關進行監(jiān)督就明顯所托非人了。這一點在環(huán)境執(zhí)法、食品安全執(zhí)法、房地產執(zhí)法、交通執(zhí)法等等，凡是可能存在私下交易的執(zhí)法領域都不可否認地存在著，是構成今天執(zhí)法困境的核心原因。

二、“執(zhí)法打折”呼喚社會參與執(zhí)法

在行政審批大幅減少之后，行政機關執(zhí)法的重心從事前移向在事中和事后，這更添加了執(zhí)法的難度。一方面，執(zhí)法成本太高，另一方面，執(zhí)法擾民也非常嚴重，加之原本就存在的執(zhí)法不力，執(zhí)法困境將更加嚴重。在這一困境下，“改進治理方式”所要求的社會和政府互動共建良好社會秩序的價值將會越來越受到重視，迫切需要行政機關與社會密切配合，取長補短，共同參與執(zhí)法，讓行政機關以最少的人力、物力、財力的投入，獲得最大化的執(zhí)法效益，創(chuàng)立執(zhí)法現(xiàn)代化新模式。

（一）社會執(zhí)法的觀念與實踐

社會執(zhí)法制度源于對“執(zhí)法打折”的彌補。正是因為公共執(zhí)法機關在執(zhí)法動力以及能力上的不足，“執(zhí)法打折”現(xiàn)象較為突出，社會執(zhí)法開始受到不同程度的重視。學術界往往稱之為“私人執(zhí)法（行）”。雖然，對于何種情況屬于私人執(zhí)法（行），觀點并不一致。但是，對于私人執(zhí)法（行）對于公共執(zhí)行缺陷的彌補作用，大致認識是相同的。如哈佛大學教授謝弗認為：只要議會制定明確且簡單的法律，那么，法律可由私人來執(zhí)行，因為官僚體系缺少執(zhí)法的動機。［3］我國學者認為：“任何公共執(zhí)法不論如何完善都有缺陷，一定范圍內允許私人執(zhí)法體現(xiàn)了法律執(zhí)行的民主，有助于吸收社會對公共執(zhí)法的不滿，節(jié)省公共資源。在一個運作良好的社會，公權力不可能也不必要壟斷一切事務，公共執(zhí)法與私人執(zhí)法應保持平衡，相互配合和補充，私人在法律執(zhí)行中可以且應發(fā)揮一定作用?！保?］在美國，在論及反壟斷法的執(zhí)行問題時，立法者認為公力執(zhí)行機關的資源對美國的商業(yè)不具有足夠的監(jiān)督力量，而且相對于公共執(zhí)行機構，私人更容易感受到市場的影響和不正當競爭行為的侵害，所以，從理論上看，私人執(zhí)行比公共部門的執(zhí)行更有效。［5］公共部門執(zhí)法的不足在不同的國家內都不同程度的存在，歐洲國家也不例外，私人執(zhí)法也受到一定程度的關注，雖然這種關注程序較美國有著很大的差距，在研究競爭法時歐盟及其成員國慢慢認識到了私人執(zhí)行的重要性，所以，應通過立法促進和強化其私人執(zhí)行制度，并希望通過私人執(zhí)行制度的有效發(fā)展來彌補現(xiàn)行公力執(zhí)行制度的不足，從而形成公力執(zhí)行和私人執(zhí)行協(xié)調運作的反壟斷法執(zhí)行體制。［6］“相對于公共執(zhí)行而言，私人執(zhí)行有三大好處：第一、實現(xiàn)矯正正義（corrective effect）。是指因反競爭行為而遭受損害的人可以通過私人執(zhí)行獲得賠償，也有人稱這種正義是直接正義（direct justice）；第二、具有威懾效果（deterrent effect）。當民事訴訟導致違法行為人承擔較高的損害賠償責任時，會促使其他公司遵守法律的規(guī)定而不是共謀損害消費者和社會的利益；第三、填補執(zhí)行缺口（enforcement gap）。競爭法的公共執(zhí)行不可能處理所有的案件。競爭主管當局由于資源有限及受到特定政策目標的限制，它們總是會有選擇的處理案件，而將其他案件交給私人執(zhí)行來解決。私人執(zhí)行可以有效彌補公共執(zhí)行的不足?！保?］國外學者和立法者對于公共機構的執(zhí)法的不足的認識，導致他們開始尋求公共機構以外的執(zhí)法力量，于是，私人執(zhí)行制度被推向前臺。“經濟學家在關注法律規(guī)則的內容時，也將注意力轉向了法律執(zhí)行的過程。執(zhí)法經濟學研究中的一個重要問題是公共與私人執(zhí)法者之間適當且真實的責任劃分?！保?］很顯然，私人執(zhí)法的社會效果和經濟效果都具有積極的一面，從而顯示對該執(zhí)法形式的某種程序的提倡是值得的。這一點在美國最為明顯，美國在許多領域運用了私人執(zhí)行制度。

