浙江省慈溪市人民法院課題組

房地產(chǎn)市場(chǎng)震蕩之司法應(yīng)對(duì)——以慈溪法院的審判實(shí)踐為例

浙江省慈溪市人民法院課題組*

浙江省慈溪市地處東海之濱,杭州灣南岸,是長(zhǎng)三角地區(qū)大上海經(jīng)濟(jì)圈南翼重要的工商名城,也是國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的沿海經(jīng)濟(jì)開放區(qū)之一,自2005年以來穩(wěn)居全國(guó)百?gòu)?qiáng)縣前十名。全市行政區(qū)域面積1361平方公里,戶籍人口104.36萬人(2013年12月)。慈溪市人民法院(以下簡(jiǎn)稱慈溪法院)目前有干警201人,其中法官132人,是全省最大的基層法院之一,近年來先后獲得全國(guó)法院新聞宣傳工作先進(jìn)集體、浙江省優(yōu)秀法院、浙江省陽(yáng)光司法優(yōu)秀法院、浙江省破解“執(zhí)行難”優(yōu)秀法院等各項(xiàng)榮譽(yù)。2013年,慈溪法院共受理各類案件22013件,辦結(jié)21785件,收、結(jié)案數(shù)首次突破兩萬件,位居浙江省法院前列,案多人少矛盾十分突出。

一、2010年以來慈溪法院涉房地產(chǎn)案件基本情況

(一)案件的基本情況

2010年至2014年10月,慈溪法院共受理涉房地產(chǎn)案件①本調(diào)查報(bào)告所稱涉房地產(chǎn)案件,主要是指商品房銷售合同糾紛、房屋買賣合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛。1403件,審結(jié)1193件。各年受理案件數(shù)分別為2010年178件,2011年149件,2012年145 件,2013年596件,2014年(截至10月31日)335件;各年的結(jié)案數(shù)分別為2010 年129件,2011年124件,2012年129件,2013年454件,2014年(截至10月31 日)357件。案件類型主要集中于商品房銷售合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、房屋買賣合同糾紛、房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛。

(二)案件的主要特點(diǎn)

1.受宏觀調(diào)控政策和市場(chǎng)因素的影響,部分類型的案件數(shù)量起伏較大。

圖1 2012年至今慈溪市房?jī)r(jià)走勢(shì)圖(數(shù)據(jù)來源:房?jī)r(jià)網(wǎng))①數(shù)據(jù)來源于房?jī)r(jià)網(wǎng),http://nb.fangjia.com,下載日期:2014年11月9日。

商品房銷售合同糾紛案件的數(shù)量受宏觀經(jīng)濟(jì)即房?jī)r(jià)因素影響較大(圖1)。受宏觀經(jīng)濟(jì)向好的影響,2012年之前,房?jī)r(jià)穩(wěn)中有升,消費(fèi)者(無論是投資購(gòu)房還是剛需購(gòu)房)購(gòu)房動(dòng)機(jī)較強(qiáng),購(gòu)房者與開發(fā)商之間的合作多于對(duì)抗,反映在司法領(lǐng)域,這一階段的商品房買賣合同糾紛和房屋買賣合同糾紛數(shù)量較少。但由于土地征收范圍呈逐年擴(kuò)大的趨勢(shì),同一時(shí)期的房屋拆遷安置補(bǔ)償糾紛較多。自2013年下半年起,受調(diào)控政策和市場(chǎng)因素的影響,房?jī)r(jià)不斷下跌,在房?jī)r(jià)處于高位時(shí)簽訂合同的業(yè)主或提出房屋質(zhì)量存在問題要求解除合同,或不再繼續(xù)支付按揭貸款,加上開發(fā)商在銷售時(shí)存在一定程度的虛假宣傳,諸多因素導(dǎo)致在這一時(shí)期,消費(fèi)者與開發(fā)商之間的對(duì)抗多于合作,訴至法院的涉房地產(chǎn)案件數(shù)量也急劇上升,這種高壓態(tài)勢(shì)一直延續(xù)至2014年10月。相對(duì)而言,房?jī)r(jià)漲跌對(duì)房屋租賃、個(gè)人之間的房屋買賣、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)及農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)等民事活動(dòng)影響不大,同一時(shí)期的房屋租賃合同糾紛、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛、宅基地使用權(quán)糾紛等案件的數(shù)量變化不大。

