蔣雪華

摘要：現(xiàn)在各國對經(jīng)營者集中采取原則準許、例外禁止的做法。經(jīng)營者集中救濟措施基本分為結構性救濟措施和行為性救濟措施，在面對救濟措施的選取時，集中救濟措施的效率應是執(zhí)法者首當考慮的重要因素。目前，學界對二者的效率看法不一，結合二者的博弈力量，從理論和實踐的角度分析，可以得出行為性救濟措施更有效率的結論。

關鍵詞：經(jīng)營者集中救濟措施；結構性救濟；行為性救濟

中圖分類號： F202文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）04004605

一、經(jīng)營者集中救濟措施概述

在討論經(jīng)營者集中救濟措施的效率之前，我們先了解什么是經(jīng)營者集中救濟措施，為什么會產(chǎn)生經(jīng)營者集中救濟措施，經(jīng)營者集中救濟所要達到的目標又是什么？下面將對這些問題加以回答介紹。

（一）經(jīng)營者集中救濟措施的原理及含義

反壟斷法對經(jīng)營者集中進行規(guī)制的經(jīng)濟學基礎理論是哈佛學派所主張的市場結構（structure）——市場行為（conduct）——市場績效（performance）理論，即SCP理論[1]。根據(jù)哈佛學派的觀點，市場結構會影響市場主體的行為選擇，進而影響市場資源配置的效果，也就是市場績效、市場結構、市場行為這三者之間存在一種促進因果關系。如果市場結構優(yōu)化，充滿競爭性，市場主體會在追求更高利潤的動力之下，改進生產(chǎn)技術，提高成品質(zhì)量，提升市場績效；如果市場結構過度集中（1），那么市場主體總是傾向于提高產(chǎn)品價格，設置市場進入壁壘，謀取超額壟斷利潤，阻礙技術的研發(fā)和進步，進而導致產(chǎn)品質(zhì)量下降，資源配置與優(yōu)化背離，市場績效下降。

經(jīng)營者集中影響的是市場的結構變化，當市場上發(fā)生經(jīng)營者集中時，市場上具有競爭關系的經(jīng)營者數(shù)量就減少了，同時集中形成的經(jīng)營者成為新的競爭者，由于集聚了合并各方的實力，通常具有更強的競爭力。一方面是市場上的競爭者減少，一方面出現(xiàn)了新的強有力的競爭者，因此市場的競爭結構發(fā)生變化。從市場行為績效三者的關系而言，過度的經(jīng)營者集中會引起市場績效的下降，當衡量市場結構的指標達到一定的數(shù)值，引起市場結構變化的經(jīng)營者集中就可能具有排除、限制競爭的效果。

另一方面，經(jīng)營者集中也有提升市場績效、優(yōu)化市場結構從而促進競爭和社會利益的作用。根據(jù)企業(yè)成本理論，企業(yè)合并形成規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟，促使企業(yè)的固定成本被分攤到更多的單位產(chǎn)品上，相關交易費用的減少，通常意味著更高質(zhì)量的產(chǎn)品和服務、更低的市場價格、更優(yōu)化的購買選擇，這是一種向資源配置帕累托最優(yōu)靠近的趨勢，具有更高的市場績效[2]。同時，并不是所有的經(jīng)營者集中都具有排除、限制競爭的效果，有時企業(yè)的并購能夠優(yōu)化現(xiàn)有市場競爭機構，比如當經(jīng)營者的集中能夠打破目前市場上既存的大企業(yè)壟斷局面，形成與之相抗衡的競爭力量，優(yōu)化市場結構，就能促進競爭。另外，企業(yè)合并除了具有經(jīng)濟意義外，還具有一定的社會意義，比如被并購的企業(yè)瀕臨破產(chǎn)時，并購可以實現(xiàn)重組并保障就業(yè)，從實現(xiàn)社會公平正義的角度，并購是有益于社會利益的，或者并購可以實現(xiàn)環(huán)境保護，并購也可以引進先進技術和管理方式（2）。

