南方周末記者滑璇

“近幾年來，法官和律師之間的審辯沖突愈演愈烈而司法和立法機(jī)關(guān),的應(yīng)對之道就是

加強(qiáng)法庭秩序方面的制度修補(bǔ)，比如修改擾亂法庭秩序罪，以此嚇阻法庭上的失序?！?/p>

“讓律師在法庭上享有言論豁免權(quán)非常重要。這是律師獨立辯護(hù)的必要條件。如果這方面無法得到保障，律師們可能逃離刑事辯護(hù)甚至訴訟領(lǐng)域，更多地轉(zhuǎn)向非訴業(yè)務(wù)。”

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2015年7月6日至8月5日，刑法修正案草案（九）二次審議稿（以下簡稱“修九草案”）正式向社會征求意見。

二審稿沿用一審稿，增加了構(gòu)成擾亂法庭秩序罪的兩種具體情形，即毆打訴訟參與人的行為、“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止”的行為，并留了個“有其他擾亂法庭秩序行為”的“后門”。

一些律師和律師協(xié)會擔(dān)心，降低擾亂法庭秩序罪入罪門檻可能削弱本已不彰的律師執(zhí)業(yè)權(quán)。支持者則認(rèn)為此舉有利于維護(hù)法庭的秩序與權(quán)威。

南方周末記者采訪了七位刑法學(xué)者。不少學(xué)者認(rèn)為，這一條款尚有商榷和完善的空間。

入罪的理由和門檻

南方周末：從目前的草案來看，對擾亂法庭秩序罪作出了怎樣的修改？

曲新久：原來的擾亂法庭秩序罪包括聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員。現(xiàn)在把侮辱、誹謗、威脅加了進(jìn)來，并增加了“其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為”這樣的兜底條款，應(yīng)該說降低了入罪門檻。

劉仁文：與現(xiàn)行規(guī)定相比，第二款將“毆打司法工作人員”擴(kuò)大到“毆打司法人員或者訴訟參與人”，這樣的安排更為嚴(yán)密、科學(xué)，理應(yīng)肯定。實踐中被害人家屬當(dāng)庭毆打被告人家屬、律師的情況多有發(fā)生，此番修改有利于對訴訟參與人的保護(hù)和庭審秩序的維護(hù)。

南方周末：擾亂法庭秩序罪在1997年被寫入刑法，為什么要修改？

阮齊林：法律永遠(yuǎn)是對社會現(xiàn)實的反映。近年來，法庭混亂、不夠嚴(yán)肅的情況時有發(fā)生。這才產(chǎn)生了通過修改法律，對法庭秩序予以規(guī)范的需要。

張建偉：通常來說，法庭上的沖突主要存在于控辯之間、雙方當(dāng)事人的律師之間，這是由訴訟中的對抗關(guān)系天然決定的。但近幾年來，法官和律師之間的審辯沖突愈演愈烈。而司法和立法機(jī)關(guān)的應(yīng)對之道就是加強(qiáng)法庭秩序方面的制度修補(bǔ)，比如修改擾亂法庭秩序罪，以此嚇阻法庭上的失序。

南方周末：西方影視作品中經(jīng)常出現(xiàn)藐視法庭罪的場景，中國的擾亂法庭秩序罪是否與之相同？

程雷：兩者并不相同。從程序上說，西方的藐視法庭罪是當(dāng)庭定罪的，不需要偵查、公訴程序，只要法官敲一下法槌就好。但中國的擾亂法庭秩序罪和其他刑法中的罪名一樣，需要偵查、公訴或自訴后，才能由法官審判。

吳宏耀：就法律功能而言，西方的藐視法庭罪與我國刑訴法第194條規(guī)定的司法處罰更為接近。第194條對違反法庭秩序行為的相應(yīng)處罰，有警告制止、強(qiáng)行帶出法庭、罰款、拘留

