溫延新

有限責(zé)任公司具有人合性特征，這種人合性對于公司的設(shè)立、公司業(yè)務(wù)的開展以及公司的存續(xù)都有重要影響。公司及股東傾向于根據(jù)各自特點(diǎn)對公司治理機(jī)構(gòu)的設(shè)置、公司的經(jīng)營管理做出更符合實(shí)際的安排。所以，公司法對有限責(zé)任公司的人合性給予關(guān)注，在不違反強(qiáng)制性規(guī)范的前提下，尊重股東對公司事務(wù)做出的特殊安排，而不是對所有有限責(zé)任公司做出統(tǒng)一的規(guī)定。對此，我國公司法不僅賦予了公司及股東更多的自治空間和實(shí)現(xiàn)公司自治權(quán)的平臺(tái)及途徑。公司法允許公司及股東通過公司章程對公司事務(wù)進(jìn)行特殊性安排。

公司章程對有限責(zé)任公司治理的作用非常重要，但是很多有限責(zé)任公司在公司設(shè)立及經(jīng)營管理過程中并未給予公司章程足夠的重視，認(rèn)為公司章程只是公司設(shè)立時(shí)向工商管理部門提交的必備材料而已，并且很多是根據(jù)工商管理部門提供的示范文本制定而成，導(dǎo)致章程內(nèi)容千篇一律。原本應(yīng)由公司章程進(jìn)行規(guī)范明確的事項(xiàng)，在公司章程中卻只字未提，導(dǎo)致在日后發(fā)生爭議時(shí)無法適應(yīng)公司的實(shí)際需求，容易使公司陷入僵局，阻礙公司管理及運(yùn)營效率，增加公司解決糾紛的難度和成本。

本文以債權(quán)出資成立的公司為視角，探討在目前公司法框架下，有限責(zé)任公司章程如何設(shè)計(jì)以保障公司的人合性。

目前，一些國內(nèi)企業(yè)特別是中小企業(yè)出現(xiàn)資金困難。關(guān)于債權(quán)出資的呼聲較高，有些企業(yè)提出債權(quán)出資的迫切需求。為了推動(dòng)企業(yè)減輕債務(wù)負(fù)擔(dān)、化解經(jīng)營資金困難，幫扶破產(chǎn)企業(yè)實(shí)現(xiàn)重整計(jì)劃、擺脫困境，促進(jìn)相關(guān)企業(yè)優(yōu)化資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、提升融資能力，國家工商行政管理總局制定了《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》。公司的債權(quán)人可以將其持有的債權(quán)以增資的形式轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜墓蓹?quán)。這類公司面對的問題顯然要比一般公司的問題復(fù)雜。本文以下面所述A公司為例，對于公司法規(guī)則下，債權(quán)出資設(shè)立的企業(yè)的公司章程如何保障人合性略作分析。

A公司為債權(quán)出資而成立的新公司。原B公司注冊資本為1200萬，其中甲公司持股75%，乙持股15%、丙持股10%。因管理不善，資金出現(xiàn)問題，大量借款、貨款無法清償。丁為B公司債權(quán)人，經(jīng)各方合意，甲乙丙以其持股的B公司的資產(chǎn)出資，丁以其所持B公司的400萬債權(quán)出資共同設(shè)立A公司，注冊資本為1600萬。甲公司持股56.25%、乙持股11.25%，丙持股7.5%，丁公司持股25%。雙方約定，丁十年內(nèi)退股。此例中，甲希望通過公司章程防止債權(quán)人過分干涉公司事務(wù)，保證十年內(nèi)丁退股，自己重新獲得公司的控制權(quán)。乙、丙作為小股東，希望在公司經(jīng)營管理可以保證小股東的權(quán)益。丁希望通過科學(xué)管理，使公司業(yè)務(wù)逐漸走上正軌，實(shí)現(xiàn)盈利，彌補(bǔ)損失，同時(shí)需要對公司的經(jīng)營管理有一定的監(jiān)督?？梢?，各方對于公司章程的需求各不相同。

在不違背公司法的強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，公司章程經(jīng)過合理的設(shè)計(jì)，可以達(dá)使各方到一個(gè)利益平衡，保證大股東對公司經(jīng)營決策權(quán)，同時(shí)其他股東可以充分行使監(jiān)督權(quán)。對于違反公司章程的行為，有一定的制約。保證公司經(jīng)營順暢，所獲利潤合理分配，在合理期限內(nèi)債權(quán)股東順利退出，既可以時(shí)原公司擺脫經(jīng)營不善的境況，又可以使債權(quán)人順利實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

