張小虎，劉騰飛

（1. 湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105；2. 中共常德市委黨校 法學教研室，湖南 常德 415000）

法律史學科應當歸屬史學還是法學的問題，是理論研究中一個老生常談的問題，因此，法律史研究時常受阻于學科劃分與研究范式的困境，難以深入。然而，隨著大量擁有深厚史學功底的學者進入法律史學科，法律史學面臨新的轉(zhuǎn)型，有關法律史學應該走向“法學化”還是“史學化”的爭鳴，于學界再次出現(xiàn)。如，青年歷史學者胡永恒就認為，法律史研究應當走向史學化，他在《歷史研究》2013年第1期上撰文指出：“當前的法律史研究應當朝史學化的方向走。這一主張基于對目前法律史學界的基本判斷——史學基礎還比較薄弱，史料發(fā)掘不夠，史實考證不夠，眾多研究者的史學訓練不夠。雖然法律史研究也存在法學水準不夠的問題，但兩相比較，史學基礎薄弱的問題要更突出、更嚴重?！盵1]178筆者認為，有關法律史學爭議的焦點主要集中于兩個方面：其一，學科之爭，即法律史研究應當劃分至法學還是史學；其二，方法之爭，即法律史研究方式應當以歷史材料考據(jù)研究為方法還是以法學理論推理為核心。這些問題亟待厘清，因為學科方法論往往能夠決定該項研究的深度、廣度。同時，這種爭議也具有鮮明的代表性，縱觀人文社會科學研究，任何學科都有其特殊的歷史，如，政治史、經(jīng)濟史、社會史、文學史，那么這些交叉學科如何謀求發(fā)展成為重要問題，是在夾縫中求生存，還是獨立成學科以求更大進步？透過這些爭論，筆者以為：單純爭論法律史研究應歸屬于法學還是史學毫無意義，學界應當摒棄學科之爭，進而轉(zhuǎn)入對各自有效研究方法的選擇和利用上來，這才是促進法律史研究走向更高層次的根本出路。

一、困境：史學與法學的學科之爭

法律史研究的學科之爭，是目前學界討論激烈的話題之一，面對這些爭議，我們可以通過分析對比如下四組關系，以解讀法律史學科之爭的困境。

(一)歸納法與演繹法的偏重

演繹法與歸納法是學術研究中的重要邏輯思維方法，他們應用廣泛。但是，在法律史研究中，不同的學科視角會對兩種方法有不同的偏重。

史學者對法律史的研究往往采取歸納的方法，從某一具體歷史片段或材料出發(fā)，進行層層歸納，最終獲取經(jīng)驗性結論，而且這種結論大多是客觀的、唯一的。因此，從宏觀上看，史學者對法律史的研究方式遵循了一條從“分”到“總”的邏輯路線。如，黃宗智的《中國歷史上的典權》一文，從簡述清代成文法和民間習俗中的“典”開始，通過考查與典賣交易有關的法庭卷宗和地方檔案，探析該制度中的前商業(yè)邏輯和市場經(jīng)濟邏輯以及它們所引發(fā)的問題，最后通過對客觀材料和歷史片段的層層歸納，從這些分論中得出一條總體性的結論，即“在清代和民國時期，典權制度賦予出典人有利的回贖條件，起到了照顧農(nóng)村處于患難中的弱勢群體的作用”[2]1-22。

與之相反，法學者對法律史的研究則多以演繹法進行推理，一般而言，他們從經(jīng)典的學理原則或者法律概念入手，進而展開層層推理，通過演繹概念從而獲得對法律歷史的綜合性評判。這種綜合性的評判則帶有主觀推斷且富有啟示性的色彩，不同的法學者可以利用相同的原則概念推導出不同的結論和評價。顯然，這是一種從“總”到“分”的邏輯路線。如，李秀清的《日耳曼法研究》一書，從法律的成文化、婚姻規(guī)則和家庭秩序、土地的習俗和法則、動產(chǎn)的保護及讓與、繼承的方式及規(guī)則、不法行為的種類及規(guī)制、解決糾紛的組織及機制等法學基礎學理與原則入手，分別論述了日耳曼法在發(fā)展與演變中的主要內(nèi)容和基本制度，并通過上述邏輯推理，獲得了具有啟示性意義的綜合性評判，“日耳曼法的精神：一、法典體系凌亂，內(nèi)容具體；二、形式主義；三、團體主義；四、屬人主義；五、日耳曼法與基督教、羅馬法兼容”[3]446。

