金超

摘 要： 隨著知識經(jīng)濟時代的到來，許多經(jīng)濟領(lǐng)域中經(jīng)營活動正發(fā)生著巨變，投資者把關(guān)注的中心轉(zhuǎn)移到對知識財產(chǎn)、人力資源等軟實力上來。這場變革使把知識產(chǎn)權(quán)推到了這場革命的風口浪尖中來?？梢赃@樣說誰要是掌握了知識產(chǎn)權(quán)，誰就控制了知識經(jīng)濟時代。本文主要是探討專利申請權(quán)是否可以作為公司出資進行闡述。希望解決專利申請權(quán)的出資能所出現(xiàn)的問題，并提出解決方案。本文第一部分主要是對公司資本的理論基礎(chǔ)進行討論，對資本與資產(chǎn)進行更嚴密的闡述以及公司資本制的意義。第二部分是關(guān)于專利申請權(quán)的含義、性質(zhì)以及出資能力進行展開。最后部分是提出認定專利申請權(quán)出資能力的方法。

關(guān)鍵詞： 資本；資產(chǎn)；專利；申請權(quán)；資本化

一、緒論

（一）研究背景及意義

在社會團體中，公司可以說是特殊的存在——其被法律賦予獨立的人格。這個特征是公司最重要的區(qū)別于其他社會團體的特征。在過往的“所有權(quán)——債權(quán)”的二維權(quán)利結(jié)構(gòu)已經(jīng)無法滿足現(xiàn)在的經(jīng)濟發(fā)展。這種資產(chǎn)分割是將公司資產(chǎn)與股東資產(chǎn)進行分離，一方面使得股東不用承受無限連帶責任這種高風險，另外一方面也不會使得股東掌握公司資產(chǎn)。對于三維權(quán)利結(jié)構(gòu)來說也已經(jīng)無法包容公司法的思維，這種權(quán)利結(jié)構(gòu)一經(jīng)選定就不得隨意更改。因此這種制度會表現(xiàn)的更加強硬。這樣的話問題就是如何能夠更加規(guī)范和強制性的實現(xiàn)動態(tài)平衡，完成公司、股東和債權(quán)人三者之間的利益分配？

上述的問題已經(jīng)引起學界的關(guān)注，但也只是框架性的進行研究，并沒有進行深入探索，對于這種問題的研究應當在其理論上和實踐上都能體現(xiàn)出其應有的價值。

為此，這篇論文所體現(xiàn)的實踐意義主要有以下三個方面：一是對我國有關(guān)專利權(quán)出資的制度和時間進行考察，分析其所包含的長處和不足。二是通過實證分析的方法，盡可能的揭示專利權(quán)資本化制度的價值以及未來的發(fā)展趨勢。三是通過構(gòu)想專利權(quán)的資本化所應有的制度設(shè)計，為我國日后再相關(guān)制度的建設(shè)上提供意見。

（二）國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀

根據(jù)國內(nèi)學界對于這方面的討論來看，具有代表性的是：1、馮果教授的《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》對公司資本制的基本理論；對資本的形成、維持和變動作了研究；2、趙旭東教授所著的《公司資本制度改革研究》討論了公司信用的發(fā)展；域外公司資本制的變革與比較，并具體探討了最低注冊資本制度、資本繳納制度、股東出資形式制度、公司轉(zhuǎn)投資限制制度、股票折價發(fā)行禁止制度、股份回購與回贖制度、公司減資制度、股東退股制度以及違反出資義務(wù)的責任制度；3、傅穹教授的《重思公司資本制原理》則聚焦于公司資本制原理、資本形成與維持；4、薄燕娜副教授的《股東出席形式法律制度研究》將股東出資形式的基礎(chǔ)理論、立法比較、標的物選擇、無形財產(chǎn)出資理論、形式和規(guī)制；5、王保樹教授的 《資本維持原則的發(fā)展趨勢》講述了中國目前就資本維持而言最需要改革的地方；有關(guān)無形財產(chǎn)權(quán)或者知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論；6、張炳生的博士論文 《知識產(chǎn)權(quán)出資制度研究》涉及知識產(chǎn)權(quán)理論、知識產(chǎn)權(quán)出資比例的正當性、出資評估、出資履行、出資風險防范和出資責任；7、楊延超的《知識產(chǎn)權(quán)資本化》包括知識產(chǎn)權(quán)擔保融資；知識產(chǎn)權(quán)信托、知識產(chǎn)權(quán)證券化、知識產(chǎn)權(quán)價值評估、知識產(chǎn)權(quán)資本市場構(gòu)建；8、劉春霖教授撰寫了一系列的論文，其中有《關(guān)于專利權(quán)投資的法律思考》；《工業(yè)產(chǎn)權(quán)則本華的法律規(guī)制》；《論知識產(chǎn)權(quán)的出資方式》；《知識產(chǎn)權(quán)出資主體的適格性研究》；《論股東知識產(chǎn)權(quán)出資中的若干法律問題》；《知識產(chǎn)權(quán)使用許可權(quán)資本化的理論思考》。

單單就數(shù)量上看很多，但是重點來看還只是著重于各類知識產(chǎn)權(quán)的出資能力，并且很大程度上還是在理論方面進行探討，并沒有涉及到實踐的內(nèi)容。