2.案件群體性特征明顯,系列案件較多,案件性質(zhì)敏感,矛盾激化嚴(yán)重,法官審判壓力較大

在受理的案件中存在多起系列案件,且當(dāng)事人人數(shù)眾多。如在2013年受理的房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛案件中,涉及慈溪市征收集體所有土地房屋拆遷辦公室的案件有45件。又如,在2013年受理的商品房銷售合同糾紛案件中,涉及華潤(rùn)置地(寧波)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱華潤(rùn)公司)的案件有278件,涉及寧波維科置業(yè)有限公司慈溪分公司的案件有35件,涉及慈溪久豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的有4件。在案件審理的過程中,部分業(yè)主維權(quán)存在不理性行為,如在法院門口、審判庭拉起橫幅,給承辦法官帶來了較大的壓力。

3.群體性案件中,送達(dá)難問題較為突出

在商品房買賣合同糾紛中,原告多為開發(fā)商,法律文書的送達(dá)較為順利。被告方多為業(yè)主,由于案件數(shù)量眾多,為達(dá)到與開發(fā)商博弈的目的,他們多以“集體沉默”的方式來對(duì)抗,明確拒收或以出差等理由拒收法律文書的情況較為普遍。以華潤(rùn)公司為原告的案件為例,法律文書第一次投遞退回的比例高達(dá)72%。在房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛中,部分被拆遷人甚至將傳票、訴狀和證據(jù)副本當(dāng)場(chǎng)撕毀。故在該類糾紛中,適用留置送達(dá)的比例相對(duì)較高。

4.案件調(diào)撤率較高

由于房屋拆遷安置補(bǔ)償糾紛、商品房買賣合同糾紛等群體性糾紛案件性質(zhì)較為敏感,部分被拆遷人、購(gòu)房者維權(quán)方式不理性,輕易下判往往案結(jié)事不了。慈溪法院充分發(fā)揮人民調(diào)解的優(yōu)勢(shì),如在涉及華潤(rùn)公司的案件中,先由人民調(diào)解委員會(huì)進(jìn)行調(diào)解。在訴前調(diào)解結(jié)案的182件案件中,達(dá)成調(diào)解協(xié)議的有90件,未達(dá)成調(diào)解協(xié)議進(jìn)入訴訟程序的有92件,調(diào)解率接近50%。在房屋拆遷安置補(bǔ)償糾紛中,慈溪法院調(diào)動(dòng)各方力量進(jìn)行調(diào)解,兼顧保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益和保障政府拆遷工程的依法推進(jìn),調(diào)解和撤訴成為該類案件的重要結(jié)案方式。

二、涉房地產(chǎn)案件審理中反映出的問題

(一)政府管制缺位,程序不規(guī)范,暗藏糾紛隱患

在涉房地產(chǎn)案件中,政府管制涉及房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)、銷售等多個(gè)環(huán)節(jié),政府管制缺位雖然一般不會(huì)成為案件的直接訴因,但會(huì)暗藏糾紛隱患,并增加糾紛處理的難度。如在馬某、周某訴寧波某有限公司商品房銷售合同糾紛案件中,兩原告以交付的房屋不具備用水、用電、用氣、道路等商品房正常使用的基本條件為由要求解除合同,雖然法院判決駁回其訴訟請(qǐng)求,但案件在一定程度上折射出規(guī)劃、建設(shè)主管部門在具體行政行為過程中未考慮相關(guān)配套設(shè)施的同步推進(jìn)。同樣作為房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān),早在2007年2月1日,北京市建委、規(guī)劃委、國(guó)土局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<北京市新建商品住宅小區(qū)住宅與市政公用基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)設(shè)施同步交付使用管理暫行辦法>的通知》,明確規(guī)定市和區(qū)縣國(guó)土資源行政主管部門與土地使用者簽訂用于住宅小區(qū)開發(fā)的土地使用權(quán)出讓合同時(shí),應(yīng)當(dāng)將規(guī)劃意見書中明確同步建設(shè)的市政公用基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)設(shè)施及其建設(shè)時(shí)序作為出讓條件,并約定土地受讓人應(yīng)當(dāng)持住宅小區(qū)建設(shè)方案向相關(guān)規(guī)劃、建設(shè)行政主管部門辦理有關(guān)審批手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃意見書的要求安排住宅小區(qū)市政公用基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施,并與住宅同步建設(shè)、同步交付使用。這種未雨綢繆的做法有助于從源頭上消除糾紛隱患。在房屋拆遷安置補(bǔ)償糾紛中,與拆遷工作密切相關(guān)的土地管理部門以及房管部門在核發(fā)土地使用權(quán)證以及房屋所有權(quán)證時(shí)因?qū)彶椴坏轿粚?dǎo)致兩證不一致的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。同樣的,行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)程序不規(guī)范,也會(huì)引發(fā)糾紛。如在房屋拆遷安置補(bǔ)償過程中,拆遷方案未按規(guī)定方式及時(shí)報(bào)批,拆遷方案未及時(shí)聽證、公開等,民眾的知情權(quán)、參與權(quán)得不到保障,這些都是導(dǎo)致糾紛發(fā)生的誘因。