(二)真實性與闡釋性的追求

由于邏輯思維方式存在差異，不同學科學者對法律史研究的追求也不盡相同。

歷史學者對法律史研究的追求，主要在于對歷史真實性的渴望，他們試圖通過搜集和拼湊有效材料，以求對歷史現(xiàn)象和片段的真實再現(xiàn)。在這個過程中，他們時刻堅持用史實說話，不妄加任何的主觀臆斷，并突出材料的真實性、歷史的客觀性和結論的準確性。如，楊大春的《西學東漸與上海近代法律教育——以東吳法學院為中心》一文，在論及東吳法學院促進西學東漸的進程一節(jié)時，作者占有大量真實有效的歷史檔案材料基礎上，分別通過課程設置檔案、人才培養(yǎng)檔案、民國學術期刊檔案以及法律實務檔案等歷史資料佐證其觀點[4]112-119。這種論證方式突出了歷史的真實性，也進一步確保了獲得結論的準確性。

法學者的學術追求則與歷史學者有所不同，他們偏重學理的闡釋性，希望利用歷史材料，以史為鑒，進而對法律史學原理與概念做出透徹的分析和闡述，并依此得出主觀性的結論，再將這些結論運用于其余觀點的佐證和闡釋中。如，胡旭晟的《法的道德歷程》一書，通過對古代東方宗教法、中國法以及西方法的發(fā)展歷程進行考察，從宏觀的歷史趨勢概括出結論，闡明其基本觀點：“法律的歸宿將是道德。從法律源于道德到法律的獨立化運動再到法律趨于道德，這是一個從肯定到否定再到否定之否定的無限漫長的歷史過程?！盵5]1

(三)澄清史實與概念思辨的品格

不同的思維方式和學術追求，導致不同學科學者在研究法律史過程中呈現(xiàn)出鮮明的風格差異。

一方面，史學家對法律史的研究秉承“澄清史實、崇尚真理”的品格，他們以還原歷史真相為出發(fā)點，就事論事，忠于材料，不過多考察歷史事件的背后原因或現(xiàn)實啟示等問題，他們憑借著歷史文獻和具體史料，力圖還原歷史事實，再現(xiàn)歷史場景，以實現(xiàn)法律史研究的品格追求。如，張建國的《帝制時代的中國法》一書，首先，論及中國律令法體系的性質(zhì)與核心形式的沿革嬗變，并就中華帝國早期的立法活動與法典編纂中一些至關重要的問題分別加以研討；其次，對古代刑名的概念與內(nèi)涵、刑罰的體系與種類、刑制改革與評價等學術問題做出精要的分析；最后，試圖闡明歷史上法律實施中某些規(guī)定所要達到的目標，解讀刑事、民事個案中的用語與案情，歸納早期司法訴訟程序的實際形態(tài)，諸如“盜徙封罪”侵犯的是土地所有權嗎？“盜馬者死盜牛者加”是秦法嗎？等等，都彰顯出澄清史實的典型特征[6]1-4。

另一方面，由于受特殊知識結構的影響，中國法學家們在法律史的研究中時刻保持著“概念思辨、注重邏輯”的品格，在論證過程中重視法律制度、條文，尤為重視法學理論、原則和概念在法律史研究中的運用。這成為法學學科視角下法律史研究的主要內(nèi)容。如，高仰光的《薩克森明鏡研究》一書，圍繞中世紀日耳曼人習慣法匯編《薩克森明鏡》的幾個主要存世抄本展開研究，力圖發(fā)掘其淵源，追尋其流變；從《薩克森明鏡》的文本、條款、插圖和注釋入手，梳理其內(nèi)容，解讀其含義，還原其風貌，展現(xiàn)其價值；還在“各論”中廣泛考察了《薩克森明鏡》中所涉及的犯罪與刑罰、財產(chǎn)與債務、人格與身份、親屬與繼承、法庭與訴訟等具體的制度與原則；旨在將《薩克森明鏡》這部全面透視中世紀德意志正義觀念與社會秩序的百科全書介紹到中國[7]1-3。

(四)實證研究與經(jīng)世致用的情懷

從以上三組特征的比較中可以發(fā)現(xiàn)，史學家在法律史研究中存有實證研究的情懷，而法學家則在法律史研究中懷著“經(jīng)世致用”的抱負。

歷史學家們采用歸納邏輯思維方式，對歷史事實進行一種還原真實性的考察，這表明歷史學科視角下的法律史研究者，大多本著實證研究的情懷、兼顧客觀真理的追求而逐步深化研究。如，彭劍的《清季憲政編查館研究》一書，從大量相關的第一手檔案文獻出發(fā)，對憲政編查館做了系統(tǒng)、扎實的考察，探討了清末預備立憲期間在中央設立的這個專門負責憲政改革的機構，分析了其在清末憲政改革過程中的源流和作用，并分析了因憲政改革而引發(fā)的集團互動及其對憲政改革的制約等，試圖還原歷史真相，再現(xiàn)客觀史實[8]1-8。