（二）社會執(zhí)法的重要組成——懲罰性賠償制度

雖然，大家對私人執(zhí)行有著不同的界定，但是，筆者發(fā)現(xiàn)，除了部分學者認為私人與公共部門同樣的執(zhí)法權形式之外，其他對于私人執(zhí)行制度的論述均涉及競爭法或者反壟斷法，其他領域尚未有太多的以私人執(zhí)行（法）命名的研究。而反壟斷法律的私人訴訟與其他訴訟之間的區(qū)別在于，首先，反壟斷法律不僅僅是私法，而是公私結合的法律，具有很強的公共性。其次，反壟斷立法賦予了受害人懲罰性賠償的索賠權利。二者的結合，構成了私人執(zhí)法的核心內涵。正是因為如此，有學者也注意到私人執(zhí)行所具有的公共性質：民事責任或民事救濟強調法的保護功能，即受害人依法追究違法者的民事責任，彌補損失;私人實施強調法的規(guī)制功能，即私人作為法的執(zhí)行者，可以實現(xiàn)反壟斷法維護公平競爭價值。而其公共性的基本構成要素主要包括三倍賠償（trebledamages）集團訴訟（classaction）風險代理（contingencyfees）。 證據開示制度（discovery）。［9］筆者以為，懲罰性賠償是私人執(zhí)行的核心，其他的措施可能因不同地點，不同的領域會各不相同，但是都是服務于懲罰性賠償實現(xiàn)的相應的可變措施。為此，筆者將私人執(zhí)行理解為：國家為了公共利益的保護，將本可以設定為罰款的權利轉化成賠償（懲罰性），從而倡導私人在通過訴訟尋求權利保護和利益的同時，服務公共目的，并為這一目的提供基本的動力。本文中，筆者將學術界已有的名稱“私人執(zhí)法（行）”界定為社會執(zhí)法，之所以如此，是因為筆者界定的社會執(zhí)法的執(zhí)法者范圍大于私人執(zhí)法。不僅僅包括違法行為的受害者，而且包括純粹尋求賠償利益的職業(yè)索賠人。筆者所倡導的社會執(zhí)法不僅僅限于反壟斷領域，而是盡可能大地具有公共性質，又可將這種公共性轉化成社會公民、法人或者其他組織的利益，從而能夠形成社會執(zhí)法動力的領域，目的在于彌補行政機關執(zhí)法的不足，與行政機關一起，構筑行政執(zhí)法新模式——政社雙線執(zhí)法模式。

雖然，懲罰性賠償是社會執(zhí)法的重要元素和組成部分，但是，懲罰性賠償卻沒有被立法者和學界與行政執(zhí)法聯(lián)系起來。導致社會執(zhí)法在我國基本沒有任何影響力。為此，本文所倡導的社會執(zhí)法的核心就是以實現(xiàn)公共利益為目的，從行政法的視角和原理實現(xiàn)對懲罰性賠償制度的配置與配套措施的供給。

