陳文豹

9月1日起，新《廣告法》正式實施。

網(wǎng)絡上一片“拍磚”聲。

人們的視線聚焦到了新《廣告法》的內(nèi)容上。細細品味，新《廣告法》有很多禁止性規(guī)定。確實，廣告是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，廣告治理和噪音治理有些類似，用禁止汽車的辦法治理噪音在一時一地會很有效，但在面對龐大市場時會得不償失。對廣告創(chuàng)意一味限制等于把廣告法的目標設定為消除廣告，但《廣告法》的境界應該是防止不良廣告和鼓勵優(yōu)秀廣告。當在法律處處禁言下，想象力失語和陷入表達困境，業(yè)界認為，如何期待廣告業(yè)健康發(fā)展？

有評論說，新《廣告法》生效是國內(nèi)廣告行業(yè)提升整體水平的機會，截然相反的觀點也比比皆是，感覺新《廣告法》極大遏制了廣告和全傳媒行業(yè)的創(chuàng)造力和發(fā)展空間。

《南方都市報》的“全黑廣告”事件無疑具有風向標意義。9月15日的《南方都市報》A24版罕見刊出了全黑整版廣告。9月16日，又連續(xù)刊登兩個全版廣告，一版“請揭黑”，另一版“黑營養(yǎng)飲品橫空出世”，引起軒然大波。結果，原來是一則芝麻糊的營銷廣告。看來，“最嚴”廣告法來襲的態(tài)勢下，還是能激發(fā)新型營銷。

功效承諾、收益保證都算違法

新《廣告法》明確規(guī)定了禁止廣告代言的幾類商品和服務，醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械和保健食品等均在其列，代言廣告必須依據(jù)事實，代言人不得代言未使用過的商品和未接受過的服務。

強化對未成年人的保護也是新《廣告法》的一大亮點，例如不能在中小學校、幼兒園內(nèi)做廣告，也不能利用中小學生和幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等做廣告；不滿十周歲的小朋友不能作為廣告代言人；針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告不能含有勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務的內(nèi)容和可能引發(fā)其模仿不安全行為的內(nèi)容；禁止在大眾傳播媒介發(fā)布母乳代用品的廣告，這意味著適用一歲以下嬰兒的各種乳制品、飲料和其他食品都不能利用大眾傳播媒介發(fā)布廣告。

新《廣告法》還大幅加重了違法廣告的法律責任，對計算廣告費用的處罰倍數(shù)由原來最高5倍增加到最高10倍，有些情況下廣告費用無法計算或明顯偏低的，最高處罰金額可達200萬元。除了繳納罰金，違法企業(yè)還可能面臨吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照等被強制退出市場的處罰。此外，廣告代言人也將因虛假違法廣告面臨最高相當于違法所得三倍的罰沒款，還可能被禁止代言長達三年，以及承擔連帶的民事責任，明星們可不敢再“任性”代言了。

筆者注意到，新《廣告法》中對許多類型廣告的內(nèi)容作了明確規(guī)定，許多都是原《廣告法》中所沒有的。

【醫(yī)藥廣告】養(yǎng)生節(jié)目不得變相發(fā)布廣告

醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有：表示功效、安全性的斷言或者保證；說明治愈率或者有效率；與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機構比較；利用廣告代言人作推薦、證明等。除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。

廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。

【教育培訓廣告】禁止用受益人形象作推薦

教育、培訓廣告不得含有：對升學、通過考試、獲得學位學歷或者合格證書，或者對教育、培訓的效果作出明示或者暗示的保證性承諾；明示或者暗示有相關考試機構或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓；利用科研單位、學術機構、教育機構、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。

【投資類廣告】不得明示或暗示保本、保收益

招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告，應當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示，并不得含有：對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外；利用學術機構、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。

【房地產(chǎn)廣告】不得用“到哪里幾分鐘”作賣點

房地產(chǎn)廣告，房源信息應當真實，面積應當表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積，并不得含有：升值或者投資回報的承諾；以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置；違反國家有關價格管理的規(guī)定；對規(guī)劃或者建設中的交通、商業(yè)、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳。

“銷量好到違反廣告法”涉嫌違法

9月1日，由于藥房內(nèi)有大量由陳寶國等明星代言的鴻茅藥酒店堂廣告，上海市工商局對上海太安堂大藥房連鎖有限公司衡山路店進行立案查處。這也是新《廣告法》實施以來，上海工商部門對涉嫌違法廣告的首個立案。

