摘 要：對于連續(xù)犯是否應(yīng)該保留在罪數(shù)理論中，刑法理論界有支持和反對兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為廢除連續(xù)犯的理由并不成立，而認(rèn)為連續(xù)犯應(yīng)該繼續(xù)保留的理由也不夠充分。連續(xù)犯應(yīng)該繼續(xù)保留的原因在于：相較于行為人實(shí)施的數(shù)個獨(dú)立的同種犯罪的情形，連續(xù)犯的社會危害性更小。如果對連續(xù)犯數(shù)罪并罰，必然會違背罪刑相適應(yīng)原則。另外，連續(xù)犯是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，對連續(xù)犯不能只按照其中一個犯罪進(jìn)行處斷。正確的做法是對連續(xù)犯只視為成立社會危害性最重之罪，再在其法定刑范圍內(nèi)依據(jù)量刑的原則，考慮其他犯罪事實(shí)和情節(jié)而進(jìn)行處斷，是為處斷的一罪。因此，將連續(xù)犯作處斷的一罪是合理的。連續(xù)犯理論應(yīng)該繼續(xù)保留。

關(guān)鍵詞：連續(xù)犯 存、廢研究 處斷的一罪

本文系四川文理學(xué)院2013年度項(xiàng)目的階段性成果。項(xiàng)目名稱：《連續(xù)犯作處斷一罪的理論根據(jù)研究》（立項(xiàng)編號：2013XG001）。

連續(xù)犯的概念最早是在中世紀(jì)的時候，由當(dāng)時的法律實(shí)踐家提出來的。由于中世紀(jì)時對犯罪競合現(xiàn)象施行極其嚴(yán)厲的并科制度（對盜竊罪進(jìn)行數(shù)罪并罰就能處以死刑），法律實(shí)踐家們試圖通過研究各種犯罪實(shí)質(zhì)競合現(xiàn)象，指出一些不用實(shí)行并科的情況（如Farinaccio 就提出，只有在行為人實(shí)施的單個盜竊行為針對的是不同的對象且在不同的時間實(shí)施時，才能實(shí)行并科原則，而當(dāng)行為人在同一時間內(nèi)連續(xù)多次實(shí)施盜竊行為，被作為一個犯罪時，或是當(dāng)行為人在同一地方不同的時間里多次未中斷地連續(xù)實(shí)施盜竊時都不適用并科原則。）連續(xù)犯理論自產(chǎn)生以來就一直存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為連續(xù)犯理論應(yīng)該保留，也有學(xué)者認(rèn)為連續(xù)犯理論應(yīng)該廢除。

一、主張連續(xù)犯應(yīng)該保留的理論概說

（1）連續(xù)犯理論是主觀主義刑法思想的產(chǎn)物，主觀主義刑法思想強(qiáng)調(diào)可獨(dú)立成罪的單個犯罪行為的整體犯意，也即是每一個單獨(dú)的犯意都是最早的主觀犯意所決定而產(chǎn)生的連續(xù)性結(jié)果，和單獨(dú)數(shù)罪中行為人的犯意絲毫沒有聯(lián)系的情況顯著不同。因此，不適合認(rèn)定為分別獨(dú)立的犯罪行為，而應(yīng)該認(rèn)定為一罪。另外，刑罰的目的是糾正犯罪人的主觀惡性，犯罪人因同一犯意而發(fā)動多次犯罪行為，沒有對行為人實(shí)施的每個犯罪都進(jìn)行處罰的必要。

（2）連續(xù)犯具有一定的訴訟價值。將行為人實(shí)施的數(shù)個具有連續(xù)性的犯罪行為作為連續(xù)犯進(jìn)行處斷，使得法律的適用以及司法實(shí)務(wù)更加迅速。如果對原本存在的多個犯罪，要對個別案件一一加以處理，則將成為訴訟上的巨大負(fù)擔(dān)，同時也會限縮刑事司法對抗重大犯罪的能力。避免了法官對行為人實(shí)施的每一個單一行為分別定罪科刑，然后再確定應(yīng)該執(zhí)行的刑罰，這一繁瑣的舉動，節(jié)約了司法資源，符合刑法經(jīng)濟(jì)性原則。

（3）我國刑法第89條關(guān)于追訴期限的規(guī)定：犯罪行為有連續(xù)……狀態(tài)的規(guī)定，是我國刑法對連續(xù)犯的法律規(guī)定。至于對連續(xù)犯的認(rèn)定和處理則是留給刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界進(jìn)行處理。這表明連續(xù)犯得到了立法的承認(rèn)，因此，連續(xù)犯應(yīng)該繼續(xù)保留。有學(xué)者更據(jù)此認(rèn)為連續(xù)犯是法定一罪：立法者之所以特別規(guī)定了連續(xù)犯和繼續(xù)犯的追訴期限，是因?yàn)檫B續(xù)犯和繼續(xù)犯都是一罪。