三、懲罰性賠償制度的緣起及機制——從公法角度考量

（一）懲罰性賠償的公共價值

1763年英格蘭首次出現(xiàn)“懲罰性賠償”之明確表達的Wilkes v.Wood一案的判決顯然具備了公共利益保護的性質，從而使案件的目的超出了私法的范疇。該案法官對該懲罰性賠償判決的解釋是，“陪審團有權判決比原告所受之實際損害更高的賠償金額，損害賠償的目的不僅僅在于補償受害人，它也是對不法行為的懲罰，以及對將來有可能發(fā)生的同類行為的威懾，同時，它還能夠表達出陪審團對該行為本身的厭惡”［10］

Owen教授表達了懲罰性賠償之功能：懲罰；阻遏；補償；使私人協(xié)助執(zhí)法”［11］很顯然，Owen教授注意到了懲罰性賠償的公共利益的性質，并將私人提起懲罰性賠償的做法歸于執(zhí)法的范疇。

“一般認為，懲罰性賠償制度主要應當適用于侵權案件，但在美國法中，這一制度被廣泛地應用于合同糾紛，在許多州甚至主要適用于合同糾紛?！保?2］之所以國外，尤其是美國廣泛適用懲罰性賠償，不僅僅源于對侵權人的憎恨，因為如果僅僅是憎恨，完全可以用行政的手段，甚至刑事的手段進行處罰，完全沒有必要讓私人進行處罰，并由私人獲得額外的利益。鑒于處罰的公共性質，該處罰利益應該由國家獲得，而不是私人，私人因為民事上的訴訟，已經獲得了利益上的補償。從損失的角度來看，受害人的損失因為補償性賠償已經不存在，沒有獲得利益的其他的正當理由了。因此，之所以私人能夠獲得這種利益，源于私人的執(zhí)法行為，有利于公共利益的實現(xiàn)，并彌補了公共執(zhí)法的不足，并因而獲得的獎勵，該獎勵也于是成為社會執(zhí)法的基本動因?！耙延?008年8月1日實施的《中華人民共和國反壟斷法》確立了以行政機關執(zhí)法為主，即公共執(zhí)法為主的法律執(zhí)行模式，私人執(zhí)行基本上無法發(fā)揮作用。而最早進行反托拉斯立法的美國，確立的是公共執(zhí)行與私人執(zhí)行并軌的二元執(zhí)行體制，收效顯著?！保?3］“在該法（《謝爾曼反托拉斯法》）審議過程中，議員們擔心，由政府機關來負責反托拉斯法的執(zhí)行，可能會因為其處事猶豫不決以致不會采取任何行動，所以鼓勵私人執(zhí)行被認為是至關重要的。”［14］不僅僅私人執(zhí)法可以彌補政府動力和能力的雙雙不足，而且也顯然節(jié)約了政府的公共資源：“私人法律訴訟不僅提升了反托拉斯法執(zhí)行案件的數量，而且部分承擔了政府機關的執(zhí)行成本，可以節(jié)省公共資源?！泵绹磯艛嗟牧⒎@然考慮到了執(zhí)行困境問題，這一執(zhí)行困境來源于政府對大企業(yè)的天然的親近態(tài)度，這與我國目前地方政府因GDP的崇拜而產生的對大企業(yè)執(zhí)法傾斜的現(xiàn)象頗為相似。為了防止政府這一對企業(yè)的親近態(tài)度妨礙執(zhí)法的順利進行，從而實質上架空《反托拉斯法》的實施，美國立法部門最終將執(zhí)法的大權交予了社會。當然，美國也沒有因而放棄政府執(zhí)法，只不過放開了社會執(zhí)法的閘門，形成雙線執(zhí)法，上述學者將其稱為“公共執(zhí)行與私人執(zhí)行并軌的二元執(zhí)法體制”互補推進的模式。尤其值得我們注意的是，該執(zhí)法模式的執(zhí)行效果是良好的，收效顯著。這一點至關重要。

