摘 要：對于連續(xù)犯是否應(yīng)該保留在罪數(shù)理論中，刑法理論界有支持和反對兩種觀點。筆者認為廢除連續(xù)犯的理由并不成立，而認為連續(xù)犯應(yīng)該繼續(xù)保留的理由也不夠充分。連續(xù)犯應(yīng)該繼續(xù)保留的原因在于：相較于行為人實施的數(shù)個獨立的同種犯罪的情形，連續(xù)犯的社會危害性更小。如果對連續(xù)犯數(shù)罪并罰，必然會違背罪刑相適應(yīng)原則。另外，連續(xù)犯是實質(zhì)的數(shù)罪，對連續(xù)犯不能只按照其中一個犯罪進行處斷。正確的做法是對連續(xù)犯只視為成立社會危害性最重之罪，再在其法定刑范圍內(nèi)依據(jù)量刑的原則，考慮其他犯罪事實和情節(jié)而進行處斷，是為處斷的一罪。因此，將連續(xù)犯作處斷的一罪是合理的。連續(xù)犯理論應(yīng)該繼續(xù)保留。

關(guān)鍵詞：連續(xù)犯 存、廢研究 處斷的一罪

本文系四川文理學院2013年度項目的階段性成果。項目名稱：《連續(xù)犯作處斷一罪的理論根據(jù)研究》（立項編號：2013XG001）。

連續(xù)犯的概念最早是在中世紀的時候，由當時的法律實踐家提出來的。由于中世紀時對犯罪競合現(xiàn)象施行極其嚴厲的并科制度（對盜竊罪進行數(shù)罪并罰就能處以死刑），法律實踐家們試圖通過研究各種犯罪實質(zhì)競合現(xiàn)象，指出一些不用實行并科的情況（如Farinaccio 就提出，只有在行為人實施的單個盜竊行為針對的是不同的對象且在不同的時間實施時，才能實行并科原則，而當行為人在同一時間內(nèi)連續(xù)多次實施盜竊行為，被作為一個犯罪時，或是當行為人在同一地方不同的時間里多次未中斷地連續(xù)實施盜竊時都不適用并科原則。）連續(xù)犯理論自產(chǎn)生以來就一直存在爭議，有學者認為連續(xù)犯理論應(yīng)該保留，也有學者認為連續(xù)犯理論應(yīng)該廢除。

一、主張連續(xù)犯應(yīng)該保留的理論概說

（1）連續(xù)犯理論是主觀主義刑法思想的產(chǎn)物，主觀主義刑法思想強調(diào)可獨立成罪的單個犯罪行為的整體犯意，也即是每一個單獨的犯意都是最早的主觀犯意所決定而產(chǎn)生的連續(xù)性結(jié)果，和單獨數(shù)罪中行為人的犯意絲毫沒有聯(lián)系的情況顯著不同。因此，不適合認定為分別獨立的犯罪行為，而應(yīng)該認定為一罪。另外，刑罰的目的是糾正犯罪人的主觀惡性，犯罪人因同一犯意而發(fā)動多次犯罪行為，沒有對行為人實施的每個犯罪都進行處罰的必要。

（2）連續(xù)犯具有一定的訴訟價值。將行為人實施的數(shù)個具有連續(xù)性的犯罪行為作為連續(xù)犯進行處斷，使得法律的適用以及司法實務(wù)更加迅速。如果對原本存在的多個犯罪，要對個別案件一一加以處理，則將成為訴訟上的巨大負擔，同時也會限縮刑事司法對抗重大犯罪的能力。避免了法官對行為人實施的每一個單一行為分別定罪科刑，然后再確定應(yīng)該執(zhí)行的刑罰，這一繁瑣的舉動，節(jié)約了司法資源，符合刑法經(jīng)濟性原則。

（3）我國刑法第89條關(guān)于追訴期限的規(guī)定：犯罪行為有連續(xù)……狀態(tài)的規(guī)定，是我國刑法對連續(xù)犯的法律規(guī)定。至于對連續(xù)犯的認定和處理則是留給刑法理論界和司法實務(wù)界進行處理。這表明連續(xù)犯得到了立法的承認，因此，連續(xù)犯應(yīng)該繼續(xù)保留。有學者更據(jù)此認為連續(xù)犯是法定一罪：立法者之所以特別規(guī)定了連續(xù)犯和繼續(xù)犯的追訴期限，是因為連續(xù)犯和繼續(xù)犯都是一罪。

