張春影 辛文 高平

(1. 東北財經(jīng)大學(xué)投資工程管理學(xué)院，遼寧 大連 116025;2. 新疆石油勘察設(shè)計研究院，新疆 克拉瑪依 834000)

0 引言

在國內(nèi)建設(shè)工程項目施工合同履行中，普遍存在發(fā)包人原因?qū)е碌某邪诵蕮p失，出現(xiàn)費用增加卻沒有獲得賠償?shù)膯栴}。問題出自于合同條件的安排、法律依據(jù)、效率損失的證據(jù)力等方面。效率損失不必然導(dǎo)致工期延長［1］，工期延長是合同條件約定的違約情形，承包人有權(quán)獲得賠償，而效率損失卻沒有明示在合同違約情形之中，如GF-2013-0201 《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》 (以下簡稱為“示范文本”)。在合同條件缺少的情況下，作為對合同條件補充和解釋的合同法也無這方面的具體規(guī)定，承包人經(jīng)常面臨涉及生產(chǎn)效率損失的索賠無明確法律依據(jù)的困境。即便是承包人提出效率損失的索賠，缺少證據(jù)和合理的計算方法也使得索賠困難重重。

針對生產(chǎn)效率損失進行索賠的問題，國外有不少專家以專著和論文形式闡述了效率損失問題，認為承包人理應(yīng)獲得效率損失的賠償，并在計時薪金制下用算術(shù)平均方法計算標準計量尺度(Measured Mile，MM)法的基準線，以求效率損失值［1-3］。國內(nèi)對效率損失索賠的研究比較少，有業(yè)內(nèi)人士對FIDIC 合同文件分析后，指出承包人可以就“非承包人因素”造成的生產(chǎn)效率損失向發(fā)包人提出索賠，并采用K-means 聚類算法來計算生產(chǎn)效率損失值［4］，還有人以效率損失這一視角分析工程項目干擾事件導(dǎo)致的損失，闡述了計算損失額度的新型計算方法——MM 法［5］。但是國外研究并不完全適合國情，國內(nèi)研究也缺少針對國內(nèi)施工合同條件的相關(guān)分析，與國內(nèi)普遍采用的計件薪金制法缺少關(guān)聯(lián)。同時，上述研究闡述的MM 法算數(shù)基線計算略顯粗糙。

本文以示范文本為合同依據(jù)，以合同法為原則，對生產(chǎn)效率損失索賠進行分析損失。通過對國內(nèi)外幾種常見的效率損失計算方法進行比較，結(jié)合國內(nèi)承包人多采用人工計件工資的特點，提出改進的MM 法，并以案例闡釋修正的MM方法。

1 施工生產(chǎn)效率損失索賠的合理性分析

1.1 生產(chǎn)效率及其損失

這里的生產(chǎn)效率定義為消耗單位勞動力成本所能產(chǎn)出的產(chǎn)品數(shù)量。在建設(shè)工程項目中，以某項工作所有工人的實際工作時間之和來衡量勞動力成本，以工作完成的工程量衡量產(chǎn)出的產(chǎn)品數(shù)量。

生產(chǎn)效率的損失是指發(fā)包人原因?qū)е掳l(fā)生消耗量增加的情況，其產(chǎn)生的費用按照合同文件規(guī)定沒有包含在合同價格之中。建設(shè)投標之前，承包人會根據(jù)該項目的工程量以及發(fā)包人的工期要求，結(jié)合行業(yè)整體水平和本企業(yè)的實際情況，對成本進行估算，從而向業(yè)主進行報價。因此，該項目中任意一項工作均能在項目前期估計其計劃生產(chǎn)效率，如果該生產(chǎn)效率在實際施工過程中發(fā)生變化，就會對承包人的成本造成影響。

1.2 生產(chǎn)效率損失起因和索賠依據(jù)

生產(chǎn)效率損失起因可以分為違約行為和工程變更兩種類型。這里的違約是指因發(fā)包人未能按照合同條款履行自己義務(wù)的行為。示范文本在第16 條中列出了發(fā)包人違約的情形。違約行為若造成效率損失，影響進度計劃上的關(guān)鍵路徑工作，最終使工期延長。在這種情況下，承包人依據(jù)合同條件有權(quán)獲得費用上的補償。若違約對非關(guān)鍵路徑工作產(chǎn)生影響，情況變得復(fù)雜，承包人面臨索賠難以舉證的困境。而從合同法的違約賠償角度，非承包人原因造成的實際損失應(yīng)得到全部賠償，效率損失的賠償需要承包人就發(fā)包人的違約事實和損害額度進行舉證，而合理的效率損失分析和計算方法可以提高證據(jù)力，為索賠成功奠定基礎(chǔ)。