（二）我國懲罰性賠償的實踐與教訓

1.失敗的懲罰性賠償制度。如果從社會執(zhí)法的角度來分析我國的執(zhí)法狀況恐很少有回應，大多會認為，我國不存在社會或者私人執(zhí)法的制度。但是，如果我們以懲罰性賠償的視角探討相關制度的執(zhí)行時，我們會發(fā)現(xiàn)，這一制度早已存在，但是，均未實現(xiàn)既定的效果。究其原因，在于研究領域的限制，導致我國的相關制度僅僅將懲罰性賠償視為純民事法律性質，沒有任何行政法思維的介入，導致民事性質的配套措施和公共目的之間形成錯位和扭曲。所以，從制度目的的實現(xiàn)角度來分析，我國現(xiàn)有的懲罰性賠償制度全部是失敗的，也注定是這個結果。

目前，我國法律中設定懲罰性賠償的包括《消費者權益保護法》和《食品安全法》，兩法對賠償制度設定了嚴格的前置性條件，即，客觀上，購買人必須是消費者，主觀上，購買人必須證明其受到了欺詐。這一規(guī)定直接導致職業(yè)打假者的出局，假冒偽劣制造者歡欣鼓舞，感概虛驚一場。

2.懲罰性賠償制度失敗的原因在于性質錯位。筆者以為《消費者權益保護法》和《食品安全法》兩則法律中的懲罰性賠償的實施效果不理想的直接原因就是從民事法律的性質出發(fā)，但是卻委托了行政權力。換一句話而言，就是將行政權力委托給了不具有執(zhí)法能力的一般消費者，不能不說是“所托非人”了。

首先，消費者不具有專業(yè)知識，這一專業(yè)知識不僅包括對假冒商品或者食品的辨別和鑒定能力，而且，還包括維護權利的程序性知識，如訴訟知識（包括取證等知識）。這一缺陷直接導致消費者或者不能發(fā)現(xiàn)產品/食品的問題，或者雖發(fā)現(xiàn)卻無力證明。

其次，消費者維權的動力不足。由于商品往往價格較低，打官司又漫長而費力，于是，在找到商場獲得更換往往也就偃旗息鼓，寧愿息事寧人了，雙倍或者10倍的賠償對于普通人而言，甚至有著不道德的“非分”名頭。中國的人情社會，在商家占有優(yōu)勢地位，消費者占弱勢地位的情況下，能夠獲得商品/食品的更換已經是成功的維權了。

由此觀之，兩個法律都沒有解決懲罰性賠償的公共目的，也沒有能力解決這一問題。究其原因就在于將行政權力（已經轉化成民事的懲罰性賠償形式）委托給了沒有動力和能力的執(zhí)法者——普通消費者。雖然，從制度層面上看，我們也可以將這一制度歸于私人執(zhí)行，但是，由于各個領域各不相同，商品或者食品領域與反壟斷領域不同，最為核心的是執(zhí)行主體的條件不同，反壟斷的主體是公司、企業(yè)，而消費者權益保護法和食品安全法的懲罰性賠償的實施主體是多一事不如少一事的普通消費者；反壟斷涉及到企業(yè)的生存，而后者只是小小的利益，下次注意即可，更多的人即便是發(fā)現(xiàn)了問題，也只是以花錢買教訓等阿Q心理安慰自己，躲避更多的麻煩。

3.以行政法的視角重樹懲罰性賠償制度。為此，懲罰性賠償一定不能僅僅委托給普通的公民，而是要委托給可能形成公司或者其他組織的專業(yè)人士。于是，專業(yè)的社會執(zhí)法力量的產生已經為社會執(zhí)法的現(xiàn)實所呼喚。嚴格地說，并非所有的社會執(zhí)法都需要專業(yè)機構，但是，我們立法設定索賠人的時候，要鼓勵和倡導，而不是反對和限制這一方向的產生和發(fā)展。專業(yè)的社會力量至少有以下優(yōu)點：首先，具有專業(yè)知識；其次，具有實現(xiàn)公共目的的動力；第三，具有難以收買性；第四，具有實現(xiàn)公共目的的效果。