（4）連續(xù)犯概念不僅應(yīng)該繼續(xù)保留，而且對其存在范圍還應(yīng)該加以擴(kuò)大。我國刑法立法并沒有完全把連續(xù)犯的現(xiàn)象都包容進(jìn)來。一是數(shù)額犯之連續(xù)犯，是將具體犯罪的多次犯罪數(shù)額累加計(jì)算定罪量刑的客觀要素的立法模式。二是在我國目前的刑法立法中，屬于連續(xù)犯中的多次實(shí)施犯罪行為的情形有七個。

（5）連續(xù)犯可以防止對犯罪人量刑畸重。如果對連續(xù)犯采用數(shù)罪并罰的原則，那么法官就必須分別就行為人實(shí)施的數(shù)個犯罪行為定罪量刑，然后再統(tǒng)一確定執(zhí)行的刑罰，由于在量刑時的所要裁量的刑罰的范圍過于寬泛。因此，很可能發(fā)生罪刑不均衡的現(xiàn)象。

（6）連續(xù)犯充分體恤了犯罪人人性的弱點(diǎn)。連續(xù)犯是行為人基于一個同一或者概括的故意而數(shù)次實(shí)施構(gòu)成要件相同的犯罪行為。在犯罪行為沒有被發(fā)現(xiàn)之前，由于人性的弱點(diǎn)，都具有反復(fù)實(shí)施犯罪行為的傾向，如果對犯罪人實(shí)行數(shù)罪并罰的處罰原則，則必然會違背罪刑均衡的原則。

（7）連續(xù)犯和一事不再理原則不存在沖突。具有連續(xù)關(guān)系的已經(jīng)判決部分和遺漏部分，不屬于一事，因而不需要考慮和一事不再理之間的關(guān)系。如果遺漏部分屬于連續(xù)犯中的次要部分，可以不再處理，這樣既體現(xiàn)了刑法的謙抑性，又有利于保障被告人的人權(quán)。如果遺漏部分屬于連續(xù)犯的主要部分，則可以啟用審判監(jiān)督程序，再次審理。

（8）認(rèn)為連續(xù)關(guān)系是違反行為刑法的觀點(diǎn)的不能成立。行為刑法的主旨在于防止對行為人的恣意處罰，從而發(fā)生不利于行為人的情形，而連續(xù)犯則是有利于行為人的情形，因此并不違背行為刑法設(shè)立的主旨。

二、主張連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)廢除的觀點(diǎn)概說

（1）只有對連續(xù)犯適用數(shù)罪并罰的處罰原則，才能充分的體現(xiàn)連續(xù)犯的罪數(shù)本質(zhì)。連續(xù)犯中的數(shù)個犯罪行為分別觸犯同一罪名，也即數(shù)行為能夠數(shù)次滿足相同的犯罪構(gòu)成，如果采用犯罪構(gòu)成作為區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，則連續(xù)犯就是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。

（2）只有廢除連續(xù)犯，才能夠做到罪刑相適應(yīng)。在連續(xù)犯中，行為人在主觀上具備實(shí)施數(shù)個犯罪行為的故意，而且客觀上也實(shí)施了數(shù)個危害社會的犯罪行為，多次侵害同一法益或者侵害了多個法益，行為人的主觀惡性和所造成的客觀危害和同種數(shù)罪之間并沒有任何區(qū)別。

（3）主張連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)保留的觀點(diǎn)認(rèn)為連續(xù)犯充分體恤了犯罪人人性的弱點(diǎn)，是不正確的。犯罪人之所以實(shí)施犯罪行為都是基于人性的弱點(diǎn)，比如詐騙犯罪是基于貪婪的弱點(diǎn)，殺人是基于殘暴的弱點(diǎn)。那么，按照上述觀點(diǎn)，對所有的數(shù)罪都應(yīng)當(dāng)從輕處罰，這是荒謬的。另外，這會鼓勵犯罪人利用上述原因在實(shí)施一個犯罪行為以后，繼續(xù)實(shí)施同種犯罪，因?yàn)榉敢蛔锼艿降奶幜P和犯同種數(shù)罪所受到的處罰都是一樣的。