與之相反，法學研究者則更加關注研究結論所帶來的歷史經(jīng)驗與現(xiàn)實啟示，他們往往帶著“經(jīng)世致用”的情懷，將法律史研究與現(xiàn)實社會緊密相連，以史為鑒，借古喻今，試圖達到指導實踐、完善制度的學術目的。如，范忠信的《中西法文化的暗合與差異》一書，通過對中國與西方的“原罪說”“自然法與法自然”“容隱制度”“市民精神與親倫精神”等十余個法律傳統(tǒng)的比較分析，并結合西方經(jīng)驗看待中國的法律問題，希望合璧中西法倫理，實現(xiàn)中國特色的法治模式，甚至還為中西兩種法倫理結合提出可供參考的方式與途徑[9]242-353。

(五)若陷入學科之爭，法律史學難以深入

通過對上述四組特征的對比分析，可以得出的結論是，法律史研究陷入學科之爭毫無意義，長此以往難以深入，學科之間只有在研究方法上彼此補充，才能彰顯法律史研究的價值。

首先，陷入學科爭論毫無意義。史學和法學兩個學科從不同的領域和視角研究法律史問題，在研究過程中呈現(xiàn)出各自不同的特征和學術追求，其中有的特征甚至南轅北轍。因此，一味地爭論法律史學應當歸屬于哪一個學科，永無止境且毫無意義。筆者認為，不論是史學界還是法學界，它們對待法律史學的態(tài)度，應當轉(zhuǎn)入對各自研究方法的學習和借鑒中來。

其次，彼此互相補充，彰顯價值。還是從上述四個方面可以看出，對于法律史的研究，法學和史學的研究方式可以相互補充，互相借鑒。將“歸納法與演繹法并重”，能夠綜合且全面地考察推敲具體問題；把“真實性與闡釋性結合”，能夠完善各自研究視角的缺陷與疏漏；將“澄清歷史與概念思辨并重”，能夠在還原歷史真相的同時把握法律制度的演變；把“實證研究與經(jīng)世致用結合”，才會既不失歷史研究的嚴謹性，也不失法學研究的實用性。所以，筆者認為，應當放棄學科爭辯，轉(zhuǎn)而關注兩種學科研究方法價值的相互借鑒，才能促使法律史研究方式的完善，并促使法律史研究向更深、更廣的層次推進，最終實現(xiàn)該學科的重要價值。

二、反思：基于對兩類研究成果的實證分析

鑒于法律史研究的上述困惑，筆者試選取并分析史學與法學兩學科對一些法律史相似問題的研究成果，進一步探討兩學科的研究路徑和范式，希望通過實證分析，反思和尋找兩學科各自的有益經(jīng)驗。

四川師范大學王雪梅教授從歷史學科的視角研究法律史，考察了清末民初的商事活動對商事習慣的認識與態(tài)度以及這些在商業(yè)活動中形成或約定俗成的商業(yè)規(guī)則與習俗慣例在國家商事立法中的立法價值[10]96-101。南京師范大學眭鴻明教授以法學方法研究法律史，從清末民初民俗習慣與國家法的“同行共治”這一法律現(xiàn)象出發(fā)展開研究，認為統(tǒng)治者對民商事習慣的立法和司法價值基本認同。作者還指出，民初的司法機關積極援用民俗習慣進行審判活動，為后世留下了諸多有益的歷史經(jīng)驗[11]188-195。上述兩種研究范式，均得出了共同的結論：“清末民初對商事習慣的重視更多只是停留在認知的層面上”，“民俗習慣在政治與社會生活中，總體還處于比較弱勢的地位”。

上述兩篇文章有著許多相同之處，例如，在時間上，關注的都是清末民初；在內(nèi)容上；研究的重點都是民俗或商事習慣；在主題上，都考察了這些習慣在立法和司法中的地位和作用；甚至在結論上，兩位作者均認為，不論是民俗習慣還是商事習慣，在法律與政治生活中都處于相對弱勢的地位，它們被重視度僅停留在認知層面上。然而，由于作者不同的學術背景和知識結構，兩篇文章的研究路徑和方式存在很多差異。不可否認，不論是歷史學的研究范式還是法學的考察方法，他們的研究都是值得借鑒和學習的，我們應當反思這兩種研究的有益路徑和方法，并將其運用于法律史研究之中。

(一)法學家的法律史研究范式

1. 理論邏輯：原則概念—歷史現(xiàn)象—評價反思

通過對上述兩篇文章的對比分析和其他大量相關論文的整體考察可以發(fā)現(xiàn)，法學家對法律研究的基本范式遵循如下的邏輯脈絡：首先，從法學理論上的經(jīng)典原則和核心概念入手，通過對制度的引述并結合人類歷史上的某一具體現(xiàn)象展開研究；其次，將歷史事件與法律原則相結合，從而升華文章主題；最后，在反思與評價歷史現(xiàn)象的同時，歸納出主觀性的結論以及對當代的影響或啟示等。