（4）連續(xù)犯概念不僅應(yīng)該繼續(xù)保留，而且對其存在范圍還應(yīng)該加以擴大。我國刑法立法并沒有完全把連續(xù)犯的現(xiàn)象都包容進來。一是數(shù)額犯之連續(xù)犯，是將具體犯罪的多次犯罪數(shù)額累加計算定罪量刑的客觀要素的立法模式。二是在我國目前的刑法立法中，屬于連續(xù)犯中的多次實施犯罪行為的情形有七個。

（5）連續(xù)犯可以防止對犯罪人量刑畸重。如果對連續(xù)犯采用數(shù)罪并罰的原則，那么法官就必須分別就行為人實施的數(shù)個犯罪行為定罪量刑，然后再統(tǒng)一確定執(zhí)行的刑罰，由于在量刑時的所要裁量的刑罰的范圍過于寬泛。因此，很可能發(fā)生罪刑不均衡的現(xiàn)象。

（6）連續(xù)犯充分體恤了犯罪人人性的弱點。連續(xù)犯是行為人基于一個同一或者概括的故意而數(shù)次實施構(gòu)成要件相同的犯罪行為。在犯罪行為沒有被發(fā)現(xiàn)之前，由于人性的弱點，都具有反復實施犯罪行為的傾向，如果對犯罪人實行數(shù)罪并罰的處罰原則，則必然會違背罪刑均衡的原則。

（7）連續(xù)犯和一事不再理原則不存在沖突。具有連續(xù)關(guān)系的已經(jīng)判決部分和遺漏部分，不屬于一事，因而不需要考慮和一事不再理之間的關(guān)系。如果遺漏部分屬于連續(xù)犯中的次要部分，可以不再處理，這樣既體現(xiàn)了刑法的謙抑性，又有利于保障被告人的人權(quán)。如果遺漏部分屬于連續(xù)犯的主要部分，則可以啟用審判監(jiān)督程序，再次審理。

（8）認為連續(xù)關(guān)系是違反行為刑法的觀點的不能成立。行為刑法的主旨在于防止對行為人的恣意處罰，從而發(fā)生不利于行為人的情形，而連續(xù)犯則是有利于行為人的情形，因此并不違背行為刑法設(shè)立的主旨。

二、主張連續(xù)犯應(yīng)當廢除的觀點概說

（1）只有對連續(xù)犯適用數(shù)罪并罰的處罰原則，才能充分的體現(xiàn)連續(xù)犯的罪數(shù)本質(zhì)。連續(xù)犯中的數(shù)個犯罪行為分別觸犯同一罪名，也即數(shù)行為能夠數(shù)次滿足相同的犯罪構(gòu)成，如果采用犯罪構(gòu)成作為區(qū)分罪數(shù)的標準，則連續(xù)犯就是實質(zhì)的數(shù)罪。

（2）只有廢除連續(xù)犯，才能夠做到罪刑相適應(yīng)。在連續(xù)犯中，行為人在主觀上具備實施數(shù)個犯罪行為的故意，而且客觀上也實施了數(shù)個危害社會的犯罪行為，多次侵害同一法益或者侵害了多個法益，行為人的主觀惡性和所造成的客觀危害和同種數(shù)罪之間并沒有任何區(qū)別。

（3）主張連續(xù)犯應(yīng)當保留的觀點認為連續(xù)犯充分體恤了犯罪人人性的弱點，是不正確的。犯罪人之所以實施犯罪行為都是基于人性的弱點，比如詐騙犯罪是基于貪婪的弱點，殺人是基于殘暴的弱點。那么，按照上述觀點，對所有的數(shù)罪都應(yīng)當從輕處罰，這是荒謬的。另外，這會鼓勵犯罪人利用上述原因在實施一個犯罪行為以后，繼續(xù)實施同種犯罪，因為犯一罪所受到的處罰和犯同種數(shù)罪所受到的處罰都是一樣的。

（4）在法律上并沒有規(guī)定連續(xù)犯的根據(jù)。我國刑法第89條規(guī)定的是行為人連續(xù)或者繼續(xù)實施數(shù)個犯罪行為的追訴時效的問題，而并非關(guān)于罪數(shù)的問題，并不能因為法條中有連續(xù)二字就認為刑法規(guī)定了連續(xù)犯。