要達(dá)到這樣的效果，首先是公司治理機(jī)構(gòu)的設(shè)置和表決機(jī)制方面合理安排，由于甲的股權(quán)已達(dá)56.25%，為防止大股東侵害小股東利益，公司治理機(jī)構(gòu)和表決議事機(jī)制也要兼顧小股東的話語權(quán)。其次，為避免股東低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)損害公司及其他股東利益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓也可以適當(dāng)限制。第三，鑒于債權(quán)出資的特殊性，公司需要有一個(gè)合理的利潤分配方案以及股權(quán)回購、退出計(jì)劃，一旦雙方約定的條件成立，債權(quán)人即可退出。最后，由于有限責(zé)任公司的人合性，對于股東違反義務(wù)給公司利益造成重大損害的行為，也可以約定相應(yīng)的除名條款。公司章程的具體設(shè)計(jì)可以從以下幾個(gè)方面著手：

一、公司治理機(jī)構(gòu)設(shè)置

由于公司人合性，在有限責(zé)任公司中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)并未完全分離。股東很多時(shí)候既作為公司的投資者又管理著公司，資本與勞動(dòng)結(jié)合緊密。公司可結(jié)合自身的特殊需求，通過公司章程的合理設(shè)計(jì)，進(jìn)行公司治理機(jī)構(gòu)的設(shè)置和職權(quán)安排，既可以降低治理成本、提高治理效率，又可以滿足股東直接參與公司治理的需求。對于債權(quán)出資的公司，債權(quán)出資的股東更傾向于實(shí)現(xiàn)對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督，因此，可以通過機(jī)構(gòu)的設(shè)計(jì)，保證在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)中各股東都有自己信任的人選，使得公司可以正常經(jīng)營。公司章程可作如下規(guī)定：

1、公司的股東會(huì)由甲、丁股東各派一名代表和乙、丙共同組成，股東代表應(yīng)是股東單位的高級(jí)職員。

2、公司的董事長由7名董事組成，由甲派出3名，乙、丙自己擔(dān)任董事，丁派出2名。董事會(huì)選舉董事長1名，副董事長2名。

3、公司的監(jiān)事會(huì)由5名監(jiān)事組成，由甲派出3名（含職工代表一名，由公司職工民主選舉產(chǎn)生），丁派出2名。

4、公司設(shè)總經(jīng)理和財(cái)務(wù)總監(jiān)?？偨?jīng)理原則上由甲推薦，由董事會(huì)任免。財(cái)務(wù)總監(jiān)由丁推薦、董事會(huì)聘任，副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)部門主管由總經(jīng)理推薦，由董事會(huì)任免。

二、公司議事表決機(jī)制

我國公司法并沒有對有限責(zé)任公司的議事程序和方式做出法定的嚴(yán)格限制，允許公司及股東通過公司章程做出合理選擇，制定出便捷的議事程序和方式。為了維系公司股東之間相互信任關(guān)系，公司決策需要充分體現(xiàn)股東的有效合意。所以，有限責(zé)任公司可以通過公司章程約定按照人數(shù)多數(shù)決等特殊形式行使股東表決權(quán)。從《公司法》第43條與其他相關(guān)法條來看，我國公司法并沒有對出席股東會(huì)會(huì)議的最低法定人數(shù)做出規(guī)定。從對公司章程進(jìn)行設(shè)計(jì)的角度來看，對于股東最低出席人數(shù)的設(shè)定，可以避免大股東以少博多，利用大股東在公司中的優(yōu)勢地位，打壓、欺詐小股東；公司章程中約定出席會(huì)議股東所持最低表決權(quán)數(shù)，可以防止中小股東濫用人數(shù)優(yōu)勢損害大股東的出資權(quán)益。因此章程的設(shè)計(jì)可以針對特別事項(xiàng)規(guī)定股東大會(huì)欲形成有效決議，必須有至少一定數(shù)量股東出席，而且出席會(huì)議的股東所持股份必須達(dá)到總股本的一定比例，以實(shí)現(xiàn)大、小股東之間的利益平衡；從股東會(huì)會(huì)議效率的角度出發(fā)，對于普通事項(xiàng)則不需作此規(guī)定。

綜上，A公司章程可做如下規(guī)定：

股東會(huì)會(huì)議討論修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的，必須經(jīng)四分之三以上的代表出席，出席會(huì)議股東所持表決權(quán)不低于80%。會(huì)議決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