當一項經(jīng)營者集中既具有或可能具有排除、限制競爭效果，又具有更高效率的市場資源配置效率或社會利益時，并且相比較而言，集中的有益效果大于排除或限制競爭的不利效果時，就可以允許其集中[3]，我國壟斷法就對此做了相應的規(guī)定（3）。同時，為了將經(jīng)營者集中對競爭的不利影響消除或限制到最小，就需要對將會或可能將會受到損害的競爭性市場結構進行救濟，在允許實施經(jīng)營集中的同時附加一定的限制性條件，這就是經(jīng)營者集中救濟措施（4）。

廣義的經(jīng)營者集中救濟措施還包括禁止經(jīng)營者集中，因為當其他救濟措施都無法減少或消除經(jīng)營者集中給競爭帶來的危害時，那么對競爭最好的救濟就是禁止了，本文討論的經(jīng)營者集中救濟措施指的是在允許經(jīng)營者集中的情況下對競爭機制采取的救濟措施。筆者認為，經(jīng)營者集中救濟措施主要是在對經(jīng)營者集中的反壟斷審查中，反壟斷當局所采取的，旨在減少或消除經(jīng)營者集中對市場競爭不利影響的救濟措施，實質(zhì)上是對將會受到或可能將會受到損害的競爭秩序的救濟。

（二）經(jīng)營者集中救濟措施的基本分類

經(jīng)營者集中救濟措施根據(jù)不同的標準，可以進行不同的分類。與壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位不同，經(jīng)營者集中主要是通過改變市場結構影響市場競爭，根據(jù)救濟措施是改變市場機構，還是合并方行為的不同，經(jīng)營者集中救濟措施可以分為結構性救濟措施和行為性救濟措施，這是由經(jīng)營者集中制度本身決定的，這也是學界普遍認可的基本分類?！督?jīng)營者集中審查辦法》第十一條將經(jīng)營者集中救濟措施分為結構性措施、行為性措施和綜合性措施，其中綜合性措施是結構性措施與行為性措施的結合（5），因此，具有分析意義的還是基本的結構性救濟措施和行為性救濟措施。

結構性救濟措施，是指可以影響市場結構的救濟方式，主要是指剝離參與集中的經(jīng)營者的部分業(yè)務、部分資產(chǎn)，或者要求其轉(zhuǎn)讓部分股權[4]。有時候也將這種救濟措施直接稱為“資產(chǎn)剝離”或“剝離承諾”[5]，主要是通過剝離集中經(jīng)營者的業(yè)務或資產(chǎn)，出售給第三人，力圖促使第三人通過獲得剝離資產(chǎn)或剝離業(yè)務后形成一個具有競爭力的新的競爭主體，可以與集中之后的經(jīng)營者形成新的競爭格局，消除或減少集中后的經(jīng)營者排除、限制競爭所帶來的結果。

行為性救濟措施，是指規(guī)制經(jīng)營者的競爭行為來達到對競爭的救濟，通常是要求經(jīng)營者集中后不得采取濫用市場優(yōu)勢地位或者其他破壞市場競爭秩序的行為，力圖將經(jīng)營者集中對競爭的不利影響限制到最小，主要有防火墻條款、公平交易條款、透明度條款及其他類型的行為性條款。有時候剝離資產(chǎn)是不可能的，或者對競爭的救濟不宜采取剝離措施，還有就是相關市場沒有適合的買主，或者雖然采取剝離資產(chǎn)的救濟措施，但也不能完全消除集中對競爭的損害，需要采取行為性救濟措施作為補充，還有一些結構性救濟措施本身即具有一定的行為性，通常就會采取行為性救濟措施。endprint

二、結構性救濟措施和行為性救濟措施的效率探析

效率一詞多用于經(jīng)濟學的研究中，通常是指在現(xiàn)實有限的資源中得到的最大產(chǎn)出。隨著法律經(jīng)濟學、制度經(jīng)濟學等學科的興起，效率被引入法學界，其實質(zhì)是用經(jīng)濟學的分析方法研究法律制度問題[6]。法學作為一門與社會密切聯(lián)系的學科，對于其所涉及的問題，從不同的角度進行分析，所得出的論證結論也會有差異[7]。以下筆者試從不同的角度，展開對結構性救濟措施和行為性救濟措施的效率探析[8]45-49。