（4）在法律上并沒有規(guī)定連續(xù)犯的根據(jù)。我國刑法第89條規(guī)定的是行為人連續(xù)或者繼續(xù)實(shí)施數(shù)個犯罪行為的追訴時效的問題，而并非關(guān)于罪數(shù)的問題，并不能因?yàn)榉l中有連續(xù)二字就認(rèn)為刑法規(guī)定了連續(xù)犯。

（5）廢除連續(xù)犯是大勢所趨。德國于1871年在刑法中廢除了連續(xù)犯的規(guī)定，日本于1947年在刑法中廢除了連續(xù)犯的規(guī)定，我國臺灣地區(qū)于2005年初也在刑法中廢除了連續(xù)犯的規(guī)定。在實(shí)務(wù)上，德國聯(lián)邦最高法院于1994年的決議上的認(rèn)定，不排除在最小可能的范圍內(nèi)承認(rèn)連續(xù)關(guān)系的可能，但是在說明不排除的原因上是反對連續(xù)關(guān)系的存在的。在司法實(shí)踐中，德國自1994年以后再也沒有判處過連續(xù)犯的案例。在刑法理論界，越來越多的學(xué)者們普遍認(rèn)為連續(xù)關(guān)系沒有任何意義。

（6）廢除連續(xù)犯的概念，并不會降低刑事訴訟的效率。莊勁博士認(rèn)為，對于連續(xù)犯中行為人所犯的同種數(shù)罪可以采用“合罪定刑”的方式進(jìn)行處罰，這樣仍然可以節(jié)約司法資源，實(shí)現(xiàn)訴訟的效率，符合刑法經(jīng)濟(jì)性原則。

（7）從程序法效果來看，連續(xù)犯在訴訟經(jīng)濟(jì)上效果甚微，而且其負(fù)面效果也不容小覷。一方面，法官為了片面追求快捷的處理，就會將很多本來應(yīng)當(dāng)作同種數(shù)罪處理的情形作連續(xù)犯處理，這必然造成罪刑不相適應(yīng)。另一方面，法官為了證明連續(xù)關(guān)系的存在，不得不被迫去爭論各種連續(xù)關(guān)系的要件，這樣訴訟程序非但沒有減少反而有增加的趨勢。

（8）采用連續(xù)犯的概念會引起訴訟法上的困境。因?yàn)閷B續(xù)犯的判決的效力會及于連續(xù)犯的數(shù)個行為。但是當(dāng)判決以后發(fā)現(xiàn)還有遺漏的犯罪的時候，就不能再提起審判，這樣會違反一事不再理的原則。特別是當(dāng)主要的犯罪被遺漏之后，很明顯會使行為人避重就輕的逃避刑法的懲罰。

（9）大陸法系中對連續(xù)犯在法益性質(zhì)上的限制，表明連續(xù)犯可以被廢除。依照德國司法實(shí)務(wù)和理論界的做法，侵犯數(shù)個人身專屬法益的不能成立連續(xù)犯。因此，不存在強(qiáng)奸罪、誹謗罪、故意殺人罪的連續(xù)犯。

三、連續(xù)犯存、廢觀點(diǎn)之述評

（1）認(rèn)為連續(xù)犯是數(shù)罪，因此就應(yīng)該數(shù)罪并罰，否則要違背罪刑均衡的觀點(diǎn)是錯誤的。本文認(rèn)為，在連續(xù)犯中行為人主觀上存在連續(xù)犯意，所以行為人的主觀惡性相對分別實(shí)施數(shù)個單獨(dú)的犯罪行為時的主觀惡性更小。另外，在總體上，連續(xù)犯的整體社會危害性比行為人實(shí)施的數(shù)個不具有連續(xù)關(guān)系的犯罪時更輕。因此，將連續(xù)犯的數(shù)罪作一罪進(jìn)行處斷，這正是罪刑相適應(yīng)的要求。

（2）認(rèn)為對連續(xù)犯作一罪處斷，是體恤了犯罪人人性的弱點(diǎn)的說法也不可取。本文認(rèn)為，如果基于此種觀點(diǎn)，則對行為人實(shí)施的未經(jīng)法院依法判決的所有犯罪進(jìn)行同時審判時，都要作一罪進(jìn)行處斷。這必然會違背罪刑相適應(yīng)原則，因此不能作為連續(xù)犯中數(shù)罪作一罪進(jìn)行處斷的理由。