(二)誠(chéng)信法則屢遭踐踏,房地產(chǎn)業(yè)亂象叢生

在慈溪市近年如火如荼的房地產(chǎn)開發(fā)過程中,開發(fā)商在銷售商品房過程中多存在一定程度的虛假宣傳,通過制作精美的沙盤模型及宣傳單來吸引購(gòu)房者的眼球,但最終交付的房屋與前期的宣傳多存在一定程度的差別。在房?jī)r(jià)一路上揚(yáng)時(shí),開發(fā)商與業(yè)主獲得雙贏,這些問題大都被忽略。但自2012年下半年開始,房?jī)r(jià)存在相當(dāng)幅度的下滑,這些被“遺忘”的問題逐漸浮上水面,并成為業(yè)主維權(quán)的重要利器。如在寧波某有限公司訴郭某及郭某反訴寧波某公司商品房銷售合同糾紛一案中,合同標(biāo)的物為近兩千萬元的高檔住宅,開發(fā)商擬交付的房屋與沙盤模型、宣傳單存在明顯不符。在涉及華潤(rùn)公司的諸多系列案件中,業(yè)主以華潤(rùn)公司交付的房屋與樣板房、購(gòu)買面積不符為由提出抗辯,案件經(jīng)審理,確定涉案房屋與開發(fā)商在銷售階段作出的承諾存在一定程度的不符。

此外,在涉及華潤(rùn)公司的案件中,受房地產(chǎn)市場(chǎng)震蕩的影響,房?jī)r(jià)大幅下跌,大規(guī)模的業(yè)主不再繼續(xù)履行按揭貸款合同,集體陷入“沉默”,這種堂而皇之無視合同約束的行為與我國(guó)信用體系建設(shè)滯后不無干系。

(三)規(guī)避調(diào)控政策反獲利,有違公理與常識(shí)

為遏制房?jī)r(jià)過快上漲,2010年4月《國(guó)務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房?jī)r(jià)過快上漲的通知》以及2011年1月《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》相繼頒布,但房?jī)r(jià)一路飆升、房地產(chǎn)業(yè)欣欣向榮的景象使得購(gòu)房者難耐誘惑,規(guī)避調(diào)控政策進(jìn)行購(gòu)房的行為不斷出現(xiàn),典型的做法如當(dāng)事人通過借用其他有購(gòu)房資格的人的名義購(gòu)買住房(如父母以正在讀大學(xué)的成年子女名義購(gòu)房),后受房?jī)r(jià)下跌等多種因素影響,購(gòu)房者拒絕繼續(xù)履行合同,開發(fā)商訴請(qǐng)繼續(xù)履行時(shí),被借用名義一方(成年子女)便以合同上簽字并非其本人所簽作為抗辯理由或反訴申請(qǐng)確認(rèn)合同無效。

在房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛中,安置補(bǔ)償方式以“戶”為單位進(jìn)行補(bǔ)償,為爭(zhēng)取更多的安置補(bǔ)償款,被拆遷人“分戶”的現(xiàn)象十分普遍,典型的“分戶”方式就是假離婚,在達(dá)到預(yù)期目的后再行復(fù)婚。此外,部分被拆遷人為多得拆遷補(bǔ)償款“披星戴月”趕造違章建筑。遵守拆遷法規(guī)、配合拆遷工作的誠(chéng)實(shí)守信的被拆遷人的補(bǔ)償款卻少于規(guī)避政策的人,弄虛作假、規(guī)避政策的人不僅“獲利頗豐”,還逍遙法外,這顯然與“任何人不能從自己的錯(cuò)誤行為中獲利”的基本理念背道而馳。