（一）從理論角度的效率選擇

當一項經(jīng)營者集中所能夠帶來的有利影響與不利影響并存時，采取經(jīng)營者集中救濟措施后，集中后的市場效率大于集中前的市場效率，反壟斷執(zhí)法機構會作出附加限制性條件的批準決定，這時我們可以說救濟措施是有效率的。我們對結構性救濟措施和行為性救濟措施效率的探討，就是在這種情況下進行的。

根據(jù)哈佛學派的SCP理論，不同的市場結構會導致市場主體采取不同的市場行為從而產(chǎn)生不同的市場績效，要達到最優(yōu)的市場資源配置效率，最為根本的動力就是具備競爭性的市場結構。結構性救濟措施，就是一種改變市場競爭結構的救濟措施。經(jīng)營者集中所引起的競爭關注，主要就是經(jīng)營者集中后改變了原來具有競爭性的市場結構，為了彌補由于合并而導致的競爭主體缺失，結構性救濟措施通過資產(chǎn)剝離等措施，削弱集中后的市場主體控制市場的能力，甚至運用剝離資產(chǎn)新建一個具有競爭力的競爭主體，力圖使得集中后市場仍然具有足夠的競爭主體，整個市場仍然處于競爭性的市場結構狀態(tài)。按照SCP理論，這種救濟方式因為改善市場結構，使市場具有保持競爭的基本因素，是一種根本性的救濟措施。競爭是內(nèi)生于市場的效率來源，按照市場經(jīng)濟的運行規(guī)則和自由主義的觀點，充分競爭就可以達到市場均衡，實現(xiàn)有效的資源配置。因此，若這種“造血式”的救濟措施得以實現(xiàn)，在理論和邏輯上，完美地實現(xiàn)了對經(jīng)營者集中所引起的競爭關注的救濟。

行為性救濟措施，是在原有的競爭性市場結構可能被集中的經(jīng)營者破壞的情況下，通過規(guī)制經(jīng)營者的行為而試圖讓市場秩序重新達到競爭狀態(tài)的救濟措施，可以將其理解為是一種“輸血式”的救濟。即根據(jù)SCP理論闡述的“結構——行為——績效”三者的關系，在導致市場績效下降的市場結構狀態(tài)下，即使人為地加入促進競爭的因素，如規(guī)制市場主體的相關行為讓市場保持競爭，實際上，市場績效仍然是下降的。根據(jù)經(jīng)濟學的基本原理，市場主體都是理性的經(jīng)濟人，經(jīng)營者通過集中就是為了獲取更大的市場利益，獲取超額利潤甚至是壟斷利潤，而對其行為的規(guī)制則是與其理性相悖的，但是因為這種規(guī)制是強制性的，經(jīng)營者又不得不接受行為的規(guī)制，這樣，在行為與理性不符的情況之下，行為性救濟措施對市場效率的恢復就大打折扣了。

因此，在理論上，結構性救濟措施比之于行為性救濟措施更能恢復市場競爭，從而具有更高的市場效率。

（二）從實施角度的效率選擇

就一項制度本身而言，制度自身的效率就是指人們是否按照制度規(guī)定做出了某些行為[9]，制度的實施是否達到了制度的設計目標。當制度的設定與人們的行為在博弈中達到了動態(tài)均衡，就會降低法律實施的成本，提高法律的效率，反之，就會降低法律的效率。

法律效率=法律的社會目標/法律作用的結果（6）

因此，經(jīng)營者集中救濟措施的實施效率，可以從制度的目標和作用的結果來探析。

結構性救濟措施，如前所述，是要讓集中的經(jīng)營者“自殘”、自我削弱的救濟措施。結構性救濟實施的過程，其實就是反壟斷執(zhí)法機構與經(jīng)營者動態(tài)博弈的過程。