例如，法學教授眭鴻明的《清末民初民俗習慣的社會角色及法律地位》一文：第一步，從解讀民俗習慣概念著手，“引述法學概念”，認為“清代的民事法律不僅表現(xiàn)為國家制定法，更多地表現(xiàn)為傳統(tǒng)習慣法。在疆域遼闊、政治經(jīng)濟發(fā)展極不平衡的清朝，習慣法的類別是多種多樣的，其中包括地方習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、行會規(guī)約、禮俗與個別判例等。習慣法有些是成文的，有些具有自治法規(guī)的性質(zhì)。就習慣法的適用范圍而言，或全國，或部分地區(qū)，或部分民族、家族”[12]23。第二步，“發(fā)現(xiàn)歷史事件”，引述具體歷史材料，分析民俗習慣與國家法的“同行共治”這一歷史現(xiàn)象。他認為造成這種歷史現(xiàn)象的原因有三個，“一、商品經(jīng)濟發(fā)展使得民俗習慣與國家法‘共同共治’；二、政權機構積極認同民間組織、士紳的糾紛裁決權；三、民初大理院主動援用民俗習慣進行司法活動”[11]188-195。第三步，“再次引用歷史現(xiàn)象”，通過分析清末民初國家機構開展的兩次全國性民商事習慣調(diào)查運動這一事件，認為在當時的中國，民商事糾紛調(diào)處、審判離不開民俗習慣。第四步，“得出評價或反思”，在一系列歷史事件與法學理論相互結合的研究路徑下，作者最終歸納出對清末民初民商事習慣與立法司法之關系的總體性評判，即“關注風俗民情，尊重本土資源文化氛圍的形成”，“尊重民俗習慣的民間愿望與‘國家法體制’的抗爭”。顯然，眭鴻明教授的思維路徑是一條在法學思維下的思路清晰、邏輯嚴謹?shù)睦碚撗芯柯窂健?/p>

2. 基本材料：大量的中西方傳統(tǒng)法學理論著作，部分原始文獻

研究的基本材料是文章觀點的重要論據(jù)，也是研究的真實性和價值性體現(xiàn)，法學視角下的法律史研究在資料選取與運用上特色鮮明。一方面，傳統(tǒng)的法學著作仍是研究基石，如在眭鴻明教授《清末民初民俗習慣的社會角色及法律地位》一文中，引用的法學經(jīng)典理論著作有：梅仲協(xié)的《民法要義》、張晉藩的《清代民法綜論》、梁治平的《清代習慣法：社會與國家》、劉廣安的《中華法系的再認識》、斯普林格爾的《清代法制導論》、李貴連的《沈家本年譜長編》、謝振民的《中華民國立法史》、楊鴻烈的《中國法律發(fā)達史》，等等。另一方面，由于法學專業(yè)理論著作引用率極高，因而有可能出現(xiàn)原始檔案文獻不足的情況，甚至轉(zhuǎn)引的情況。當然，這種情況在知名法學教授和嚴謹學者的論著中，可能絕少發(fā)生，但大多數(shù)法律史專業(yè)的青年學生時常忽略對原始文獻的開發(fā)利用，轉(zhuǎn)引現(xiàn)象和二手材料時有出現(xiàn)。我們?nèi)匀灰皂貘櫭鹘淌诘奈恼伦鳛閷Ρ饶０鍋碚f明問題。該文引用中國經(jīng)典法律史理論著作約15處，引用歷史典籍、文獻或檔案約13處①，引用相關法典、法條或立法解釋約6處，轉(zhuǎn)引他人觀點約2處。由此可以簡單看出，在證明材料和文獻來源上，法學家對法律史問題的研究，首先多注重對經(jīng)典法學理論文獻、法律史權威專著的引用，其次會引用一些歷史典籍或檔案文獻，此外，法典、法條也是法學家們研究法律史問題的引證來源，成為他們分析問題、歸納結論的重要論據(jù)。這種材料的搜集和運用方式與歷史學者的研究方式有許多差異。

(二)史學家眼中的法律史研究范式

1. 理論邏輯：歷史片段—考據(jù)史實—客觀結論

再次對比上述兩篇文章，并分析史學家對古代法律制度的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，史學家法律史的研究路徑與法學家略有差異，特別在邏輯發(fā)展上，史學視角下的法律史研究有著自己獨特的寫作脈絡。首先，史學研究往往開始于某一歷史片段或現(xiàn)象，是從歷史事件入手；其次，對該歷史現(xiàn)象進行深入細致的史實考證，挖掘其中的歷史緣由和發(fā)生過程；最后，在分析與考據(jù)之后，對該歷史事件或現(xiàn)象給予一個富有普世性的、真實客觀的評價。所以，史學視角下的法律史研究，注重從歷史事件中來，還原至歷史現(xiàn)象中，再歸納出中立、客觀的看法，史學家一般不對所涉問題下主觀性結論，而大多堅持實證研究，并以清楚交代事實、還原歷史真相為目標。