三、涉房地產(chǎn)案件審理中的若干疑難問題

(一)違反限購(gòu)規(guī)定是否必然導(dǎo)致合同無效

為遏制房?jī)r(jià)過快上漲,國(guó)務(wù)院先后頒布多項(xiàng)規(guī)定,各地也制定了相應(yīng)的實(shí)施意見等限購(gòu)政策。2011年2月23日,寧波市建委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)住房限購(gòu)政策有關(guān)事項(xiàng)的通知》。對(duì)于違反限購(gòu)政策而簽訂的合同的效力問題,法院存在不同的意見。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,由于新的限購(gòu)、禁購(gòu)政策使得買房者的主體資格不適格,對(duì)其造成的影響不是履約困難而是根本無法實(shí)現(xiàn)合同的目的,亦無法通過協(xié)商改變支付方式等變更合同的方式使原合同順利履行。故限購(gòu)、禁購(gòu)措施應(yīng)理解為重大情勢(shì)變更,可以適用情勢(shì)變更原則,當(dāng)事人可以主張解除合同。①?gòu)B門市中級(jí)人民法院民五庭課題組:《房產(chǎn)新政下房屋買賣糾紛的審判實(shí)務(wù)研究》,載齊樹潔主編:《東南司法評(píng)論》(2012年卷),廈門大學(xué)出版社2012年版。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,由于房?jī)r(jià)持續(xù)居高不下,政府屢次出臺(tái)調(diào)控政策,且在相當(dāng)長(zhǎng)的一段特殊時(shí)期內(nèi),均有新政策出臺(tái)的可能性。因此,作為買受人在購(gòu)房時(shí)應(yīng)有一定的預(yù)見性,并進(jìn)行必要的經(jīng)濟(jì)、法律手段的應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備,不宜適用情勢(shì)變更原則。②劉銀春:《因受限貸、限購(gòu)政策影響產(chǎn)生的房屋買賣合同糾紛》,載奚曉明主編:《民事審判前沿》,人民法院出版社2014年版。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,限購(gòu)政策是為了遏制房?jī)r(jià)過快上漲,關(guān)系到人民群眾切身權(quán)益,違反限購(gòu)政策的法律行為,實(shí)質(zhì)上損害了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益,應(yīng)屬無效。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,強(qiáng)制性規(guī)范分為效力性強(qiáng)制性規(guī)范和管理性強(qiáng)制性規(guī)范,違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范的,合同絕對(duì)無效,違反管理性強(qiáng)制性規(guī)范的,并不必然導(dǎo)致合同無效,該類合同應(yīng)當(dāng)是可撤銷、可變更合同,買房一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。③奚曉明等:《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引》(下),人民法院出版社2014年版,第817頁(yè)。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為,開發(fā)商明知或者應(yīng)當(dāng)知道購(gòu)房者不符合購(gòu)房條件而與其簽訂合同,符合《合同法》第52條第2項(xiàng)“惡意串通、損害國(guó)家利益”的構(gòu)成要件,合同應(yīng)屬無效?？梢?關(guān)于違反限購(gòu)政策而簽訂的合同,其效力問題并不能一概而論,目前實(shí)踐中操作并不統(tǒng)一,容易導(dǎo)致同案不同判的后果,亟須出臺(tái)指導(dǎo)意見,以統(tǒng)一裁判尺度。

(二)如何認(rèn)定借名購(gòu)房合同

在商品房銷售合同糾紛中存在大量的因規(guī)避調(diào)控政策而產(chǎn)生的他人代簽行為,如父母借用成年子女的名義簽訂合同,或者子女借用年邁的父母的名義簽訂合同等。解決此類糾紛需要明晰的關(guān)鍵問題在于,法律關(guān)系建立在被借名人與開發(fā)商之間還是借名人與開發(fā)商之間。對(duì)此,有的觀點(diǎn)認(rèn)為可以適用《合同法》第48條無權(quán)代理、第49條表見代理進(jìn)行認(rèn)定,被代理人追認(rèn)的,合同對(duì)被借名人和開發(fā)商有約束力,被借名人不予追認(rèn)的,再審查該行為是否符合表見代理的要件。實(shí)踐中多認(rèn)定合同關(guān)系建立在被借名人與開發(fā)商之間。但現(xiàn)實(shí)困境在于,如果認(rèn)定合同主體為被借名人和開發(fā)商,被借名人為在讀大學(xué)生(或年邁的老人)時(shí),由其承擔(dān)其父母(或子女)規(guī)避限購(gòu)政策所帶來的后果,政策規(guī)避者則堂而皇之地規(guī)避國(guó)家政策而不承擔(dān)任何法律責(zé)任,是否合理?是否有違公平原則?案件進(jìn)入執(zhí)行階段后,在讀大學(xué)生及年邁的父母多沒有繼續(xù)履行合同的能力,對(duì)合同相對(duì)方(開發(fā)商)的權(quán)益保護(hù)極其不利。在現(xiàn)有的規(guī)范框架下,該問題的解決尚未形成統(tǒng)一的思路。有的觀點(diǎn)認(rèn)為,可以借鑒德國(guó)法上的代理理論,區(qū)分“以他人名義實(shí)施法律行為”與“借用他人名義實(shí)施法律行為”,將借名人認(rèn)定為合同主體,并由其承擔(dān)合同履行不能的法律后果。①楊代雄:《使用他人名義實(shí)施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實(shí)”》,載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