從理性人的角度出發(fā)，經(jīng)營者在博弈過程中的選擇是“自衛(wèi)”，即在剝離業(yè)務過程中，最大限度地保衛(wèi)自己的實力不被削弱，比如剝離的業(yè)務和資產(chǎn)，并不是經(jīng)營者的核心業(yè)務和資產(chǎn)，或者經(jīng)營者在剝離過程中轉(zhuǎn)移核心價值資源，或者盡力降低剝離他資產(chǎn)和業(yè)務的主體的競爭力量，使其完成剝離后不具備與自己競爭的力量。

而在博弈過程中，反壟斷執(zhí)法機構的選擇是監(jiān)督。監(jiān)督主要由監(jiān)督受托人、剝離受托人來實施，而根據(jù)相關規(guī)定監(jiān)督受托人、剝離受托人是由剝離義務人即經(jīng)營者委托的，經(jīng)營者確立剝離業(yè)務買方人選，完成資產(chǎn)剝離程序（7）。這一監(jiān)督制度的設計，幾乎沒有給經(jīng)營者的“自衛(wèi)”措施設置任何實質(zhì)性阻礙。由于企業(yè)的資產(chǎn)和業(yè)務經(jīng)營控制權掌握在經(jīng)營者手中，包括剝離資產(chǎn)的完整性、購買者的適當性、過渡期的管理等相關問題在內(nèi)的資產(chǎn)剝離程序如何具體操作，才能最為有效地削弱集中后經(jīng)營者的競爭力，重建集中后新的競爭主體，達到對競爭機制的救濟，經(jīng)營者是最為清楚的。但實施這樣符合資產(chǎn)剝離制度目標的資產(chǎn)剝離與經(jīng)營者自身的自利理性相悖，經(jīng)營者會選擇“自衛(wèi)”性措施。作為執(zhí)法機關的對策措施——監(jiān)督措施中的監(jiān)督受托人、剝離受托人卻均是由經(jīng)營者委托的，他們與經(jīng)營者之間有著天然的受托人對委托人的利益維護傾向，在資產(chǎn)剝離過程中總是不自覺地傾向于維護委托人即經(jīng)營者的利益；并且，剝離資產(chǎn)的購買人是由經(jīng)營者確立的，根據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的一項調(diào)查顯示，很多經(jīng)營者選取的剝離資產(chǎn)購買人與剝離經(jīng)營者之間的競爭關系非常微弱[10]，這必然會影響資產(chǎn)剝離之后重建競爭主體的競爭力。如此，反壟斷執(zhí)法機構無法通過監(jiān)督受托人、剝離受托人來制衡經(jīng)營者的“自衛(wèi)”剝離，在二者博弈過程中，顯然反壟斷執(zhí)法機構處于劣勢，而反壟斷執(zhí)法機構所代表的結構性救濟措施的社會目標，即削弱集中經(jīng)營者的市場優(yōu)勢地位，救濟市場競爭秩序，就會遠遠小于結構性救濟措施作用的結果，結構性救濟措施的效率也就降低了。

行為性救濟措施，不從經(jīng)營者內(nèi)部的資產(chǎn)剝離著手，而規(guī)制集中經(jīng)營者在集中后外在的市場行為，不濫用自身的市場優(yōu)勢地位，力圖人為地通過外在力量使市場保持競爭。當經(jīng)營者具有了可以影響、甚至控制市場的力量時，根據(jù)經(jīng)營者的逐利天性，經(jīng)營者通常會選擇濫用市場優(yōu)勢地位以獲取超額利潤。

在經(jīng)營者與反壟斷執(zhí)法機構博弈過程中，經(jīng)營者的選擇仍然是捍衛(wèi)自身利益，不同于在結構性救濟措施中的“自衛(wèi)”，在行為性救濟措施中，經(jīng)營者是積極地擴張自己的利益范圍，通過合并之后增強的市場力量追逐超額利潤，即使這種行為是損害市場競爭機制的。endprint