（5）廢除連續(xù)犯是大勢所趨。德國于1871年在刑法中廢除了連續(xù)犯的規(guī)定，日本于1947年在刑法中廢除了連續(xù)犯的規(guī)定，我國臺灣地區(qū)于2005年初也在刑法中廢除了連續(xù)犯的規(guī)定。在實務(wù)上，德國聯(lián)邦最高法院于1994年的決議上的認定，不排除在最小可能的范圍內(nèi)承認連續(xù)關(guān)系的可能，但是在說明不排除的原因上是反對連續(xù)關(guān)系的存在的。在司法實踐中，德國自1994年以后再也沒有判處過連續(xù)犯的案例。在刑法理論界，越來越多的學者們普遍認為連續(xù)關(guān)系沒有任何意義。

（6）廢除連續(xù)犯的概念，并不會降低刑事訴訟的效率。莊勁博士認為，對于連續(xù)犯中行為人所犯的同種數(shù)罪可以采用“合罪定刑”的方式進行處罰，這樣仍然可以節(jié)約司法資源，實現(xiàn)訴訟的效率，符合刑法經(jīng)濟性原則。

（7）從程序法效果來看，連續(xù)犯在訴訟經(jīng)濟上效果甚微，而且其負面效果也不容小覷。一方面，法官為了片面追求快捷的處理，就會將很多本來應(yīng)當作同種數(shù)罪處理的情形作連續(xù)犯處理，這必然造成罪刑不相適應(yīng)。另一方面，法官為了證明連續(xù)關(guān)系的存在，不得不被迫去爭論各種連續(xù)關(guān)系的要件，這樣訴訟程序非但沒有減少反而有增加的趨勢。

（8）采用連續(xù)犯的概念會引起訴訟法上的困境。因為對連續(xù)犯的判決的效力會及于連續(xù)犯的數(shù)個行為。但是當判決以后發(fā)現(xiàn)還有遺漏的犯罪的時候，就不能再提起審判，這樣會違反一事不再理的原則。特別是當主要的犯罪被遺漏之后，很明顯會使行為人避重就輕的逃避刑法的懲罰。

（9）大陸法系中對連續(xù)犯在法益性質(zhì)上的限制，表明連續(xù)犯可以被廢除。依照德國司法實務(wù)和理論界的做法，侵犯數(shù)個人身專屬法益的不能成立連續(xù)犯。因此，不存在強奸罪、誹謗罪、故意殺人罪的連續(xù)犯。

三、連續(xù)犯存、廢觀點之述評

（1）認為連續(xù)犯是數(shù)罪，因此就應(yīng)該數(shù)罪并罰，否則要違背罪刑均衡的觀點是錯誤的。本文認為，在連續(xù)犯中行為人主觀上存在連續(xù)犯意，所以行為人的主觀惡性相對分別實施數(shù)個單獨的犯罪行為時的主觀惡性更小。另外，在總體上，連續(xù)犯的整體社會危害性比行為人實施的數(shù)個不具有連續(xù)關(guān)系的犯罪時更輕。因此，將連續(xù)犯的數(shù)罪作一罪進行處斷，這正是罪刑相適應(yīng)的要求。

（2）認為對連續(xù)犯作一罪處斷，是體恤了犯罪人人性的弱點的說法也不可取。本文認為，如果基于此種觀點，則對行為人實施的未經(jīng)法院依法判決的所有犯罪進行同時審判時，都要作一罪進行處斷。這必然會違背罪刑相適應(yīng)原則，因此不能作為連續(xù)犯中數(shù)罪作一罪進行處斷的理由。

（3）認為廢除連續(xù)犯是大勢所趨，并且在刑法和司法解釋中沒有連續(xù)犯的規(guī)定，不能成為廢除連續(xù)犯的理由。本文認為，刑法理論的任務(wù)是解釋法律現(xiàn)象和指導司法實踐，而連續(xù)犯是一種客觀存在的法律現(xiàn)象，是人們在司法實踐中的認識和總結(jié)。因此，并不能因為在刑法和司法解釋中沒有連續(xù)犯的規(guī)定，就否定連續(xù)犯的存在。相反，在刑法理論中還應(yīng)該繼續(xù)研究連續(xù)犯的現(xiàn)象，以指導刑事立法和司法實踐。比如，雖然在我國臺灣地區(qū)的刑法中廢除了連續(xù)犯的概念，但是在臺灣的刑法理論界和司法實務(wù)界都是承認連續(xù)犯這一概念的。

（4）對連續(xù)犯可以按照數(shù)罪并罰的方式進行處罰，并不能成為廢除連續(xù)犯的理由。盡管莊勁博士論證了連續(xù)犯作為同種數(shù)罪可以按照合罪定刑的數(shù)罪并罰的方式進行處罰，因此具有訴訟上的價值，不會違背刑法的經(jīng)濟性原則。但是，本文認為，可以將同種數(shù)罪按照數(shù)罪并罰的方式進行處罰而具備訴訟上的經(jīng)濟性不能成為廢除連續(xù)犯的理由。如上所述，將連續(xù)犯數(shù)罪作一罪處斷的理由在于，只有這樣才符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。