（3）認(rèn)為廢除連續(xù)犯是大勢所趨，并且在刑法和司法解釋中沒有連續(xù)犯的規(guī)定，不能成為廢除連續(xù)犯的理由。本文認(rèn)為，刑法理論的任務(wù)是解釋法律現(xiàn)象和指導(dǎo)司法實(shí)踐，而連續(xù)犯是一種客觀存在的法律現(xiàn)象，是人們在司法實(shí)踐中的認(rèn)識和總結(jié)。因此，并不能因?yàn)樵谛谭ê退痉ń忉屩袥]有連續(xù)犯的規(guī)定，就否定連續(xù)犯的存在。相反，在刑法理論中還應(yīng)該繼續(xù)研究連續(xù)犯的現(xiàn)象，以指導(dǎo)刑事立法和司法實(shí)踐。比如，雖然在我國臺灣地區(qū)的刑法中廢除了連續(xù)犯的概念，但是在臺灣的刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界都是承認(rèn)連續(xù)犯這一概念的。

（4）對連續(xù)犯可以按照數(shù)罪并罰的方式進(jìn)行處罰，并不能成為廢除連續(xù)犯的理由。盡管莊勁博士論證了連續(xù)犯作為同種數(shù)罪可以按照合罪定刑的數(shù)罪并罰的方式進(jìn)行處罰，因此具有訴訟上的價值，不會違背刑法的經(jīng)濟(jì)性原則。但是，本文認(rèn)為，可以將同種數(shù)罪按照數(shù)罪并罰的方式進(jìn)行處罰而具備訴訟上的經(jīng)濟(jì)性不能成為廢除連續(xù)犯的理由。如上所述，將連續(xù)犯數(shù)罪作一罪處斷的理由在于，只有這樣才符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。

（5）認(rèn)為在德國刑法理論中和司法實(shí)務(wù)中，只承認(rèn)非人身專屬法益的做法表明可以廢除連續(xù)犯的觀點(diǎn)也不能成立。本文認(rèn)為，德國刑法中，雖然沒有連續(xù)犯的規(guī)定，但是在司法實(shí)務(wù)中，對連續(xù)犯的使用，則是相當(dāng)?shù)念l繁。另外，對于侵害人身專屬法益的行為，在法律效果的處理上，往往重于對侵犯財(cái)產(chǎn)法益的處罰。因此，對侵犯人身專屬法益的行為采用數(shù)罪并罰的方式和作連續(xù)犯進(jìn)行處理，在實(shí)質(zhì)上并無多大差異。因此，德國采取區(qū)分法益的做法，作為適用連續(xù)犯的依據(jù)，表面上滿足了法益保護(hù)的假象。但是在實(shí)質(zhì)上，則和連續(xù)犯并無實(shí)際差異。

（6）認(rèn)為若承認(rèn)連續(xù)犯的概念，會在程序法上和一事不再理的做法相沖突的觀點(diǎn)，也是錯誤的。本文認(rèn)為：首先，在我國一事不再理的原則并未在刑事訴訟法中得以確認(rèn)。因此，對于行為人未被審判的行為，完全可以按照漏罪的處理方法加以處理。其次，即使我國承認(rèn)一事不再理原則在刑事訴訟中的運(yùn)用，在司法實(shí)務(wù)中，針對有必要再進(jìn)行審理的漏罪，也可以按照審判監(jiān)督程序提起審理。

（7）認(rèn)定承認(rèn)連續(xù)犯在訴訟效果上收效甚微的的觀點(diǎn)也不能成立。本文認(rèn)為，該種觀點(diǎn)認(rèn)為即使認(rèn)定成立連續(xù)關(guān)系，還是需要將個別行為在判決書中，加以詳細(xì)記載的說法，是對司法實(shí)務(wù)運(yùn)作的誤解。在司法實(shí)務(wù)中，在判決中只需要寫明成立連續(xù)關(guān)系的理由和可能犯的犯罪個數(shù)即可。

另外，本文對保留論中的一些觀點(diǎn)也并不贊成。

（1）將連續(xù)的數(shù)罪作連續(xù)犯處斷具有訴訟上的經(jīng)濟(jì)性不能成為連續(xù)犯應(yīng)該繼續(xù)保留的原因。本文認(rèn)為，盡管將行為人連續(xù)實(shí)施的數(shù)個獨(dú)立成罪的犯罪行為，按照連續(xù)犯的處斷原則進(jìn)行處斷，具有一定的訴訟價值。但是，訴訟上的價值不能成為將行為人連續(xù)實(shí)施的數(shù)個獨(dú)立成罪的犯罪行為按照連續(xù)犯進(jìn)行處斷的根本原因。否則為了訴訟價值，刑法經(jīng)濟(jì)性原則的需要，就可以對行為人任意實(shí)施的沒有相互關(guān)系的數(shù)個犯罪行為按一罪處斷，這顯然會違背罪刑相適應(yīng)原則。