但是，在行為性救濟措施中，反壟斷執(zhí)法機構的監(jiān)督程序發(fā)生了變化。由于行為性救濟措施作用的對象是經(jīng)營者的市場行為，具有外在性，更有利于監(jiān)管。此時的監(jiān)督主體除了反壟斷執(zhí)法機構外，還有廣大的、與經(jīng)營者有直接利益沖突的第三方市場主體，而非受經(jīng)營者委托的“監(jiān)督受托人、剝離受托人”。如此，在經(jīng)營者集中救濟措施實施的博弈過程中，反壟斷執(zhí)法機構與第三方市場主體就可以與集中的經(jīng)營者形成制衡作用，促成經(jīng)營者集中救濟措施實施。從長期來看，可以通過行為性救濟作用的結果實現(xiàn)救濟市場競爭的社會目標，達到相對的均衡，從而大大提高行為性救濟措施的效率。

因此，我們可以說，從制度的實施角度而言，也即就救濟措施本身的效率而言，行為性救濟措施比機構性救濟措施更有效率。也正是如此，雖然從邏輯上出發(fā)，結構性救濟措施具有徹底恢復競爭、而且不需要付出長期的監(jiān)督成本的優(yōu)勢，但在實踐中，卻沒有行為性救濟措實施得更廣泛，目前我國商務部附條件批準的23件經(jīng)營者集中案件中，僅有4件是單純適用結構性救濟措施的（8）。

三、結語

與學者的研究相比較而言，經(jīng)營者集中救濟措施在反壟斷實務中得到了更多的關注，結構性救濟措施和行為性救濟措施的效率爭議也一直存在，并且至今尚無定論[8]45-49。在構建和完善我國的經(jīng)營者集中救濟措施制度中，對結構性救濟措施和行為性救濟措施的效率分析，是必不可缺的步驟。結構性救濟措施由于其與救濟措施制度本身的設計邏輯相契合，從而在制度設計上能夠較為圓滿地達到救濟目的，但是在實踐運用中，利益主體的多元化導致制度的設計目標與實施目標總是存在一定的偏離，行為性救濟措施通常更能達到經(jīng)營者集中救濟措施的制度目標，更有效率。因此，在救濟措施的實踐中，還是應當實行以行為性救濟措施為主、以結構性救濟措施為輔的經(jīng)營者集中救濟策略。

注釋：

（1）市場結構的衡量主要有兩個指標，即市場集中度和市場進入障礙。

（2）參考2006年的商務部《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第五十四條（現(xiàn)在已經(jīng)修改，該條不再適用，此處只做參考使用）有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：

（一） 可以改善市場公平競爭條件的；

（二） 重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；

（三） 引進先進技術和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；

（四） 可以改善環(huán)境的。

（3）《反壟斷法》第二十八條的規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。

（4）《反壟斷法》第二十九條規(guī)定，對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。此處的限制性條件就是經(jīng)營者集中的救濟措施。

（5）《經(jīng)營者集中審查辦法》第十一條 在審查過程中，為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，參與集中的經(jīng)營者可以提出對集中交易方案進行調(diào)整的限制性條件。

根據(jù)經(jīng)營者集中交易具體情況，限制性條件可以包括如下種類：

（一）剝離參與集中的經(jīng)營者的部分資產(chǎn)或業(yè)務等結構性條件；

（二）參與集中的經(jīng)營者開放其網(wǎng)絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專有技術或其他知識產(chǎn)權）、終止排他性協(xié)議等行為性條件；

（三）結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。

（6）胡衛(wèi)星.“論法律效率”，載《中國法學》，1992年第3期，第99頁，與原文有些不同的是，此處的法律作用的結果，考了實施因素。

（7）《關于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務剝離的暫行規(guī)定》第四條 剝離義務人應當根據(jù)審查決定的要求委托監(jiān)督受托人，并在受托剝離階段委托剝離受托人。監(jiān)督受托人是指受剝離義務人委托，負責對業(yè)務剝離進行全程監(jiān)督的自然人、法人或其他組織。剝離受托人是指在受托剝離階段，受剝離義務人委托，負責找到適當?shù)馁I方并達成出售協(xié)議及其他相關協(xié)議的自然人、法人或其他組織。

（8）截止2014年6月4日，商務部附條件批準經(jīng)營者集中案件共計23件。其中，行為性救濟措施14件，綜合性救濟措施5件。

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