工程變更很容易引起生產(chǎn)效率損失。工程變更的本質(zhì)是對當事人之間訂立的合同進行了實質(zhì)性修正，通常變更帶來的工程量減少，造成規(guī)模不經(jīng)濟;重新動員或部署人力資源;學(xué)習曲線影響;延長工作時間、供貨或服務(wù)狀態(tài)改變等。而這些改變常常會帶來效率損失，例如采用流水作業(yè)時，一個流水段上發(fā)生設(shè)計變更，需要調(diào)整流水計劃，重新部署工人，這會導(dǎo)致施工效率的損失。

然而，根據(jù)示范文本條款，變更帶來的生產(chǎn)效率損失不能獲得補償。示范文本的工程變更計價思路，是通過變更項目與既有項目的特征比對，選擇一致或近似項目價格計算變更項目價格，是以過去的定價來反映當前的計價，變更項目的人工消耗量仍以正常未受干擾的情況考慮。另一方面，由于工程變更不屬于示范文本規(guī)定的違約行為，違約補償自然也不包括效率損失賠償。因此，變更產(chǎn)生的效率損失在示范文本的規(guī)定中就不能獲得補償。

排除變更引起的效率損失補償顯然是不合理的，因為它與合同法的公平原則相悖。盡管可以在有失或顯失公平的情況下嘗試通過仲裁或法律途徑來解決問題，但因缺少具體合同條件支持，除非效率損失造成顯失公平，否則獲得賠償可能性不高，但交易成本卻很高。對此情況，承發(fā)包雙方宜根據(jù)公平原則在有較高證據(jù)力的效率損失分析基礎(chǔ)上協(xié)商處理，以提高承包人的合作意愿，保證工程項目目標的實現(xiàn)。對比而言，英國和美國在這方面有很多司法判例，并且其標準合同條款有明示的規(guī)定，承包人有權(quán)獲得效率損失賠償，例如英國JCT 2005 合同條件第4.23 款明確規(guī)定效率損失可以獲得賠償［6］。為此，可以借鑒英國JCT 合同條件做法，在示范文本中加入明示的相關(guān)合同條款，從根本上解決效率損失索賠依據(jù)不足的問題。

2 生產(chǎn)效率損失計算方法

2.1 一般的生產(chǎn)效率損失計算方法

由上述分析可以看出，承包人所采用的計算降效損失的公式或方法的合理性與準確性涉及索賠的證據(jù)力問題，關(guān)系到索賠的成功與否。在承包人的索賠實踐中，由于該計算的復(fù)雜性與不確定性，承發(fā)包雙方很難完全認可彼此所采用的方法，因此索賠費用通常會造成承發(fā)包人雙方的糾紛不斷，爭議的焦點主要集中在如何選取比較的基準，即承包人在提供了準確翔實的實際生產(chǎn)效率數(shù)據(jù)之后，如何確定與之比較的基準來計算實際受到的損失。以下是目前國內(nèi)外較為常用的方法。

2.1.1 實際成本與預(yù)算成本比較法

實際成本與預(yù)算成本比較法較為直觀，它將發(fā)包人造成的干擾事件所引起的全部工作類型進行總結(jié)，并將其實際成本進行加總，再與合同中相對應(yīng)的預(yù)算成本進行比較，以其差額作為生產(chǎn)效率損失數(shù)額［5］。相對而言，承包人傾向于使用這種方法，因為承包人起初會采用較低價格進行報價以加大中標概率，這樣實際成本與預(yù)算成本的差額越大，承包人所獲得費用補償越多。

但這種方法缺乏說服力，很難得到發(fā)包人和爭議解決機構(gòu)的認可。該方法將實際成本的增加全部歸結(jié)為發(fā)包人的原因，承包人對此沒有任何責任，這并不完全符合實際。預(yù)算成本是在施工前對總體成本進行估算，估算成本與未受干擾下的實際成本并不一致，效率損失可能是承包人自身原因或估算不準的原因所致。

