王延春

猶如石子落水泛起漣漪，事關28.5萬家外資企業(yè)生存的《外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）1月19日晚在商務部網(wǎng)站甫一出現(xiàn)，立刻讓跨國公司、駐外機構、涉外法律界炸開了鍋。專攻外商投資法律事務的奮迅律師事務所合伙人鮑治幾乎一夜無眠，“不停地接聽境內外客戶和機構的電話，并要回復各類咨詢郵件?！?/p>

中國美國商會會長詹姆斯·吉莫曼接受《財經(jīng)》記者采訪時表示，中國外資法律簡化繁瑣的審批程序，放寬準入條件，這是令人鼓舞的信號。五個月前，該商會發(fā)布的美國企業(yè)的調查報告顯示，一些外資企業(yè)對外資從立項到工商登記的全鏈條審批感到憂慮。

《征求意見稿》之所以引起廣泛關注，不僅意味著管理外資近30年的外資三法（《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》）將被廢止，“三法合一”將實現(xiàn)外資法體系的重構，也意味著中國外資管理體制的重大革新。革新主要包括取消逐案審批體制，采取準入前國民待遇和負面清單的外資管理方式，構建“有限許可加全面報告”的準入管理制度;內外資雙軌制消弭，內外資企業(yè)真正開始在一個平臺上公平競爭;在對外國投資者定義時，不再將企業(yè)組織形式作為規(guī)范對象，而是在依據(jù)注冊地標準定義的同時，引入“實際控制”的標準。這也意味著，采取協(xié)議控制（VIE）模式的企業(yè)將走出“灰色地帶”，政府也從管理審核的角色轉向強化事中事后監(jiān)管的服務模式。

目前中國吸收外資穩(wěn)居世界第二、發(fā)展中國家第一。從最初帶來資金、技術、管理經(jīng)驗和出口渠道，發(fā)展到今天帶來現(xiàn)代服務業(yè)態(tài)、新型經(jīng)營理念、高端人才，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為推動中國發(fā)展的引擎之一。外資三法奠定了中國利用外資的法律基礎。然而，當下中國改革已進入深水區(qū)，現(xiàn)行外資三法已經(jīng)難以適應全面深化改革和進一步擴大開放的需要。

商務部條法司司長李成鋼分析改革的背景時指出，一是外資三法確立的逐案審批制管理模式已不能適應構建開放型經(jīng)濟新體制的需要，不利于激發(fā)市場活力和轉變政府職能;二是外資三法中關于企業(yè)組織形式、經(jīng)營活動等規(guī)定和《公司法》等有關法律存在重復甚至沖突;三是外資并購、國家安全審查等重要制度需要納入外國投資的基礎性法律并進一步完善。

商務部在2013年12月發(fā)布了外資三法修訂意見征集通知，并從那時起開始著手啟動“外資三法”的修改。

來自商務部的最新數(shù)據(jù)顯示，2014年，外商投資新設立企業(yè)23778家，同比增長4.4%;實際使用外資金額7363.7億元人民幣（折合1195.6億美元），同比增長1.7%（未含銀行、證券、保險領域數(shù)據(jù)）。與往年比較，主要經(jīng)濟體對華投資均出現(xiàn)不同程度的下降，而引資結構發(fā)生了變化。2014年1月-12月，服務業(yè)實際使用外資金額4068.1億元人民幣（折合662.4億美元），同比增長7.8%，在全國引資總量中占比55.4%，高出制造業(yè)22個百分點，成為吸收外資新增長點。

隨著引資進入新階段，外資管理政策也從此前的行政引資、追求外資規(guī)模轉向遵循市場經(jīng)濟規(guī)律引資，以政策松綁促進外商投資，引入與中國產(chǎn)業(yè)結構耦合的境外資本。不再像過去20年通過優(yōu)惠政策的胡蘿卜制造資金洼地，而是通過放松和規(guī)范管制激發(fā)外資活力。

中南財經(jīng)政法大學王小瓊副教授告訴《財經(jīng)》記者，外國投資法草案一個亮點是，第六章、七章專門有促進和保護外資的章節(jié)，這在其他法律中很少見。將促進外商投資單獨成章，從法律層面保護外資，將有利于擴大吸引外資。隨著自貿區(qū)試驗的擴圍以及外國投資法的實施，可能會出現(xiàn)新一輪外資激增。

松綁與削權

根據(jù)《征求意見稿》，外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領域內的投資實施準入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。外國投資者在特別管理措施目錄列明領域外的投資，無需申請外國投資準入許可。

外資企業(yè)進入中國的時間和成本縮減。“以往從項目審批到工商注冊走下來費時費力?！币晃粡氖轮扑幍耐赓Y企業(yè)負責人表示，將來則可以比較便捷。

松綁也意味著削權?！熬拖癞斈曛袊尤隬TO之前時撤銷貿管司等部門一樣，現(xiàn)在與審批相關的部門也面臨撤銷，中央和地方的一些公務員可能要轉崗?！滨U治回顧其當年在商務部工作時表示，當年，按照加入WTO承諾的時間表，大多數(shù)的進出口配額、許可證管理商品、外資投資國內流通業(yè)的限制等陸續(xù)放開，幾大塊審批業(yè)務隨之淡出?！罢沁@種自我削權的心態(tài)，帶來了中國改革開放的紅利。”