等。這些司法處罰在法律性質(zhì)上并非刑事處罰，但從功能上，同樣具有維護(hù)法庭權(quán)威、維護(hù)法庭秩序的作用，因此，在性質(zhì)上更接近于西方的藐視法庭罪。而就處罰的嚴(yán)厲性而言，我國刑法上的罪，要求的社會危害程度也要嚴(yán)重得多。

南方周末：將擾亂法庭秩序行為在刑法中入罪是否適當(dāng)？

吳宏耀：擾亂法庭行為應(yīng)該被分為兩個層次來看待。第一個層次，行為危害性相對較輕，用刑訴法第194條的司法處罰規(guī)制就夠了。它已經(jīng)承擔(dān)了西方藐視法庭罪的功能，無需再上升到刑事處罰層面。但是，如果行為超出了“擾亂”法庭秩序的嚴(yán)重危害程度，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體危害，按照刑法定罪處罰。

曲新久：從總體趨勢上看，世界范圍內(nèi)藐視法庭罪、擾亂法庭秩序罪的判罰越來越少，法庭處理時也越來越謹(jǐn)慎。一方面，這體現(xiàn)了法律共同體的意識在不斷增強(qiáng)；另一方面，這也是控辯審三方非理性對抗越來越少的結(jié)果。

“這個口袋太大了”

南方周末：目前修九草案中的表述，在你們看來是否妥當(dāng)？

劉仁文：首先，“不聽法庭制止”的表述有立法歧視之嫌。我們應(yīng)該認(rèn)識到，近年來之所以出現(xiàn)律師“鬧庭”行為，與法官庭審中的程序違法、不當(dāng)言辭、專業(yè)素養(yǎng)欠缺也有關(guān)，法官當(dāng)庭訓(xùn)斥、譏諷律師，特別是把律師趕出法庭的做法屢有發(fā)生。應(yīng)當(dāng)從法官和律師雙方入手，對于其庭上行為提出同樣的嚴(yán)格要求，這才是解決問題的出路所在。如果將其修改為“不聽法庭或被侵害人制止”，就能做到平等對待法官、律師及其他司法工作人員和訴訟參與人了。

另外，“威脅”一詞可能造成法條含義不明。在刑法中，“威脅”沒有獨立罪名，含義相對模糊，很可能會被濫用。

比如律師提出，如果不接受某個意見自己將會退庭，這就可能使法官感受到某種“威脅”。如果這也被作為擾亂法庭秩序罪處理，恐怕讓人無法接受。

曲新久：“侮辱”的表述，也可能在言辭方面帶來風(fēng)險。從語意上分析，侮辱一詞有三個跨度，首先是生活中難以避免、必須承受的辱罵；更進(jìn)一步則可能上升到民事侵權(quán)范疇；而極少一部分最嚴(yán)重的，才會涉及刑事問題。所以盡管侮辱的概念相對清晰，但在司法實踐中掌握起來并不容易。有人對此表示擔(dān)心，完全可以理解。

陳興良：最大的問題是第四項兜底條款，“其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的”。這項規(guī)定對行為方式?jīng)]有限制，只在程度上進(jìn)行了限制。而擾亂法庭秩序的行為范圍非常寬泛，甚至交頭接耳、鼓掌、拍照、錄音都可以算是違反法庭秩序。

而且在擾亂法庭秩序罪方面，法院和檢察院不僅都是當(dāng)事人，也都可以制定司法解釋。他們完全可以靠這個規(guī)定對律師的辯護(hù)權(quán)做出某種限制，可以使比較輕微的違反法庭秩序行為入罪，甚至可以使正當(dāng)行使辯護(hù)權(quán)的行為入罪。所以說這個“口袋”太大了，很危險，完全應(yīng)該取消。

南方周末：要維護(hù)法庭秩序，現(xiàn)行刑法的規(guī)定夠不夠？

吳宏耀：刑法中，在擾亂法庭秩序罪之外，還有獨立的侮辱罪、誹謗罪等罪名。如果法庭上的侮辱、誹謗行為確實達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，可以直接適用相應(yīng)具體罪名。同時，將“在法庭上實施該行為”作為加重的量刑情節(jié)。