（2）認(rèn)為我國刑法在總則和分則中明文規(guī)定了連續(xù)犯的現(xiàn)象的觀點(diǎn)不能成立。本文贊同廢除論中的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑法第89條規(guī)定的是行為人連續(xù)或者繼續(xù)實(shí)施了數(shù)個犯罪行為的追訴時效的問題，而并非關(guān)于罪數(shù)的問題，并不能因?yàn)榉l中有連續(xù)二字就認(rèn)為刑法規(guī)定了連續(xù)犯。另外我國刑法分則中和司法解釋中規(guī)定的多次實(shí)施犯罪的情形也并不能認(rèn)定為就是連續(xù)犯的情形，因?yàn)橐J(rèn)定為連續(xù)犯就必須符合連續(xù)犯的主客觀特征，而刑法分則中和司法解釋中規(guī)定的情形只符合連續(xù)犯的客觀特征。

（3）認(rèn)為廢除連續(xù)犯就會導(dǎo)致發(fā)生罪刑不均衡的現(xiàn)象的觀點(diǎn)也不能成立。本文認(rèn)為，將連續(xù)犯數(shù)罪作一罪進(jìn)行處斷的唯一理由即是，按照此種處理方式才能符合罪刑相適應(yīng)原則。另外，即使對連續(xù)犯按照數(shù)罪并罰的原則進(jìn)行裁判，只要法官在司法活動中，認(rèn)真仔細(xì)，按照罪刑相適應(yīng)的原則進(jìn)行司法裁判，也完全可以避免產(chǎn)生對犯罪人量刑過重的現(xiàn)象。

四、連續(xù)犯存、廢之我見

本文認(rèn)為：在連續(xù)犯中，在主觀方面，行為人出于同一或者是概括的犯意，并且這些犯意還必須處于連續(xù)意圖的支配下。連續(xù)犯的這一主觀方面的特征具有如下幾層涵義：第一，行為人主觀方面存在的數(shù)個犯罪故意必須同一。第二，行為人主觀上還必須處于連續(xù)實(shí)施某種犯罪行為的意圖（簡稱為連續(xù)意圖）的支配下而產(chǎn)生的數(shù)個性質(zhì)同一的犯罪故意。相較于行為人實(shí)施的數(shù)個獨(dú)立的犯罪時在主觀方面是出于數(shù)個獨(dú)立的犯意。連續(xù)犯的數(shù)個犯意都是由于一個概括的犯意而產(chǎn)生，具有明顯的不同。在客觀方面，連續(xù)犯中所實(shí)施的數(shù)個犯罪行為之間具有連續(xù)性，并且只觸犯了一個罪名。較之于行為人實(shí)施數(shù)個同種數(shù)罪或者不同種的數(shù)罪所間隔的時間可短可長的情形，連續(xù)犯中的數(shù)個行為在外觀上表現(xiàn)出一定的連續(xù)性和相似性，在社會通念上會形成一種行為人只實(shí)施了一個犯罪的表象。

綜合連續(xù)犯的主觀方面和客觀方面，可以認(rèn)為：相較于行為人實(shí)施的數(shù)個獨(dú)立的同種犯罪的情形，連續(xù)犯的社會危害性更小。如果對連續(xù)犯依然按照沒有連續(xù)關(guān)系的同種情形的實(shí)質(zhì)數(shù)罪而數(shù)罪并罰，必然會違背罪刑相適應(yīng)原則。另外，連續(xù)犯在本質(zhì)上是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，因此對連續(xù)犯不能只按照其中一個犯罪的事實(shí)和情節(jié)進(jìn)行處斷。因此，正確的做法是將連續(xù)犯中社會危害性最重的某一犯罪行為中滿足犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)視為定罪情節(jié)，而其余的犯罪事實(shí)則轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)。也即是，對連續(xù)犯只視為成立社會危害性最重之罪，再在其法定刑范圍內(nèi)依據(jù)量刑的原則，考慮其他犯罪事實(shí)和情節(jié)而進(jìn)行處斷，是為處斷的一罪。因此，連續(xù)犯理論應(yīng)該繼續(xù)保留。

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[16]參見柯耀程著.《變動中的刑法思想》.中國政法大學(xué)出版社2003年版.第304頁.

[17]參見何賴杰.《論連續(xù)犯適用范圍之極端限縮.乃至幾近于廢除》載《刑事法雜志》第39卷第5期.第29頁.

作者簡介：

唐金印 男，漢族，（1982-），重慶人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)博士，四川文理學(xué)院講師，研究方向：刑事法學(xué)。

（作者單位：四川文理學(xué)院 四川達(dá)州市 635000）