從2006年開始，商務部陸續(xù)取消和下放多項外資審批事項。商務部受理和審批的外資投資事項由2005年3000多件減少到去年的100多件。2014年商務部成立了以高虎城部長為組長的全面深化改革領導小組，推進外商投資管理體制等幾項改革。商務部官員表示，還有更多與審批相關的權力將下放和取消。

實際上，外資管理體制革新，從中國與美國、加拿大等國進行雙邊投資協(xié)定談判和上海自貿區(qū)試驗開始就已山雨欲來。探索建立負面清單管理模式，將外商投資項目由核準制改為備案制，這些逐漸變成各地政府簡政放權和創(chuàng)新管理體制的經(jīng)驗。

中國人民大學從事公司法和民商法研究的葉林教授告訴《財經(jīng)》記者，借鑒國際慣例，未來將實行準入前國民待遇加上負面清單的模式，可以預計，那些以“規(guī)范”的名義嚴控市場準入、強化投資審批的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件和產(chǎn)業(yè)指導目錄將面臨清理。

專攻國際貿易法、國際投資法和反壟斷法業(yè)務的北京市中倫律師事務所合伙人任清告訴《財經(jīng)》記者，《征求意見稿》不是對“外資三法”的修補，而是對外資法律體系的全面重構。準入前國民待遇和負面清單模式將從對外談判和個別區(qū)域的試驗轉變?yōu)槿珖ㄐ械姆芍贫取?h3>VIE走出“灰色地帶”

對大批行走在“灰色地帶”的協(xié)議控制（VIE）企業(yè)，《征求意見稿》給出了說法，采取“實際控制”的標準。也就是說，往后外國投資企業(yè)通過VIE模式，“曲線”進入禁止外資的相關行業(yè)的做法將戛然而止。而一些內資企業(yè)也不能以VIE模式成為“假外資”，而繼續(xù)享受外資的優(yōu)惠政策。

《征求意見稿》采取了“新老劃斷”方式，避免了市場波動。鮑治表示，征求意見稿并沒有給出官方意見，而是提出理論界、學術界討論的幾種意見供各界討論，該法生效后，以協(xié)議控制方式進行投資的，將適用該法。對于該法生效前既存的以協(xié)議控制方式進行的投資，如在該法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領域，可采取申報、申請認定、申請準入許可三種方式。“這體現(xiàn)出商務部審慎務實立法的專業(yè)精神，以及‘開門立法的開放心態(tài)。沒有簡單輕率地認定以往采取VIE模式的企業(yè)違法?！?/p>

VIE是變通結構，以協(xié)議而非股權來確立公司之間控制與被控制的關系，核心是被控制企業(yè)以協(xié)議為紐帶，向控制企業(yè)轉移決策權及經(jīng)營活動的盈利。

目前VIE模式在中國國內沒有相應的適用法律。企業(yè)運營是否牽涉關聯(lián)交易、損害股東權益，是否涉及非法向外輸送利益等，難以監(jiān)管和界定。因此，盡管存在嘗試性案例發(fā)生，但中國法院尚未對控制協(xié)議的合法性做出過肯定。對企業(yè)而言，也面臨著政策風險、控制權風險等。阿里在美上市前夕，美國國會曾警告投資者注意阿里、百度等中國VIE結構企業(yè)潛伏的風險。

據(jù)路透社數(shù)據(jù)顯示，在紐約證券交易所和納斯達克上市的200多家中國企業(yè)中，有95家使用VIE結構。這種方式最早出自于2000年在美國上市的新浪。此后，中國的新東方教育科技集團、百度和中國手游等，均通過這種形式向國際投資者募集資金。這些企業(yè)大多選擇開曼群島為注冊地。

VIE結構久拖不決的現(xiàn)狀加劇了市場對VIE結構前景的擔憂。一直以來，海外市場對于VIE結構的質疑以及中國政府保持緘默的做法使得無論是投資者還是需要引資的公司都對利用VIE結構進行投融資采取保守和觀望的態(tài)度，這也導致了市場上相關交易的躑躅不前。多位專家表示，如何界定“實際控制”，占多大比例算作“實際控制”，有待觀察。

安全審查上位

把國家安全審查納入法律體系，是此次《征求意見稿》引人關注的焦點。安全審查有望從國家法規(guī)上位為國家法律。“近日咨詢最多的問題就是投資爭端解決，國家安全審查與司法審查關系，以及安全審查之司法審查豁免與WTO等國際協(xié)議之間的適用關系?！滨U治說。

《征求意見稿》第四章詳解了安全審查的程序，并提出，國務院外國投資主管部門還將編制和公布外國投資國家安全審查指南以及年度報告。

2011年2月3日，國務院辦公室下達了《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》（下稱《通知》），規(guī)定并購安全審查所考慮的因素包括：并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內服務提供能力和有關設備設施的影響;并購交易對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行的影響;并購交易對社會基本生活秩序的影響;并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力的影響。

王小瓊表示，《通知》頒布以來，我國外資安全審查得到初步規(guī)范，隨著我國對外資更高水平的開放，現(xiàn)行外資安全審查制度的立法層級、安全審查所考慮的因素、部際聯(lián)席會議機制等尚需進一步完善，從而實現(xiàn)在維護國家安全的同時，促進投資開放。

有專家建議，官方可參照美國外國投資委員會（CFIUS模式），將跨部門的外商投資常設性國家安全審查機構設立在商務部。