如何防止被濫用

南方周末：修九草案公布后，為什么會引起律師界的強(qiáng)烈反彈？

程雷：據(jù)我的觀察，將近20年里這個條款長期虛置。對于普通民眾，真正適用刑法擾亂法庭秩序罪的案例幾乎

沒有，就連運用刑訴法第194條中司法處罰的方式規(guī)范法庭秩序的先例都很少。因為法庭一旦動用這個條款，很可能會激化矛盾而不是平息矛盾，很多法官的心態(tài)也是多一事不如少一事。

而在2011年刑訴法修改前后，律師因為擾亂法庭秩序而被強(qiáng)行帶出法庭的情況開始出現(xiàn)。所以從實踐來看，這個條款主要是針對律師的。

張建偉：總體來看，修九對律師和法官、檢察官等的權(quán)利進(jìn)行了同樣的保護(hù)，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｂ蓭熃缰詷O力反對，是擔(dān)心這一條款被濫用。一旦被濫用，律師可能成為這一條款最大的受害群體，他們在法庭上偶爾的情緒激動、出言不慎就可能入罪，進(jìn)而形成寒蟬效應(yīng)。

所以，讓律師在法庭上享有言論豁免權(quán)非常重要。這是律師獨立辯護(hù)的必要條件。如果這方面無法得到保障，律師們可能逃離刑事辯護(hù)甚至訴訟領(lǐng)域，更多地轉(zhuǎn)向非訴業(yè)務(wù)。

而在目前的情況下，立法機(jī)關(guān)也應(yīng)該以一種更加謙卑的姿態(tài)傾聽律師群體、社會公眾的聲音，盡量消除這一條款可能帶來的負(fù)面效應(yīng)。

阮齊林：律師們的擔(dān)心可以理解。但是我們首先應(yīng)該認(rèn)可，在法庭上侮辱、誹謗、威脅司法工作人員和各方訴訟參與人的行為是不對的。我們應(yīng)該為司法提供一個平和、理性、安全、體面的場所，這個規(guī)定本身無可厚非。而律師們的擔(dān)心，更多的是將來的執(zhí)法問題，而非現(xiàn)在的立法問題。

南方周末：司法實踐中，擾亂法庭秩序罪的適用還有哪些問題亟待解決？

吳宏耀：在西方國家，藐視法庭罪都是由審判長當(dāng)庭做出裁決，不需要偵查與起訴；在我國，對于此類犯罪，要不要檢察機(jī)關(guān)提起公訴、原法庭庭審人員作為目擊證人是否應(yīng)當(dāng)出庭作證，諸如此類問題，都需要慎重考慮。

程雷：再有就是管轄權(quán)回避的問題。為防止職業(yè)報復(fù)，2012年刑訴法修改時做出了一個重要調(diào)整，就是追究律師偽證罪由承辦原案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理。這里同樣面臨這個問題。如果一名律師被追究擾亂法庭秩序罪時，還由當(dāng)?shù)毓簿謧刹?、?dāng)?shù)貦z察院起訴，又回到當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徟校@個案件能公正嗎？不可能公正。所以管轄權(quán)必須重新調(diào)整，要建立一種異地管轄的保護(hù)機(jī)制。

此外，律師雖然也可以用同一條款保護(hù)自身權(quán)利，鉗制法官、檢察官的侮辱、誹謗、威脅等行為。但在實踐中，這有很大難度。畢竟，律師在庭審現(xiàn)場不允許錄音錄像，僅憑嘴上功夫，甚至很難說服偵查機(jī)關(guān)立案。如果立案都不行，他又如何到法院調(diào)取錄音錄像資料作為證據(jù)？

所以真到了實踐中，擾亂法庭秩序罪的偵查、審判等都非常困難，還有很多程序性的問題有待進(jìn)一步明確。