筆者在太安堂大藥房看到，其玻璃門等處，都貼有鴻茅藥酒的廣告，而此藥酒屬于藥品。據(jù)介紹，根據(jù)新《廣告法》第十六條，醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得利用廣告代言人作推薦、證明，否則由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款；廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款。

在店堂內(nèi)，筆者還發(fā)現(xiàn)了多款保健食品的外包裝上，也使用了姚明、唐國強等明星的形象進行代言。上海市徐匯區(qū)天平市場監(jiān)管所執(zhí)法人員介紹，保健食品的廣告同樣不得利用代言人做推薦、證明。這些保健食品如果是9月1日前生產(chǎn)并進入流通環(huán)節(jié)的，則不屬于違法；如果是9月1日之后生產(chǎn)的，就屬于保健食品的外包裝廣告使用代言人，同樣屬于違法，需要被查處。

雖然明示廣告已被撤下，但是商家也暗地里準備了不少宣傳單，試圖“暗渡陳倉”。在上海市南京西路的一家冬蟲夏草專賣店，銷售人員就拿出了不少靈芝孢子粉的宣傳單，稱其有“保肝、護肝、抗肝纖維化”、“減毒增效，輔助抑制腫瘤”的療效。

上海市黃浦區(qū)南京東路市場監(jiān)管所對上述宣傳單當場取證，并進行進一步調(diào)查。該所執(zhí)法人員蘇尚理說，原《廣告法》對于保健食品的相關規(guī)定比較原則性，根據(jù)原有的食品廣告暫行規(guī)定，保健品宣傳療效等行為最高的罰單只有三萬元。而在新《廣告法》中，對保健食品的功效宣稱哪些可以寫、哪些不能寫進行了明確的規(guī)定，處罰力度也大幅增加。

被譽為“史上最嚴”的新《廣告法》，由于規(guī)定了廣告不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，也在這幾天引發(fā)了眾多調(diào)侃，不少文案人員表示創(chuàng)造出“銷量好到違反廣告法”等表述。

上海市工商局廣告處處長應鈞認為，廣告法并沒有禁止宣傳銷量好壞，但“好到違反廣告法”本身是一種不真實、不清楚、不明白的表述。這些文案如果作為朋友圈的圖片或者文案人員的調(diào)侃進行發(fā)布，是沒有問題的；但如果作為廣告發(fā)布，反而可能涉嫌違反廣告法?！啊稄V告法》已執(zhí)行了20年，很多企業(yè)和媒體依據(jù)過去法律做廣告養(yǎng)成了習慣，對新《廣告法》變化應盡快了解，工商部門下一步也將加大培訓和宣講的力度”。

民間打假人直指“六個核桃”

近日，在中國消費者權益保護法學研究會聯(lián)合中國技術監(jiān)督情報協(xié)會舉辦的宣傳貫徹廣告法座談會上，就廣告法與消費者權益保護、虛假廣告的識別、名人代言的法律責任等議題進行研討，多位民間打假人認為“六個核桃”涉嫌虛假廣告。

會上，民間打假人葉光針對“經(jīng)常用腦，多喝六個核桃”的廣告語提出質疑。他經(jīng)過調(diào)查認為，根據(jù)《本草綱目》、《中華人民共和國藥典》等文獻，核桃仁的“功能與主治”是補腎、溫肺、潤腸。用于腎陽不足，腰膝酸軟，虛寒喘嗽，腸燥便秘。因此，核桃并沒有健腦的專門功能?！傲鶄€核桃”的廣告是明示消費者該核桃飲品可以補腦，涉嫌虛假宣傳，誤導消費者。而早在2012年12月14日，國家食品藥品監(jiān)督管理局就發(fā)布了《保健食品消費提示》，聲明“國家從來未批準過補腦、提高智商等功能的保健食品”。

民間打假人邢志紅認為，魯豫作為廣告代言人，應當明知“六個核桃”的上述廣告屬于虛假廣告，違反了法律的禁止性規(guī)定，但仍然為其作代言，根據(jù)新《廣告法》第五十六條第二款規(guī)定，應當對消費者的損失承擔連帶責任。