因此，從行政法的原理來審視懲罰性賠償，讓民事索賠人成為勝任的執(zhí)法者，從而實現(xiàn)公共目的，而不僅僅是個人目的。讓政府執(zhí)法和社會執(zhí)法相得益彰，相互補充，必將解決我國的執(zhí)法困境。

四、以社會執(zhí)法解決“執(zhí)法打折”問題，實現(xiàn)執(zhí)法現(xiàn)代化

綜上，本文提倡的行政執(zhí)法應該是這么一種情形，即除了行政機關執(zhí)法之外，法律還可以將執(zhí)法權委托給社會，由社會不特定的組織和個人出于利益的考量，擔負起執(zhí)法的責任，并同時為自己帶來收益。其執(zhí)法的結果為行政機關帶來信息，促使、協(xié)助行政機關共同完成行政目的。與參與式執(zhí)法模式不同，政社執(zhí)法模式下，社會的執(zhí)法和行政執(zhí)法屬于雙線執(zhí)法，行為過程中，并不必然產生互相之間的共同行為，只不過在效果上和作用上互相促進和協(xié)助，而不是行為上的協(xié)助。或者也可以稱之為“政社雙線執(zhí)法模式”。該模式具有以下特點：

1.吸收民間資本介入行政執(zhí)法，解決行政執(zhí)法能力不足問題。毋庸置言，如果有著10倍的利潤的可能，將會有大量的資金投入這一領域，甚至形成執(zhí)法產業(yè)，形成民間資本投入執(zhí)法領域。這樣，行政機關存在的人財物的不足問題就會得到解決。我們都在傾力打造便宜的政府，而便宜的政府卻不能是一個無能的政府。既有能力解決當前的法律執(zhí)行問題，又能夠低成本的完成這一目標的，當前只能是吸收社會資本和社會專業(yè)人員投入這一領域。

2.執(zhí)法成果共享，解決行政執(zhí)法信息不足問題。行政機關的執(zhí)行和社會執(zhí)法一般情況下其執(zhí)法過程是相互獨立的，但是，二者可以相互合作，這就是后繼執(zhí)行。行政機關的執(zhí)法結果和已經收集的證據應該向社會執(zhí)法者開放，符合條件的社會組織和個人（社會執(zhí)法者）可以根據行政執(zhí)法的證據和結論，向法院提起懲罰性賠償之訴。行政機關也可以根據社會執(zhí)法者提起的訴訟對相關違法情形進行調查，從而獲得違法信息。

3.社會執(zhí)法推動行政機關執(zhí)法，解決執(zhí)法動力問題。由于社會人員的廣泛性，對違法行為有著比行政機關更為快捷和深刻的感知。于是，社會執(zhí)法者尋求賠償的過程所帶來的訴訟和媒體的關注將會推動行政機關調查和作出應有的處理。防止行政機關因為地方保護或者因為人情關系而疏于調查或者怠于處理。

目前來看，對于“國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化”以及對“改進治理方式”的理解仍然沒有直接觸及執(zhí)法方式的改變，社會執(zhí)法的參與，將減少執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率，減除執(zhí)法不嚴，違法不究的“執(zhí)法打折”現(xiàn)象，建議在將來執(zhí)法中廣泛引入多種形式的社會執(zhí)法形式，實現(xiàn)執(zhí)法現(xiàn)代化。

［1］中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定［R］.

［2］新華網：河南永城成立調查組調查貨車主不堪亂罰款自殺事件［EB/OL］.http：//news.xinhuanet.com/local/2013-12/01/c_118367030.htm.

［3］Steven Shavell，“Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent”，Columbia Law Review，1985，85：1232—1262.

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