例如，史學教授王雪梅的《清末民初商事立法對商事習慣的認識與態(tài)度》一文：第一步，“列舉歷史現(xiàn)象”。作者從我國古代沒有出現(xiàn)商法這一歷史現(xiàn)象出發(fā)，分析了古代未能產(chǎn)生商法以及近代受西方影響而出現(xiàn)商法萌芽的社會與法律原因。第二步，“考證歷史事件”。文章以1906年頒布的《破產(chǎn)律》為切入口，探究了立法背后有關商法制定與否的爭論和經(jīng)過，并由此引出了對商事習慣的考察、搜集、利用與匯編。第三步，“歸納客觀結論”。作者從晚清政府對商事習慣的重視和運用這一歷史事件進行考證，由此獲得客觀性結論，認為民初頒布的《商人通例》和《公司條例》等一系列民商事法典都是清末商事調(diào)查成果的繼承和發(fā)揚。最后，得出客觀性的歷史結論：“從清末民初商事立法對商事習慣的認識和態(tài)度來看，體現(xiàn)出社會各階層對商事習慣的立法價值的理解與認同程度。從立法者的角度來看，就是要試圖將本國的商事習慣資源融入制定商法之中，以期能建立起有利于經(jīng)濟發(fā)展的商事法律制度；而資產(chǎn)階級商人及其學者代表，在自身的經(jīng)濟實踐活動中，對于商事習慣的認識有著更為直接和深刻的體會，他們把促進資本主義經(jīng)濟發(fā)展作為商法首要的價值目標，試圖把一些商事習慣納入到商事立法之中，從而爭取到對己有利的法律環(huán)境”[10]?？梢钥闯觯恼碌慕Y論不帶有任何主觀色彩，也不再與社會現(xiàn)實相結合以此獲得某種經(jīng)驗或啟示，這條法律史的研究路徑帶有典型的歷史學特色。

2. 基本材料：歷史檔案（主要包括官方檔案、非官方文書族譜），原始資料（考古發(fā)掘），社會史料

從論證資料的運用上來看，相比法學家，史學家對法律史的研究極其注重對檔案材料和原始文獻的運用。仍以王雪梅的《清末民初商事立法對商事習慣的認識與態(tài)度》一文為分析范本，該文引用官方典籍、地方檔案、歷史文獻共20余處，占全部注釋引用的85%以上②，引用法學理論著作不足3處，而轉(zhuǎn)引參考或二次引用則完全沒有。這表明，歷史學家對法律史問題的研究和寫作，尤為重視原始材料和第一手資料，官方典籍、地方檔案、非官方文書、族譜家規(guī)、歷史報刊，甚至是考古發(fā)掘等，都是史學家在法律史研究中的論據(jù)來源。此外，他們對上述材料的運用，還經(jīng)過了嚴格的考據(jù)和校對，以求資料的準確性和結論的真實性。上述論據(jù)材料的搜集、使用方式，顯然需要深厚的歷史學功底，值得法學家們重視和借鑒。

(三)結論：兩種研究方式無優(yōu)劣之分，應兼收并蓄，合理采納

通過上述對比考察可以發(fā)現(xiàn)，不論是歷史學視角下對原始文獻的利用，還是法學視角下對經(jīng)典法學理論著作的倚重；不論是歷史學所遵循的“歷史片段—考據(jù)史實—客觀結論”的邏輯脈絡，還是法學所依照的“原則概念—歷史現(xiàn)象—評價反思”的研究路徑，兩種法律史研究范式都是可行且有益的，它們殊途同歸，共同促使法律史的研究走向準確化和深入化。歷史學家以法律史研究的理論學術性而聞名于世，法學家則以法律史研究的實用性對現(xiàn)實社會起到“以史為鑒”的功效。因此，筆者認為，摒棄對法律史學無休止的學科之爭，進而轉(zhuǎn)入對各自研究方法的融通與借鑒，“既兼顧史學家對法律史的學理論證，又注重法學家對法律史研究的實踐價值”，才是走出法律史學研究困境的最佳出路。

三、出路：史學功底，法學思維，中外兼修

基于上述分析，就如何能夠促使法律史學的研究步入更高的層次問題而言，筆者認為，摒棄學科之爭，進而采納有效的研究范式，是當前法律史研究的最佳選擇，而扎實的史學功底、良好的法學思維和開放的中西視野，則是走向成功的最佳途徑與關鍵要素。