（5）認為在德國刑法理論中和司法實務(wù)中，只承認非人身專屬法益的做法表明可以廢除連續(xù)犯的觀點也不能成立。本文認為，德國刑法中，雖然沒有連續(xù)犯的規(guī)定，但是在司法實務(wù)中，對連續(xù)犯的使用，則是相當?shù)念l繁。另外，對于侵害人身專屬法益的行為，在法律效果的處理上，往往重于對侵犯財產(chǎn)法益的處罰。因此，對侵犯人身專屬法益的行為采用數(shù)罪并罰的方式和作連續(xù)犯進行處理，在實質(zhì)上并無多大差異。因此，德國采取區(qū)分法益的做法，作為適用連續(xù)犯的依據(jù)，表面上滿足了法益保護的假象。但是在實質(zhì)上，則和連續(xù)犯并無實際差異。

（6）認為若承認連續(xù)犯的概念，會在程序法上和一事不再理的做法相沖突的觀點，也是錯誤的。本文認為：首先，在我國一事不再理的原則并未在刑事訴訟法中得以確認。因此，對于行為人未被審判的行為，完全可以按照漏罪的處理方法加以處理。其次，即使我國承認一事不再理原則在刑事訴訟中的運用，在司法實務(wù)中，針對有必要再進行審理的漏罪，也可以按照審判監(jiān)督程序提起審理。

（7）認定承認連續(xù)犯在訴訟效果上收效甚微的的觀點也不能成立。本文認為，該種觀點認為即使認定成立連續(xù)關(guān)系，還是需要將個別行為在判決書中，加以詳細記載的說法，是對司法實務(wù)運作的誤解。在司法實務(wù)中，在判決中只需要寫明成立連續(xù)關(guān)系的理由和可能犯的犯罪個數(shù)即可。

另外，本文對保留論中的一些觀點也并不贊成。

（1）將連續(xù)的數(shù)罪作連續(xù)犯處斷具有訴訟上的經(jīng)濟性不能成為連續(xù)犯應(yīng)該繼續(xù)保留的原因。本文認為，盡管將行為人連續(xù)實施的數(shù)個獨立成罪的犯罪行為，按照連續(xù)犯的處斷原則進行處斷，具有一定的訴訟價值。但是，訴訟上的價值不能成為將行為人連續(xù)實施的數(shù)個獨立成罪的犯罪行為按照連續(xù)犯進行處斷的根本原因。否則為了訴訟價值，刑法經(jīng)濟性原則的需要，就可以對行為人任意實施的沒有相互關(guān)系的數(shù)個犯罪行為按一罪處斷，這顯然會違背罪刑相適應(yīng)原則。

（2）認為我國刑法在總則和分則中明文規(guī)定了連續(xù)犯的現(xiàn)象的觀點不能成立。本文贊同廢除論中的觀點認為，我國刑法第89條規(guī)定的是行為人連續(xù)或者繼續(xù)實施了數(shù)個犯罪行為的追訴時效的問題，而并非關(guān)于罪數(shù)的問題，并不能因為法條中有連續(xù)二字就認為刑法規(guī)定了連續(xù)犯。另外我國刑法分則中和司法解釋中規(guī)定的多次實施犯罪的情形也并不能認定為就是連續(xù)犯的情形，因為要認定為連續(xù)犯就必須符合連續(xù)犯的主客觀特征，而刑法分則中和司法解釋中規(guī)定的情形只符合連續(xù)犯的客觀特征。

（3）認為廢除連續(xù)犯就會導致發(fā)生罪刑不均衡的現(xiàn)象的觀點也不能成立。本文認為，將連續(xù)犯數(shù)罪作一罪進行處斷的唯一理由即是，按照此種處理方式才能符合罪刑相適應(yīng)原則。另外，即使對連續(xù)犯按照數(shù)罪并罰的原則進行裁判，只要法官在司法活動中，認真仔細，按照罪刑相適應(yīng)的原則進行司法裁判，也完全可以避免產(chǎn)生對犯罪人量刑過重的現(xiàn)象。