(三)如何認(rèn)定售樓過程中的沙盤模型、售樓宣傳冊(cè)、樣板房等宣傳資料

開發(fā)商在銷售過程中虛假宣傳,在簽訂合同中又約定銷售宣傳資料(如戶型布置圖、精裝修示意圖、沙盤模型等)僅作參考,沒有合同拘束力,最終以竣工后的建筑區(qū)劃內(nèi)的房屋效果為準(zhǔn),沙盤模型中明確提示沙盤模型不作為要約內(nèi)容(條款系開發(fā)商擬定)。對(duì)該條款如何認(rèn)定直接影響責(zé)任的負(fù)擔(dān)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為,沙盤模型、宣傳單等資料屬要約邀請(qǐng),最終是否違約應(yīng)以合同約定為準(zhǔn);有的觀點(diǎn)認(rèn)為,將此類條款認(rèn)定為要約邀請(qǐng),無異于為房地產(chǎn)開發(fā)商在售樓過程中進(jìn)行虛假宣傳,從而誘騙消費(fèi)者簽訂合同大開綠燈,不利于購(gòu)房者權(quán)利的保護(hù)。

四、對(duì)策和建議

(一)從公仆到父母官:政府管制中應(yīng)貫徹法律父愛主義的理念②孫笑俠、郭春鎮(zhèn):《法律父愛主義在中國(guó)的適用》,載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第1期。

司法救濟(jì)是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線,但也僅僅是最后一道防線,加之司法本身的被動(dòng)性、中立性、程序性等特點(diǎn),司法救濟(jì)可能也是最不經(jīng)濟(jì)、最煩瑣、最拖延的救濟(jì)方式。即使司法裁判做到了公正,還必須關(guān)注司法裁判延伸之下的結(jié)果。③齊樹潔:《關(guān)于我國(guó)民事司法改革的思考》,載《法學(xué)雜志》2009年第3期。在這最后一道防線之前還有多道防線,其中強(qiáng)有力的保護(hù)方式就是政府管制。政府管制中應(yīng)貫徹法律父愛主義的理念,所謂法律父愛主義,是指公權(quán)力主體為了保護(hù)公民個(gè)體免受傷害、增進(jìn)其利益或福利水平而作出的強(qiáng)行限制和干預(yù),是政府對(duì)公民的強(qiáng)制的“愛”。④吳元元:《法律父愛主義與侵權(quán)法之失》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。在我們這個(gè)有著長(zhǎng)期“仁政”傳統(tǒng)的國(guó)度,政府對(duì)民眾的責(zé)任應(yīng)該像父親愛護(hù)并管教自己的子女一樣,這種愛的程度無論怎么強(qiáng)調(diào)都不過分。如前所述,相關(guān)行政機(jī)關(guān)如能未雨綢繆,在商品房建設(shè)的同時(shí)要求市政公用基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施建設(shè)同步推進(jìn),在開發(fā)商銷售階段進(jìn)行虛假宣傳時(shí)課以行政處罰,在拆遷工作前期做好規(guī)章制度的制定和宣傳工作,并強(qiáng)化對(duì)規(guī)避者的制裁,可以從源頭上化解很多糾紛。因此,針對(duì)裁判過程中發(fā)現(xiàn)的行政缺位問題,要充分發(fā)揮司法建議的作用,及時(shí)向行政機(jī)關(guān)提出相應(yīng)的改進(jìn)建議,以完善政府管制,保護(hù)民眾的利益。

(二)偏差與回歸:行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)應(yīng)兼顧實(shí)體公正與程序公正