2.1.2 修正的實際成本與預(yù)算成本比較法

該方法是對上一方法部分缺點進行的改進和修正。先將所有受干擾事件影響的工作項目進行損失責任劃分，剔除承包人自身原因造成的損失部分，再將預(yù)算成本中的風險因素進行合理估計，并對計算方法錯誤等方面進行修正，保證預(yù)算成本較為合理、準確。最后將項目中的工程變更項目費用開支以及在其他索賠事項或調(diào)價過程中涉及的費用補償進行剔除，如發(fā)包人原因造成的工期延誤索賠，對人工費、材料費等單價上漲進行的調(diào)價。然而，此方法仍然沒有解決應(yīng)用預(yù)算成本作為比較基準的問題，即承包人難以證明在排除了干擾事件的影響效果后，實際成本能夠達到預(yù)算成本的水平，因此該方法依然具有較大的局限性。

2.1.3 與行業(yè)標準比較法

與行業(yè)標準比較法［8］是把承包人的實際生產(chǎn)效率與行業(yè)標準手冊中的有關(guān)平均生產(chǎn)效率進行比較，以確定生產(chǎn)效率損失。這種方法的說服力有限，因為該方法默認行業(yè)標準所發(fā)布的平均生產(chǎn)效率能夠反映本項目中特定工作的正常生產(chǎn)效率。但是行業(yè)標準往往只反映一定范圍內(nèi)的平均水準，而每個工程項目都具有不同的特點，一定范圍內(nèi)的平均水準通常難以符合各個工程項目的具體情況。即便行業(yè)標準針對項目的不同特點(如用途、區(qū)域、規(guī)模、施工季節(jié)等因素)制定了不同的生產(chǎn)效率數(shù)據(jù)，在索賠事件中，發(fā)包人和爭議解決機構(gòu)也通常容易就此問題對承包人提出質(zhì)疑。

2.1.4 專家分析法

專家分析法是指由承包人聘請或仲裁機構(gòu)指定的對建設(shè)工程項目索賠以及相關(guān)干擾事件的生產(chǎn)效率影響程度進行過深入研究的專家來確定承包人的實際損失，該方法的關(guān)鍵在于，專家必須具備非常高的專業(yè)水平以及采取絕對中立的態(tài)度，并且與發(fā)包人和承包人均無任何利益關(guān)系。但是在實際操作過程中，如果任何一方對專家的結(jié)論不滿意，很容易就以上幾個問題提出質(zhì)疑。

2.1.5 類似工程比較法

該方法是針對與本工程中受干擾事件影響的工作，選取其他類似工程中的相同工作的正常生產(chǎn)效率作為比較基準，與本工程中受干擾工作的實際生產(chǎn)效率相比較，以確定本工程的生產(chǎn)效率損失。選取的標準必須從項目用途、規(guī)模、區(qū)域、施工時間、工資水平等多方面考慮。但是由于不同的承包人在承包方式、管理手段、人員素質(zhì)等方面參差不齊，采用與類似工程的生產(chǎn)效率進行比較并不一定能如實代表本工程承包人的正常生產(chǎn)效率。因此，如果本工程承包人之前進行過類似工程的施工，可采用在類似工程中相同工作的正常生產(chǎn)效率作為比較基準，索賠成功的概率會大大提高。當然該方法的局限性也顯而易見，兩個完全一樣的工程是不存在的，而且微小的區(qū)別可能會導(dǎo)致生產(chǎn)效率發(fā)生較大的變化，因此該方法的適用性仍然值得商榷。

2.2 MM 法

從以上幾種方法可以看出，在承包人的索賠資格得到確認的情況下，索賠成敗的關(guān)鍵在于比較基準的選擇是否合理。而上述幾種方法均未能有效解決這個問題，主要存在兩處不足:①若選取預(yù)算成本作為比較基準，承包人無法證明正常的施工狀態(tài)能夠達到預(yù)算成本的水平;②選取其他比較基準不足以完全代表本工程的具體情況。為此，引入計算效率損失的另一種方法——MM法，以更好地解決上述問題。

MM 法是將實際施工過程中未受干擾的生產(chǎn)效率與受到干擾時的生產(chǎn)效率進行比較，分析出非正常狀態(tài)下造成生產(chǎn)效率損失的相關(guān)因素［9］。針對某一生產(chǎn)效率受到影響的具體工作，可根據(jù)現(xiàn)場跟蹤記錄其施工過程中的生產(chǎn)效率數(shù)據(jù)，在該工作完工之后選擇施工過程中一段未受影響的時間段，作為比較基準，以此計算出在保持生產(chǎn)效率未受影響情況下，完工所需的總工作時間，再與實際總工作時間(受干擾事件影響生產(chǎn)效率損失)進行比較，二者的差額即為額外付出的工作時間。