四、連續(xù)犯存、廢之我見

本文認為：在連續(xù)犯中，在主觀方面，行為人出于同一或者是概括的犯意，并且這些犯意還必須處于連續(xù)意圖的支配下。連續(xù)犯的這一主觀方面的特征具有如下幾層涵義：第一，行為人主觀方面存在的數(shù)個犯罪故意必須同一。第二，行為人主觀上還必須處于連續(xù)實施某種犯罪行為的意圖（簡稱為連續(xù)意圖）的支配下而產(chǎn)生的數(shù)個性質(zhì)同一的犯罪故意。相較于行為人實施的數(shù)個獨立的犯罪時在主觀方面是出于數(shù)個獨立的犯意。連續(xù)犯的數(shù)個犯意都是由于一個概括的犯意而產(chǎn)生，具有明顯的不同。在客觀方面，連續(xù)犯中所實施的數(shù)個犯罪行為之間具有連續(xù)性，并且只觸犯了一個罪名。較之于行為人實施數(shù)個同種數(shù)罪或者不同種的數(shù)罪所間隔的時間可短可長的情形，連續(xù)犯中的數(shù)個行為在外觀上表現(xiàn)出一定的連續(xù)性和相似性，在社會通念上會形成一種行為人只實施了一個犯罪的表象。

綜合連續(xù)犯的主觀方面和客觀方面，可以認為：相較于行為人實施的數(shù)個獨立的同種犯罪的情形，連續(xù)犯的社會危害性更小。如果對連續(xù)犯依然按照沒有連續(xù)關(guān)系的同種情形的實質(zhì)數(shù)罪而數(shù)罪并罰，必然會違背罪刑相適應(yīng)原則。另外，連續(xù)犯在本質(zhì)上是實質(zhì)的數(shù)罪，因此對連續(xù)犯不能只按照其中一個犯罪的事實和情節(jié)進行處斷。因此，正確的做法是將連續(xù)犯中社會危害性最重的某一犯罪行為中滿足犯罪構(gòu)成要件的事實視為定罪情節(jié)，而其余的犯罪事實則轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)。也即是，對連續(xù)犯只視為成立社會危害性最重之罪，再在其法定刑范圍內(nèi)依據(jù)量刑的原則，考慮其他犯罪事實和情節(jié)而進行處斷，是為處斷的一罪。因此，連續(xù)犯理論應(yīng)該繼續(xù)保留。

參考文獻：

[1]楊大器.《論連續(xù)犯》.載《法令月刊》.第30卷.第11頁.

[2]林山田.《刑法通論》（下）.臺大法學院圖書部2001年版.第334頁.

[3]姜偉.《犯罪形態(tài)通論》.法律出版社1994 年版.第331-332頁.

[4]肖本山.《連續(xù)犯若干爭議問題新探》甘肅政法學院學報.2008年3月.

[5]林山田.《刑法改革與刑事立法政策——兼評二00 二年刑法部分條文修正草案》.《月旦法學雜志》.2003年第1期.

[6][日]草野豹一郎、洪福增譯.《連續(xù)犯之同一罪名》.《日本刑法判例評釋選集》.漢林出版社1977年版.

[7]同[6].第169 頁.

[8]參見劉慶偉.《連續(xù)犯若干問題研究》.山東大學2007屆碩士論文.第15-16頁.

[9]柯耀程.《連續(xù)犯存廢爭議之思辨》.《變動中的刑法思想》.中國政法大學出版社2003年版.第308頁.

[10]相關(guān)地.同屬于處斷的一罪的牽連犯、想象競合犯其罪數(shù)本質(zhì)是否屬于一罪.也是值得反思的.

[11]參見甘添貴.《罪數(shù)理論之研究》.中國人民大學出版社2008年版.第126-127頁.

[12]莊勁.《論連續(xù)犯概念之廢除——兼論同種數(shù)罪的并罰模式》.《求索》2007年1月.第92頁.

[13]高銘暄.《中華人民共和國刑法的孕育與誕生》.法律出版社1981年版.第106頁.

[14]黃榮堅.《數(shù)罪并罰量刑模式構(gòu)想》.《月旦法學雜志》.2005 年第8期.

[15]莊勁.《論連續(xù)犯概念之廢除——兼論同種數(shù)罪的并罰模式》.《求索》2007年1月.

[16]參見柯耀程著.《變動中的刑法思想》.中國政法大學出版社2003年版.第304頁.

[17]參見何賴杰.《論連續(xù)犯適用范圍之極端限縮.乃至幾近于廢除》載《刑事法雜志》第39卷第5期.第29頁.

作者簡介：

唐金印 男，漢族，（1982-），重慶人，西南財經(jīng)大學法學博士，四川文理學院講師，研究方向：刑事法學。

（作者單位：四川文理學院 四川達州市 635000）