正義先于真實(shí),程序先于權(quán)利。實(shí)體正義只有通過一定的程序過程產(chǎn)生出確定的結(jié)果,權(quán)利義務(wù)才能落實(shí)。①[美]約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版,第80頁(yè)?，F(xiàn)代行政程序不再是以防御權(quán)為特征的對(duì)抗性程序,而是以開放和參與為基礎(chǔ)的合作式程序建構(gòu),公共聽證因其程序開放、信息公開、利益互動(dòng)、責(zé)任共擔(dān)而成為現(xiàn)代行政程序的核心。②許傳璽、成協(xié)中:《以公共聽證為核心的行政程序建構(gòu)》,載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。反觀實(shí)踐中行政聽證的亂象,有學(xué)者用“失落的民主”“乏力的適用”“異化的過程”來描述之,保持封閉而非開門納諫,重門面裝飾而忽視其民主功能。③成潔、趙暉:《我國(guó)公共聽證制度的困境與突圍》,載《江海學(xué)刊》2014年第2期。此外,在不同的制度環(huán)境中,聽證制度面臨著不同的非正式約束、基礎(chǔ)性制度、輔助性制度和競(jìng)爭(zhēng)性制度。④齊睿、成金華:《制度移植的非均態(tài)效果:對(duì)立法聽證、價(jià)格聽證和征地聽證的比較研究》,載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2013年第6期。與立法聽證、價(jià)格聽證的參與主體(前者多為專家學(xué)者等,后者則主要是市民)不同,房屋拆遷安置補(bǔ)償聽證的參與主體多為農(nóng)民,其整體文化水平較低,公眾參與意識(shí)淡薄,加之地方政府的征地信息公開不充分,農(nóng)民很難像立法聽證、價(jià)格聽證的專家學(xué)者、市民那樣在聽證會(huì)中充分參與辯論,征地聽證異化為政策宣講會(huì)。從慈溪法院房屋拆遷糾紛的審判實(shí)踐來看,該類聽證程序基本被虛置,政府扮演著拆遷人、爭(zhēng)議裁決者的雙重角色,聽證信息公開不充分,這顯然不符合程序公正的基本理念。⑤從比較法上看,正式的聽證程序應(yīng)當(dāng)包含:(1)由無偏見的官員做主持人;(2)聽證的通知包括聽證的主要事項(xiàng)和問題;(3)提出證據(jù)并進(jìn)行辯護(hù);(4)互相質(zhì)問并駁斥不利證據(jù); (5)請(qǐng)律師陪同出席;(6)只能根據(jù)聽證案卷中記載的證據(jù)進(jìn)行裁決;(7)取得全部案卷副本。參見黃鳳蘭:《美國(guó)城市規(guī)劃中的社區(qū)聽證及我們的思考》,載《行政法學(xué)研究》2014年第1期。建議將此類涉及行政機(jī)關(guān)的房屋拆遷糾紛列為人大的議事范圍,由人大作為中立的第三方進(jìn)行裁決,并針對(duì)征地聽證的特性細(xì)化相關(guān)程序,由此避免出現(xiàn)政府既當(dāng)審判員又當(dāng)裁判員的尷尬局面,糾正政府工作中的偏差,保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

(三)能動(dòng)解釋法律,規(guī)制涉房地產(chǎn)案件中的失信行為

房地產(chǎn)行業(yè)在拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、改善居住條件、增進(jìn)社會(huì)福利方面的作用功不可沒,在其蒸蒸日上的發(fā)展時(shí)期,基于買方和賣方雙贏的考慮,開發(fā)商輕微的欺騙被原諒,但其失信行為不應(yīng)因此而被放縱,懶惰和消極的失信行為打擊行動(dòng)助長(zhǎng)了它的氣焰,如果不被驅(qū)逐,它就會(huì)生根發(fā)芽。同樣顯而易見的是,業(yè)主要求解除合同及拒不履行貸款合同等行為可謂醉翁之意不在酒,“違約”舞劍,意在迫使開發(fā)商“降價(jià)”,其違約行為亦與契約精神相悖。但業(yè)主的失信行為與開發(fā)商在商品房銷售過程中的虛假宣傳行為不無干系。