(一)扎實的史學功底

對法律史學的研究來源于對歷史材料的占有和分析，而扎實的史學功底則是搜集和利用史料的重要基石，材料的原始性和準確性決定了法律史研究的價值和意義。

1. 對材料的提取和分析：檔案與文獻的搜集廣度；歷史原材料的理解深度

檔案與文獻資料的搜集工作有一定難度，因為年代久遠且分布廣泛，所以在對這部分材料進行搜集時必須本著窮盡一切可能的態(tài)度，盡可能多地去檔案館、文史館、古籍室或是圖書館里面展開搜索。在充分占有歷史文獻之后，則必須利用史學功底，閱讀、理解、轉(zhuǎn)化這些歷史原文獻，將其作為觀點的論據(jù)，以此增加文章的深度和結論的準度。

2. 對史實的尊重和利用：本著再現(xiàn)歷史場景的目標，真實客觀地考據(jù)論證

僅僅搜集并占有歷史文獻還遠不夠，如果那樣則會陷入浩瀚材料的困惑，無法清晰地將材料為我所用，最終導致觀點表達受阻、研究邏輯混亂。另外，經(jīng)過了長時間的積淀，材料的真實性和準確性也值得商榷。因此，必須對搜集來的歷史文獻進行整理、點校、考據(jù)。只有這樣才能最大限度地保障材料的準確真實性，也能夠使文章的說服力大大增強，實現(xiàn)還原歷史場景和史實的目標，尊重歷史的客觀性。

例如，中國社會科學院近代史研究所的助理研究員胡永恒在《1943年陜甘寧邊區(qū)停止援用六法全書之考察——整風、審干運動對邊區(qū)司法的影響》一文中，大量使用原始檔案來佐證其觀點[13]90-102，其中，利用陜西省檔案館藏的案件卷宗、會議記錄、意見文書、工作報告約26處，利用當年的報紙雜志如《政法研究》《解放日報》等約5處。這種史學功底與歷史文獻交叉印證的研究方式值得借鑒。

(二)良好的法學思維

法律史學科從其名稱來看，“法律”二字代表該學科研究的主要對象和內(nèi)容，即“法律與制度”。因此，良好的法學思維是研究法律史的重要支柱，再多的歷史文獻和材料都離不開法學的思維方式和邏輯推理，只有用嚴謹?shù)姆ㄑ苑ㄕZ進行表述和例證后，法律史的研究才能更具時代特性。

1. 精通法學原則與概念：基礎法學理論是研究的根基，也是研究實用性的依據(jù)

作為法律史的研究根基，基礎法學理論的地位不容撼動，任何歷史上的法律現(xiàn)象和制度設置都能夠?qū)ふ业狡浞▽W理論的支撐和淵源。因此，通過對法學原理的分析和解釋，再考察歷史上的事件與現(xiàn)象，將法理論證與文獻材料相結合，方能展現(xiàn)法律史研究的獨特個性。另一方面，也只有通過理論與歷史的關聯(lián)、制度與法律的互動，才能使法律史的研究從原則概念中來，回到歷史現(xiàn)象中去，最后將古今結合，從而獲取現(xiàn)實的啟示意義和價值，以此彌補法律史研究“經(jīng)院化”的缺陷，增強法律史研究對現(xiàn)實的指導性。

2. 縝密的法學邏輯思維：邏輯思維能力、分析論證能力、嚴謹法言法語

法學研究以其縝密的邏輯性和嚴謹?shù)膶I(yè)性著稱，而對于法律史的研究，保持邏輯思維的嚴謹和分析論證的充分，應當也是每一位研究者所必備的技能，只有在清晰的研究脈絡和邏輯走向下，才能將零散的、斷層的歷史文獻轉(zhuǎn)化成為有效的論據(jù)。在此基礎上，法言法語的運用則能進一步促使法律史研究區(qū)別于其他學科，從而走向?qū)I(yè)化道路。

例如，清華大學法學院高鴻鈞教授連載于《比較法研究》2012年第3、4、5期的長文《英國法的主要特征——與大陸法相比較》（上、中、下）。在研究方法上，作者采用了法學思維下的比較、描述與闡釋；在內(nèi)容上，判例法與法官法，救濟先于權利和法律生命的歸納等，都是其考察的具體原則與學理概念；在邏輯上，從特殊案例到一般案例，從案例再回到制度和原則的構建，從原則概念的適用推衍出英國法的整體特征；最后，得出結論[14]100-123。這種典型的法學家研究范式，內(nèi)涵了清晰的邏輯性、論證的充分性、嚴謹?shù)姆▽W術語、良好的法學思維，具有極強的啟示性意義，為當前中外法律史的研究帶來了新的思路。