民間打假人劉殿林近日還一紙訴狀將“六個核桃”的廠商河北養(yǎng)元智匯飲品有限公司告上法庭。目前北京市順義區(qū)人民法院已受理該案。

中國政法大學教授孫穎認為，虛假廣告欺騙、誤導消費者，影響廣告業(yè)健康發(fā)展，損害社會經(jīng)濟秩序，是廣告領域性質最為惡劣的違法行為之一。新《廣告法》第28條明確了虛假廣告定義：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告”，并列出了虛假廣告的五種情形，其中第二種情形，即“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內(nèi)容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息”，既有可能是完全或部分虛構，與實際情況不符，也有可能并非虛構或并非完全虛構，但采取了一些引人誤解的表述，兩種情況都導致了一個后果——“對購買行為有實質性影響”，即消費者受廣告宣傳影響實施了購買行為，而無論是哪種情況，都屬于虛假廣告。

中國消費者權益保護法學研究會會長河山表示，座談會為對“六個核桃”廣告質疑的民間打假者提供了展現(xiàn)平臺；同時，會議也邀請了“六個核桃”的生產(chǎn)廠商河北養(yǎng)元智匯飲品有限公司。但由于種種原因，該公司沒有到會。

這個被《廣告法》玩壞的世界

新《廣告法》實施后，一石激起千層浪，虎嗅網(wǎng)等一系列知名網(wǎng)絡平臺上列舉了一系列“槽點”，細細推敲，倒還有點“話糙理不糙”的意思：

第二條規(guī)定，“廣告代言人指的是廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或其他組織”。根據(jù)這項規(guī)定，廣告代言人不能是廣告主，廣告主自己不能代言。那么問題來了，陳歐能不能為聚美優(yōu)品代言？聚美還能不能用陳歐作詞的《我為自己代言》？董明珠能不能給格力代言？除了陶華碧，誰還能給老干媽代言？

第四條禁止廣告“含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者”，第九條又規(guī)定“廣告不得有下列情形：……使用‘國家級、‘最高級、‘最佳等用語”。這里明顯的悖論是當廣告產(chǎn)品客觀具有品質最好、價格最低、銷量最大等特點時，依照法律規(guī)定卻不能在廣告中陳述這些事實。與此同時，第三條倒要求廣告應當真實，第四條要求廣告主對廣告內(nèi)容的真實性負責。

第十四條規(guī)定，“通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當顯著標明‘廣告，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解”。立法者在這里的本意是保護消費者對廣告的知情權，但這項規(guī)定和豐富多變的現(xiàn)實生活是脫節(jié)的。比如，如何在影視植入廣告中顯著標明“廣告”？如果《變形金剛》中出現(xiàn)舒化奶就跳出“注意這是廣告”的彈框，觀眾又有何感受？

第二十三條規(guī)定，“酒類廣告不得含有下列內(nèi)容：……（二）出現(xiàn)飲酒的動作”。腦補一下某啤酒廣告中一群渾身濕透的男生高舉酒杯憋足勁卻不敢喝的鏡頭。

第二十四條禁止教育培訓廣告“利用科研單位、學術機構、教育機構、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明”。按這個規(guī)定所有可能出現(xiàn)在廣告中的人都被排除了，連俞敏洪給新東方站臺都違法了。

第三十八條第一款規(guī)定，“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據(jù)事實，符合本法和有關法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”。這項規(guī)定看上有道理其實卻有問題，從邏輯上說姚明不能再高冷地跟你說“沒有買賣沒有殺害”，因為姚明既沒有買賣也沒有殺害。給北京別墅拍廣告的帥哥至少身價千萬，買不起不能做廣告呀。

第三十八條第二款規(guī)定，“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”。這項規(guī)定奇怪地限制了嬰幼兒產(chǎn)品的廣告創(chuàng)作空間，難道給奶嘴代言也要大叔上？狗可以給犬糧代言，孩子卻被限制權利，不知道立法的邏輯到底在哪里。

第四十三條規(guī)定，“任何單位或者個人未經(jīng)當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告”。網(wǎng)友沒有明白這里規(guī)定不得向住宅、交通工具等發(fā)送廣告的理由，按這條規(guī)定能不能直接向辦公場所、餐廳、飯店、電影院、醫(yī)院發(fā)送廣告呢？如果這些場所都不可以，為什么還要單獨列住宅和交通工具？

世界終于被《廣告法》玩壞了。