三、限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓

有限責(zé)任公司具有人合性和封閉性的特點(diǎn)，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出一定的限制可以維護(hù)公司權(quán)力結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。通常情況下，股東如要轉(zhuǎn)讓自己所持有的股權(quán)，無非是向公司內(nèi)部股東轉(zhuǎn)讓或是向公司以外的其他人轉(zhuǎn)讓兩種方式，即股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓兩種方式。有限責(zé)任公司中股東內(nèi)部之間存在著相對密切的人身信賴關(guān)系，股東內(nèi)部之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，由于沒有外部人員的加入，對公司的穩(wěn)定性沖擊較小。因此，對內(nèi)轉(zhuǎn)讓不宜過多限制。但在本文討論的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的情況下，如甲、乙或丙轉(zhuǎn)讓股權(quán)給丁，由于債權(quán)人最終要退出，債權(quán)人新購入股權(quán)如果再次被公司回購，將會(huì)造成公司事實(shí)上的減資，如果這部分股權(quán)不被公司回購，債權(quán)人將長期持有公司股權(quán)，違背債權(quán)出資時(shí)股東之間的合意。因此，如果丁想要通過收購普通股權(quán)而達(dá)到長期持股的目的，應(yīng)約定甲乙丙轉(zhuǎn)讓給丁的股權(quán)性質(zhì)不變，轉(zhuǎn)讓應(yīng)獲得多數(shù)股東同意，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。如果是丁對內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，這部分股權(quán)應(yīng)不再被公司回購，事實(shí)上增加了公司注冊資本。因此，應(yīng)當(dāng)約定債權(quán)人丁轉(zhuǎn)讓給甲乙丙的債權(quán)股權(quán)變更為普通股權(quán)，無需其他股東同意。對于甲乙丙之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)由于不牽涉公司注冊資本的變更，則不應(yīng)過多限制。

股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，由于原股東的退出和新股東的加入，使得公司人合性基礎(chǔ)遭到破壞，對公司的穩(wěn)定性必然會(huì)造成一定程度上的影響。股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制條件如果過低，可能對公司的穩(wěn)定造成巨大沖擊，不利于維護(hù)公司其他股東的合法權(quán)益。

由于債權(quán)人同意債權(quán)出資，很大程度上是基于對甲乙丙的信任，如果甲乙丙不經(jīng)債權(quán)人同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，很可能會(huì)破壞這種信任，導(dǎo)致公司無法運(yùn)營，造成公司僵局。另外，由于債權(quán)人所持股份的特殊性，公司章程中應(yīng)該約定債權(quán)股權(quán)一經(jīng)對外轉(zhuǎn)讓即變更為普通股權(quán)，新股東按公司法和公司章程規(guī)定的普通股東行使權(quán)力承擔(dān)義務(wù)。新晉股東所持股權(quán)不經(jīng)回購，事實(shí)上增加了公司的注冊資本?？梢姡瑢τ趥鶛?quán)出資的公司，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得多數(shù)股東的同意。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，此時(shí)購買適用對內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)規(guī)則；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)我國立法，股東如果要阻止股權(quán)轉(zhuǎn)讓，就必須以同等條件購買，這有可能導(dǎo)致股東與第三人協(xié)商故意抬高價(jià)格出售股份。另外，欲轉(zhuǎn)讓的股東也容易受制于規(guī)則，而無法以較低但合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給第三人。因此，可以在公司章程中約定一個(gè)合理的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，以平衡各方的利益。比如按公司近三年經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)值或根據(jù)該凈資產(chǎn)值進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊鐑r(jià)來確定股權(quán)的價(jià)格。

可約定經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。此時(shí)股東購買股權(quán)又將涉及債權(quán)人是否可以持普通股的問題，所以此時(shí)是否可以購買，仍需適用股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓規(guī)則。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

綜上，A公司的章程中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以做如下規(guī)定：

1、股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓規(guī)則：股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。以下情形除外：

（1）普通持股人所持股份轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人股東的，股權(quán)性質(zhì)不變，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

（2）債權(quán)人股東對普通股東轉(zhuǎn)讓債權(quán)股權(quán)的，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)變更為普通股權(quán)，公司不再回購，無需其他股東同意。

2、股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓規(guī)則：對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，此時(shí)購買適用對內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)規(guī)則；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

債權(quán)股權(quán)一經(jīng)對外轉(zhuǎn)讓即變更為普通股權(quán)，新股東按公司法和公司章程規(guī)定的普通股東行使權(quán)力承擔(dān)義務(wù)。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。此時(shí)股東購買股權(quán)仍需適用上條股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓規(guī)則。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格：對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，按公司近三年經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)值進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊鐑r(jià)來確定股權(quán)的價(jià)格。溢價(jià)率為：3%。