(三)開放的中西視野

在法律全球化的時代背景下，學術研究與交流已經(jīng)有了更高的要求和定位，如日本學者對中國唐律的研究，西方漢學家對中國古代法律制度史的研究，美國學者對中國近現(xiàn)代史的研究。在日漸開放、活躍的學術環(huán)境與氛圍里，以廣闊的視野研究法律史問題，成為新時代的發(fā)展趨勢。

1. 研究古代法律史不能忽視西方的重要資料

由于特殊的國情，近代中國飽受西方列強的武力干涉，從鴉片戰(zhàn)爭至抗日戰(zhàn)爭期間，大量有價值的歷史典籍和原始檔案被歐美等國家所掠奪，許多研究法律史、制度史的珍貴文獻被上述國家?guī)ё?，并充分被這些國家的相關研究所利用。因此，許多外國漢學家對中國法律史的研究更為透徹。例如，德國人福赫伯對中國古代史，特別是對宋元史和蒙古史的研究，美國人費正清對中國近現(xiàn)代史，特別是對中國政治制度的研究，日本人滋賀秀三對中國法律史，特別是對家族法和唐律的研究。近期孔立飛及其著作《叫魂》受到熱議。從該書中能夠窺視大清帝國在乾隆三十三年（公元1768年）對“妖術”罪的界定和處罰等法律問題。上述這些例子足以說明，西方漢學家的相關著作也應該是研究中國古代法律史的重要參考資料。

2. 研究近代法律史不能回避西方的影響

近代中國，西法東漸，晚清政府在西方列強的堅船利炮下被迫接受西方學說，并希望按照西式的法治學說創(chuàng)建中國的近代政治體制。特別是清末民初，伴隨著教育與法制的近代化進程，大量的西方法學著作、西方法律思想傳入中國，它們?yōu)樯蚣冶镜摹白兎ㄐ蘼伞?、康梁的“維新運動”、孫中山的“三民主義”“五權憲法”與“建國學說”等提供了理論支持。因此，研究中國的近代法律史問題不能回避西方法學的重要影響，相反，應堅持中西兼顧的觀點，以了解制度設置背后的淵源與歷史。

3. 研究當代法律史也不能脫離西方的學說

眾所周知，當前全球的法律問題無法脫離中世紀羅馬法復興以來的近代西方法學理論。這套以民主、法制、限權、自由、平等、民權等為核心特征的西方法學理論，經(jīng)過發(fā)展衍生并伴隨著歐美國家的近代殖民活動而傳播于全世界，成為當代許多國家的制度淵源和立法原則。因此，對當代法學的研究不能脫離西方學說的理論影響，從“中西視野”或者“東西視野”來研究中外法律史問題具有極大的指導意義。例如，在《中西法律文化比較研究》一書中，作者張中秋展現(xiàn)了宏大的中西比較視野，采用歷史證明與法律分析、文化比較與經(jīng)濟社會探討相結合的方法，對中西方法律的形成（部族征戰(zhàn)與氏族斗爭）、中西方法律的本位（集團本位與個人本位）、中西方法文化的屬性（公法文化與私法文化）、中西方法的倫理化與宗教性、中西方法的體系（封閉性與開放性）、中西方法的學術（律學與法學）、中西方法的精神（人治與法治）、中西方法律文化的價值取向（無訟與正義）等九個問題進行了詳盡的分析和細致的對比，結論是：“中西法律文化內(nèi)貫共同的人的文化原理，在人的文化原點、原理及其展開的軸心和結構模型上有其共同性，因此，兩者的交流本質(zhì)上是可行的?！盵15]1上述研究的視角和范式值得我們學習與借鑒，開放的中西視野正是本書成功的重要原因。

綜上所述，從中國的法律史學科出現(xiàn)之日起③，有關法律史學科歸屬的爭論就未曾消止，史學化還是法學化的道路之爭，造成了法律史研究暫時受困于學科歸類，以至于無法更好地適應學術發(fā)展和時代要求。對此，筆者認為，史學與法學的學科之爭毫無意義，我們應當透過爭議而反思法律史的研究路徑和方式。不論是史學以澄清史實和論據(jù)真實性為出發(fā)點，以歸納邏輯方式而進行的實證研究，還是法學以概念思辨和理論闡釋性為目標，以演繹邏輯方式而獲取經(jīng)世致用的結論，兩種學科背景下的研究路徑都體現(xiàn)了各自特有的學術價值。因此，面對學科歸屬爭議和研究范式差異，我們應當積極反思，以尋找法律史學科的出路，“摒棄學科之爭，轉(zhuǎn)入對各自研究方法的吸收和借鑒”，這才是解決問題、走出困境的最佳出路。在2013年9月底召開的“全國外國法制史研究會第26屆年會”上，會長何勤華教授對于法律史研究史學化與法學化的爭論也提出了自己的看法。他認為，中外法律史的研究必須將“法學方法”與“歷史要素”相結合。所謂“法學方法”包涵兩層含義：其一，對法律條文的解釋和注釋；其二，法理的思維，用法學觀來解讀問題。而“歷史要素”則包涵三層含義：其一，任何事物都有發(fā)展的過程，要帶著發(fā)展變化的眼光考察問題；其二，提出新命題，必須經(jīng)過充分合理的舉證；其三，講述過去的歷史故事。將上述法學方法與歷史要素相結合，在日后的法律史研究中，特別是研究外國法制史，必須強調(diào)如下三個方面的內(nèi)容：第一，發(fā)掘大量的新資料；第二，廣泛搜集第一手材料，特別是研究當事國語言的材料；第三，作為論據(jù)的資料必須相互印證，以還原其真實性和準確性。因此，筆者再次重申，放棄法律史的學科之爭，是走出理論困境的根本出路，而采納各自的有效方法，才是深化法律史研究的最佳途徑④！