使用MM 法計算降效損失有以下兩方面優(yōu)點:①選擇實際施工的數(shù)據(jù)而非預(yù)算成本的數(shù)據(jù)，排除了預(yù)算成本的不準確因素，并且承包人有理由證明，在受影響的時間段，若干擾事件并未發(fā)生，排除了干擾因素，生產(chǎn)效率可以達到之前或之后未受影響時間段的水平;②選取本工程同一工作不同時間的數(shù)據(jù)，能夠最大限度地代表本工程的具體情況，符合實際。即使發(fā)包人可能會提出，時間發(fā)生了變化，生產(chǎn)效率的正常值不一定相同，但在干擾事件發(fā)生時，不可能做到在相同時間、未受干擾的情況下將同樣的工作重復(fù)施工，因此選擇之前或之后未受干擾的時間段，是解決該問題的最佳方案。

由于MM 法計算實際損失的途徑是計算正常情況下的累計工作時間，而通過生產(chǎn)效率曲線，選取正常的生產(chǎn)效率作為比較基準后，若采取算術(shù)平均的方法，某一個或幾個方差較大的數(shù)據(jù)將對正常效率值產(chǎn)生較大影響，并且無法反映工作時間與完工量的對應(yīng)關(guān)系。而回歸分析是基于觀測數(shù)據(jù)建立變量間適當?shù)暮瘮?shù)關(guān)系，并建立回歸模型，以分析數(shù)據(jù)間的內(nèi)在規(guī)律。因此，采用回歸分析的方法可以直接反映總工作時間與施工進度的線性關(guān)系，并且排除了方差較大數(shù)據(jù)的干擾，計算結(jié)果相對于算數(shù)平均法更為準確。

2.3 MM 法的修正

在計時薪酬制下，可以直接使用上述MM法，但在國內(nèi)工程項目中工人工資大多采用計件薪酬制下，需要對MM 法作出修正。在國內(nèi)建設(shè)領(lǐng)域，大多數(shù)承包人向工人支付工資采用的是計件薪金制，即以工人實際完成的產(chǎn)品數(shù)量作為支付工資的依據(jù)。當業(yè)主干擾導(dǎo)致效率損失時，隱含著工人收入的實際損失，因為如果排除干擾因素的影響，工人可以完成更多的工作量，即可以按照計件制支付方法得到更多的工資。根據(jù)前文分析，在合同規(guī)定的違約情形下，應(yīng)予以補償，即便合同沒有約定，亦應(yīng)協(xié)商解決，否則有失公平原則。具體的修正方法是按照該工作原已完工程量除以未受干擾時累計工作時間，這段時間可稱之為“正常累計工作時間”，再用正常的生產(chǎn)效率乘以實際累計工作時間即為在實際總工作時間之內(nèi)應(yīng)完成的工程量，即

通過式(1)，能夠得出該工作正常應(yīng)完成的工程量，用此數(shù)值乘以承包人按照計件制方式支付工資的每單位產(chǎn)品工資即為承包人的實際應(yīng)有的人工費用支出，最后減去該工作已支付的人工費即為承包人的人工費損失，即

3 生產(chǎn)效率損失索賠實例分析

以筆者對大連某住宅項目抹灰工程現(xiàn)場采集的數(shù)據(jù)來闡釋一元回歸的MM 法，并對其加以修正。該項目于2014 年5 月進入室內(nèi)外裝飾裝修及設(shè)備安裝工程施工階段。該項目由中國建筑某工程局所屬公司負責總承包，其將抹灰工程分包給專業(yè)勞務(wù)公司，將施工電梯和機電安裝分包給專業(yè)承包人。相對于分包人，總承包可視為發(fā)包人，分包人為勞務(wù)承包人和專業(yè)承包人。筆者連續(xù)記錄了該項目中的一至十五層內(nèi)墻抹灰工程的相關(guān)施工進度數(shù)據(jù)，共有工作日16d，抹灰總工程量為11 907m2。當工程進行到工作日第9d 時，因施工電梯發(fā)生故障，抹灰工作所用的砂漿無法及時通過施工電梯運送至施工區(qū)域，該干擾事件共持續(xù)9h，在此期間共有15 個工人進行抹灰作業(yè)。