對(duì)于開發(fā)商在銷售階段廣告性質(zhì)的宣傳資料如何認(rèn)定是一個(gè)難題,根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定,理論界和實(shí)務(wù)界均傾向于認(rèn)定為要約邀請(qǐng),《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條詳細(xì)地規(guī)定了要約的構(gòu)成要件。根據(jù)民法解釋學(xué),解釋法律必須由文義解釋入手,進(jìn)行文義解釋時(shí),一般應(yīng)按照法律條文所使用詞語的通常意義解釋,但如果該詞語在法律上具有特殊意義,與通常意義不同,則應(yīng)當(dāng)按照該詞語在法律上的特殊意義解釋。①梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第106頁(yè)。慈溪法院的法官在審理涉房地產(chǎn)糾紛時(shí)亦遵循該規(guī)則,比較開發(fā)商的宣傳行為與規(guī)范的文字表述是否相符,進(jìn)而作出認(rèn)定。但法律一經(jīng)頒布,就落后于時(shí)代,文義解釋過分強(qiáng)調(diào)定義在語詞上的某些精微之處,而相應(yīng)地犧牲了一些更深刻也更精致的實(shí)體內(nèi)容——目的、目標(biāo)和功能——的強(qiáng)調(diào)。②[美]本杰明·卡多佐:《司法過程的性質(zhì)》,蘇力譯,商務(wù)印書館1998年版,第80頁(yè)。誰控制了定義,誰就控制了他人的聲明。③蘇力:《法治及其本土資源》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第290頁(yè)。制定法具有天然的穩(wěn)定性和滯后性,舊的規(guī)范形式依然存在,但我們應(yīng)賦予其新的內(nèi)容。法官有責(zé)任通過司法能動(dòng)在維護(hù)法律秩序與實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義之間維持一種有益的平衡。但這種司法能動(dòng)應(yīng)是可以預(yù)期的,應(yīng)當(dāng)是司法克制下的司法能動(dòng)。法官對(duì)法律的適用與解釋不但要受到當(dāng)事人提交的案件與爭(zhēng)議的制約,而且要給出合理性的證明,同時(shí)這種證明要能為當(dāng)下社會(huì)關(guān)于該問題的一般正義的理解所包容。④張榕:《司法克制下的司法能動(dòng)》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。在涉房地產(chǎn)案件的個(gè)案審判中應(yīng)能動(dòng)地解釋法律,重視但不拘泥于文字解釋,更注重運(yùn)用目的解釋和社會(huì)學(xué)解釋的方法,在確保個(gè)案公正的同時(shí)向社會(huì)傳遞正能量——向失信行為說不。

(四)重視案例指導(dǎo)制度在解決新型案件中的指引作用

中國(guó)歷代王朝均重視案例在彌補(bǔ)立法不足、適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、準(zhǔn)確理解并適用法律等方面的作用。如漢代的“決事比”、宋代的“遍例”、明清時(shí)期的“律例并存”。①蘇澤林:《充分發(fā)揮中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度作用 積極履行人民法院歷史使命》,載《法律適用》2011年第7期。自清末修律以來,我國(guó)法律制度的構(gòu)建先后受日德法律模式、蘇聯(lián)法律模式的影響,以制定法為主,司法裁判均適用成文法。然而,成文法具有天然的滯后性,難以滿足快速發(fā)展的社會(huì)生活的需要,法律又不能朝令夕改,基于司法實(shí)踐和理論研究的需要,最高人民法院于2005年發(fā)布了《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》,明確提出建立和完善案例指導(dǎo)制度,以統(tǒng)一裁判尺度,準(zhǔn)確適用法律。由于房地產(chǎn)案件受宏觀政策調(diào)控影響較大,政策的出臺(tái)往往是針對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中大量涌現(xiàn)的新問題,而政策的穩(wěn)定性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法律,不同的法官對(duì)政策的解讀也存在差異。如何兼顧法律的穩(wěn)定性與政策的靈活性,并回應(yīng)當(dāng)前的社會(huì)需求,沒有短平快的答案,需要在實(shí)踐中不斷摸索,并及時(shí)總結(jié)。高級(jí)法院可適時(shí)發(fā)布指導(dǎo)性案例,以提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì),統(tǒng)一司法尺度,規(guī)范司法自由裁量權(quán)的行使,增強(qiáng)司法認(rèn)同,實(shí)現(xiàn)司法公正。②劉作翔、徐景和:《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》,載《法學(xué)研究》2006年第3期。

需要說明的是,法官所受判決先例之拘束,不同于其所受法律之拘束,有拘束力的不是判例本身,而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范。至于判例中的法解釋、規(guī)范具體化或法的續(xù)造,其是否適切,則應(yīng)由面對(duì)重新發(fā)生的同一法律問題的法官,依認(rèn)真形成的確信來決斷。③[德]卡爾·拉倫茲:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2003年版,第301頁(yè)。