注釋：

① 這些歷史典籍主要有：《中國民事習慣大全》，廣益書局1924年版；《大理院判例要旨·民律》，北洋政府司法部司法公報1927年臨時增刊；《最新大理院判決例大全》，大通書局1927年版；《上海商事慣例》，新聲通訊社1933年版；等等。此外，相關的檔案文獻還有：《光緒朝東華錄》，中華書局1958年版；《安徽憲政調(diào)查局編呈民事習慣答案》，宣統(tǒng)年間印刷；《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版；《民商事習慣調(diào)查錄》，北洋政府司法公報1927年；《關于修訂中國商法法典之報告》，載《法學季刊》，1925年第3期；等等。

② 文中引用原始報刊主要有：《論商法起草特開大會事》，載《申報》1907年11月21日；《商約大臣工部尚書呂奏請速訂東西通行律例以保主權而開商埠片》，載《東方雜志》1905年第6期；《商部致顧問官張謇及上海商會等論破產(chǎn)律書》，載《商務官報》1906年第 12期；《考察憲政大臣李家駒奏考察日本司法制度折》，載《申報》1909年9月29日；《修訂法律大臣奏編訂民商各律照章派員分省大臣折》，載《政治官報》宣統(tǒng)二年正月二十八日；《敬告各埠討論商法草案與會諸君》，載《申報》1907年11月23日；等等。此外，引用的官方典籍檔案主要有：《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版；《敬告票據(jù)法研究委員會》，銀行周報社1922年版；《各省區(qū)民商事習慣調(diào)查報告文件清冊敘》，北洋政府司法部司法公報；《議案(參考案)》，工商會議報告錄（第二編）1913年版；《蘇州商會檔案叢編：第一輯》，華中師范大學出版社1991年版；等等。

③ 當然西方的法律史學研究的起源和發(fā)展與中國大陸略有不同，甚至有學者認為，正是歐洲的法律史學促成了法學學科的誕生。如，高仰光曾撰文指出：“在尚且談不上法學的情況下，最初的法學家就是法律史學家，最初的法學教育就是法律史學教育，或者說這是一種以歷史材料為對象的方法論意義上的教育。”“這種情況不僅出現(xiàn)在11―12世紀的意大利，也出現(xiàn)在19世紀后半葉的德國，而且出現(xiàn)在上世紀80―90年代的中國。”“總的來說，歐洲的法律史學促成了法學的誕生，推動了法學的發(fā)展，它的使命在于孕育和傳播專屬于法的方法，因而最終脫離史學，成為法學的一部分?！保▍⒁姼哐龉狻懂敶ㄊ穼W研究范式片倫》，載《全國外國法制史研究會第26屆年會論文集——大學的興起與法律教育》，2013年9月）

④ 至于有關法律史學科具體的研究范式和有效的研究方法還可參見如下學者的相關論著：(1)胡旭晟的《描述性的法史學與解釋性的法史學——我國法史研究新格局評析》，載《法律科學》1998年第6期。(2)夏新華的《比較法制史：中國法律史學研究的新視角》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第5期。(3)劉昕杰的《“中國法的歷史”還是“西方法在中國的歷史”——中國法律史研究的再思考》，載《社會科學研究》2009年第4期。(4)李恒、金儉的《論法律史研究方法的路徑選擇》，載《學?！?009年第5期。(5)徐忠明的《中國法律史研究的可能前景：超越西方，回歸本土？》，載張中秋《法律史學科發(fā)展國際學術研討會文集》，中國政法大學出版社2006年版。(6)高仰光的《史料與創(chuàng)新——法制史研究中的問題與主義之爭》，載曾憲義《法律文化研究》，中國人民大學出版社2009年版。

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