3.1 比較基準的選取

為保證數(shù)據(jù)的全面性和準確性，采用每3h為一單位時間，每個工作日分4 次分別對單位時間內(nèi)的總工時和總完工量進行記錄，則共有64個記錄點。其中，第34 ～36 個記錄點為受干擾時點。分別計算每個記錄點的生產(chǎn)效率，并繪制曲線圖(圖1)。

根據(jù)生產(chǎn)效率曲線的波動狀況，剔除學(xué)習曲線和完工前生產(chǎn)效率損失的影響，從中選取施工現(xiàn)場并未發(fā)生干擾事件且數(shù)據(jù)波動離差較小的時間段作為比較基準。此時，選取第25 ～33 個記錄點作為比較基準的時間點。

3.2 實際損失的計算

選取了合理的比較基準后，選擇以累計完工百分比為自變量X，累計工時為因變量Y 進行一元線性回歸分析。使用的統(tǒng)計軟件為SPSS16.0，具體步驟如下:

(1)計算出第25 ～33 個記錄點的累計工時和累計完工百分比，做累計工時關(guān)于累計完工百分比的線性回歸。表1 為兩者線性回歸的回歸系數(shù)。

表1 回歸系數(shù)

(2)根據(jù)回歸分析，建立以累計完工百分比為自變量X、累計工時Y 為因變量的一元線性回歸方程為

式中，19.702 為方程的截距;2 680.037 為方程的斜率。

根據(jù)方程的有效性檢驗，方程的截距和斜率的p 值均為0.000，說明方程的系數(shù)顯著，表明該回歸方程比較合適，即可以以累計完工百分比為自變量估計所用累計工時的值。

通過式(2)，將原有64 個記錄點的累計完工百分比帶入，做出在未受干擾狀態(tài)下的正常累計工時數(shù)據(jù)圖，并與實際記錄的累計工時對比。圖2 為1 ～64 個記錄點的實際累計工時和正常累計工時的對比圖。

由圖2 可知，正常累計工時與實際累計工時之間的差額即為勞務(wù)承包人因施工電梯故障而額外付出的工作時間，即損失的工作時間為

損失的工作時間=2868-2 699.7=168.3(h)

(3)采用修正的MM 法對上述干擾事件帶來的效率損失進行計算，具體過程如下

實際應(yīng)完成工程量=11 907 ÷2 699.7 ×2868 =12 649.3(m2)

據(jù)了解，發(fā)包人向勞務(wù)承包人支付的計件費用為9 元/m2，這樣承包人的實際人工費損失為

實際人工費損失=(12 649.3 -11 907)×9 =6 680.7(元)

由于發(fā)包人采用計件制向工人支付工資，工人即便額外付出工作時間168.3h，但該工作的總工程量不會改變，發(fā)包人也并不會因此多付出額外的勞動力成本，即不構(gòu)成實際損失。但是如果按此思路來分析，干擾事件的發(fā)包人無須承擔任何責任，則有違合同法公平性原則，因為在正常的生產(chǎn)效率下，按照其所投入的勞動力數(shù)量及工作時間，可以完成更多的工程量，從而獲得更多的收入。假若合同中的工資支付方式能夠更加科學(xué)規(guī)范，并且勞務(wù)承包人的維權(quán)意識較高，承包人可以通過工作記錄按照MM 法計算的實際損失向發(fā)包人提出索賠。

4 結(jié)語

承包人效率損失增加了支出，對違約產(chǎn)生的效率損失承包人有權(quán)獲得賠償，但按照示范文本規(guī)定，工程變更產(chǎn)生的效率損失不能獲得補償，這樣有失公平，影響合同的履行。為此，損失應(yīng)在合同條件上對變更引起的效率損失賠償做出明確予以賠償?shù)募s定。此外，國內(nèi)承包人應(yīng)加強自身維權(quán)意識，做好工作記錄，采用修正的MM 法進行分析，提高索賠的證據(jù)力，達到索賠目的。無論是業(yè)主(發(fā)包人)與承包人，還是總承包人和分包人，都存在效率損失的索賠問題，前述索賠的合同和法律依據(jù)，以及修正的MM 法都適用于這些問題。

示范文本編寫者應(yīng)借鑒和參照國外標準施工合同條件，改進示范文本，增加關(guān)于效率損失索賠條款，解決承包人涉及生產(chǎn)效率損失的索賠無明確合同依據(jù)的困境，提高合同的公平性。

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