(五)推動(dòng)多元糾紛解決機(jī)制建設(shè),妥善化解矛盾糾紛

法治是規(guī)則之治,這里規(guī)則不僅包括正式規(guī)則,還包括非正式規(guī)則,如道德規(guī)范、自治規(guī)范、村規(guī)民約、民俗民風(fēng)、宗教習(xí)慣等等。社會(huì)越發(fā)展,法律規(guī)范越健全,就越應(yīng)具有一定的寬容度。尊重當(dāng)事人的自由選擇權(quán),允許其在糾紛解決中同時(shí)適用其他規(guī)范。④齊樹潔:《和諧社會(huì)語境下我國(guó)糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)》,載《毛澤東鄧小平理論研究》2011年第2期。法官在審理案件過程中應(yīng)充分重視非正式規(guī)則在化解群體性糾紛中的作用,重視民俗習(xí)慣在民事司法中的適用。在涉房地產(chǎn)系列案件中,當(dāng)事人人數(shù)眾多,矛盾沖突激烈,一旦處理不好,極易引發(fā)涉訴上訪、信訪。對(duì)商品房銷售合同糾紛中的系列案件,人民調(diào)解員具有開展群眾工作的優(yōu)勢(shì),既可避免矛盾激化,將糾紛化解在初期,又可以減輕當(dāng)事人的訟累,節(jié)約司法資源。因此,對(duì)于不適宜判決的案件,要“頭腦清醒地把事情糊弄過去”。除人民調(diào)解外,還應(yīng)重視行業(yè)調(diào)解(如商會(huì)調(diào)解、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)調(diào)解、醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)調(diào)解)、行政調(diào)解等機(jī)制,推進(jìn)多元糾紛解決機(jī)制的建設(shè)。

(六)探索示范性訴訟在民事審判中的適用

近年來,因房屋拆遷安置、環(huán)境侵權(quán)、證券欺詐、航班延誤等引發(fā)的群體性糾紛不斷增多,在此類案件中,有相當(dāng)數(shù)量的案件當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)基本相同,個(gè)案受理、裁判的方式雖然顧及了個(gè)案之間的細(xì)微差異,但大大降低了訴訟效率。《民事訴訟法》規(guī)定的代表人訴訟亦不能涵蓋所有的訴訟類型。對(duì)此,部分學(xué)者建議引入示范訴訟制度。①關(guān)于示范訴訟制度的模式選擇及制度建構(gòu),可參見齊樹潔、徐雁:《群體訴訟的困境與出路:示范訴訟制度的建構(gòu)》,載《中州學(xué)刊》2009年第1期;張曉茹:《中國(guó)證券示范訴訟雛形與構(gòu)建規(guī)范——兼評(píng)德國(guó)投資者示范訴訟法》,載《人民司法》2011年第15期;肖建華、李美燕:《示范訴訟對(duì)解決航班延誤糾紛的啟示》,載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。所謂示范訴訟,亦稱“試驗(yàn)性訴訟”“樣板訴訟”,是指法院從存在共同原告或共同被告且事實(shí)與證據(jù)相同、所要解決的法律問題亦相同的數(shù)個(gè)案件中選出一個(gè)案件,經(jīng)全體當(dāng)事人同意,作出相當(dāng)于合并審理的裁定,對(duì)該案件首先進(jìn)行審理并作出裁決,全體當(dāng)事人均受該裁決約束的訴訟制度。②薛波主編:《元照英美法律詞典》,法律出版社2003年版,第1339頁(yè)。在涉及華潤(rùn)公司的系列案件中,存在大量的訟爭(zhēng)事實(shí)基本相同的案件,如能挑選其中某幾個(gè)典型案例,進(jìn)行示范裁判,不僅可以大大提高訴訟效率,節(jié)約司法資源和降低當(dāng)事人的維權(quán)成本,還可以給其他潛在的訴訟發(fā)起方以法律指引,避免群體性訴訟可能導(dǎo)致的矛盾激化,對(duì)公正、高效地化解群體性糾紛頗有助益。

*課題指導(dǎo):王乃權(quán)(慈溪市人民法院副院長(zhǎng))。課題負(fù)責(zé)人:徐斌(慈溪市人民法院民一庭庭長(zhǎng))。課題組成員:王文艷(慈溪市人民法院法官)、任才峰(慈溪市人民法院書記員)。報(bào)告執(zhí)筆人:任才峰。