計(jì)算公式為：轉(zhuǎn)讓股權(quán)價(jià)格總額=（近三年平均凈資產(chǎn)值÷股權(quán)數(shù)額）×轉(zhuǎn)讓股權(quán)數(shù)×（1+溢價(jià)率×持股年數(shù)）。

四、股權(quán)回購條款

公司法中對于股權(quán)回購并沒有規(guī)定，由于在債權(quán)出資在公司成立時(shí)即約定債權(quán)出資人在一定期限內(nèi)退出，因此，應(yīng)當(dāng)在公司章程對于保障公司股權(quán)順利回購責(zé)無旁貸。在公司章程中應(yīng)將股權(quán)出資協(xié)議中約定的股權(quán)減持方案以及退出的條件和步驟加以明確?？梢宰鋈缦录s定：

1、在丁持有公司股權(quán)期間，通過以下方式使丁的股權(quán)得到減持：

（1）公司回購：公司以稅收返還、固定資產(chǎn)折舊、利潤、虧損補(bǔ)貼、土地開發(fā)及轉(zhuǎn)讓收益及其他可支配的資金優(yōu)先回購丁持有的公司股權(quán)，并相應(yīng)減少注冊資本。

（2）股東購買：普通股東以從公司分得的全部利潤及其他資金購買丁持有的公司股權(quán)。

（3）丁轉(zhuǎn)讓：丁有權(quán)依照公司章程的約定，向任何第三人轉(zhuǎn)讓所持公司股權(quán)。第三人受讓股權(quán)后，按《公司法》的規(guī)定享有普通股東的各項(xiàng)權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

2、股權(quán)退出計(jì)劃：根據(jù)國家債轉(zhuǎn)股政策，丁在公司中階段性持股。丁的股權(quán)退出期限為十年，從公司成立之年起為第一年。丁應(yīng)按照持有公司股權(quán)的比例和各方商定的價(jià)格合理退出，其他股東不得以任何方式阻止公司以其擁有的一切資金來源和未分配利潤回購丁股權(quán)。

丁向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)或以其他方式退出時(shí)，不受本條第1款所列股權(quán)退出計(jì)劃限制。

當(dāng)股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓的，自轉(zhuǎn)讓完成日起丁完全退出公司；當(dāng)部分轉(zhuǎn)讓的，就轉(zhuǎn)讓股權(quán)數(shù)，從退出最后一年向前倒沖減丁持股數(shù)。

在甲方股權(quán)完全退出前，公司章程中關(guān)于股權(quán)退出安排的內(nèi)容不得變更。

五、除名機(jī)制

公司股東如果做出違背義務(wù)的行為，損害的不僅僅是公司本身的利益，同時(shí)也可能損害其他誠信股東的合理利益，破壞公司成員之間的信任，因不履行義務(wù)的股東的存在導(dǎo)致公司解散或者破產(chǎn)，事實(shí)上是讓公司和其他股東承擔(dān)了本應(yīng)由不履行義務(wù)的股東承擔(dān)的義務(wù)或者責(zé)任，尤其是在公司因個(gè)別股東的違法行為而被否定法人資格的時(shí)候，誠信股東不僅期待利益受損，還要被迫承擔(dān)有限責(zé)任以外的責(zé)任。股東除名制度可以讓誠信股東得到更有力的救濟(jì)，讓其可以按程序?qū)⒉徽\信股東驅(qū)逐出公司，在保持享有公司經(jīng)營權(quán)的同時(shí)，避免不誠信股東對自己以及公司利益的損害。

我國公司法中并不存在除名權(quán)制度，但是在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的解釋（三）第十八條規(guī)定了股東除名的適用情形和程序。近幾年來在我國公司實(shí)踐中，也存在公司依章程中約定的除名協(xié)議而將股東除名的案例。公司章程作為規(guī)范股東之間以及股東與公司之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)文件，在其中規(guī)定可以將股東除名的內(nèi)容只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)得到遵守。這也是民法上私法自治原則在公司法上的體現(xiàn)。在債權(quán)出資的公司章程中，也可明確股東除名條款。A公司章程可以如下：

股東有以下行為的，給公司利益造成重大損害的情形的，公司可以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格：

1、股東不履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)催告后3個(gè)月內(nèi)仍不繳納或者返還的；

2、股東違反公司章程約定的競業(yè)禁止義務(wù)的；

3、控制股東濫用控制地位，損害公司利益；

4、經(jīng)人民法院判決認(rèn)定的或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的造成公司重大損害的行為；

5、其它違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)的行為。（作者單位：中國青年政治學(xué)院）

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