二、公司資本的理論

在不同的學科上，對資本的含義有著不同的解釋。在公司法方面，資本會更注重于公司股本上，也就是說公司用于經(jīng)營所需的本錢。在金融學方面，資本通常指的是用于開辦企業(yè)的金融資產(chǎn)。而在政治經(jīng)濟學方面，資本又是指代的是資本家用于作為剝削手段的生產(chǎn)資料。綜上所述，公司資本在很大程度上具有資產(chǎn)的屬性。

（一）資本與資產(chǎn)的聯(lián)系與區(qū)別

大多數(shù)人認為，資本與資產(chǎn)是兩個不同的概念。資產(chǎn)是企業(yè)用于從事生產(chǎn)經(jīng)營活動為投資者帶來經(jīng)濟利益的初始資金，存在于資產(chǎn)負債表的左邊。而資本是企業(yè)購置從事生產(chǎn)經(jīng)營活動所需的機器設(shè)備的資金，存在于資產(chǎn)負債表的右邊。在財務(wù)會計上，資產(chǎn)負債表總是把資本和資產(chǎn)分列兩廂以尋求收支平衡。①但是本人認為在經(jīng)濟活動中這樣的區(qū)分是沒有意義的，不管我們稱把一筆錢稱為資本或是資產(chǎn)，但是最終指向的仍然只是一筆款項，不會因為會計上的這種分列而使這筆現(xiàn)金變成兩筆現(xiàn)金。我國公司法也秉持著這樣的觀點。

當然，公司資本與資產(chǎn)是不同的兩個概念。在公司法方面我們可以這樣來理解這兩方面的區(qū)別，人對于資產(chǎn)所享有的所有權(quán)是表現(xiàn)為靜態(tài)。資產(chǎn)發(fā)生變動我們是用債權(quán)來進行調(diào)整的，而資產(chǎn)轉(zhuǎn)變成為公司資本，其原本的二維結(jié)構(gòu)，即“所有權(quán)—債權(quán)”的結(jié)構(gòu)就轉(zhuǎn)變?yōu)椤八袡?quán)—債權(quán)—股權(quán)”的三維結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生有益于鼓勵投資者們通過設(shè)立公司來增加資產(chǎn)的流動性，同時也會減低公司本身所存在的風險。

公司的資本制度使得二維結(jié)構(gòu)發(fā)展成為三維結(jié)構(gòu)，而這樣的結(jié)構(gòu)也恰到好處的平衡不同權(quán)利人的權(quán)利。

根據(jù)公司的利益來看，公司資本是包含在公司資產(chǎn)之內(nèi)的，但是公司的資產(chǎn)卻不僅僅只有公司資本，公司還可以通過股東的注資或者融資等方式來獲得資產(chǎn)，對于上市公司來說良好的經(jīng)營狀態(tài)也會使得股價上漲。所以對于公司來說，只要資產(chǎn)一直處于公司的控制之下，那么不論是資產(chǎn)還是資本，兩者都是為公司的盈利而服務(wù)的，在此種情況下是沒有區(qū)分必要的。

根據(jù)債權(quán)人的利益來看，公司的運行是存在風險的。江平教授說過，現(xiàn)代公司的資本信用在廣義上既包括了公司注冊資本的信用，也包括了公司全部資產(chǎn)的信用。②兩者區(qū)別也僅僅在是否對外公示方面。所以對債權(quán)人來說，不管是資本還是資產(chǎn)，只要其具有價值，能夠進行清償債權(quán)就已足夠。這次方面沒有區(qū)分的必要。

根據(jù)股東的利益來看，就存在區(qū)分的必要了。第一，公司資產(chǎn)無法確定股東責的利潤分配。《公司法》第34條：“股東按照實繳的出資比例分取紅利“。通常股東的收益是與其在公司中所投入的資本成正比的，決定股東利潤分配的多少，并不是由公司資產(chǎn)決定的。第二，當資產(chǎn)投入到公司運營后，股東就喪失了其對資本的控制權(quán)，轉(zhuǎn)而變成股權(quán)。權(quán)利人就無法直接對資本進行控制，只能通過參與股東會議進行決策的方式間接地行使其權(quán)利。雖然資本與資產(chǎn)存在著以上的種種不同，但是對權(quán)利人來說，他們兩者都是具有財產(chǎn)屬性的，也就是說資本在根本上總是具有資產(chǎn)的屬性。

（二）公司資本制的意義

在英美法系中，英國作為有限責任的發(fā)源國，現(xiàn)如今已經(jīng)將授權(quán)資本制代替原本的法定資本制。不再要求公司設(shè)定最低資本，公司只需要聲明資本總額即可，也就是說即使只需繳納一分錢也是可以設(shè)立公司的。而在美國，在授權(quán)資本制方面比英國做的更為徹底，美國設(shè)立公司甚至連聲明都不需要。當然英美法國家對于法定資本的摒棄體現(xiàn)不僅僅體現(xiàn)在資本形成，還體現(xiàn)在資本維持的方面。

在大陸法系中，對于法定資本現(xiàn)如今也存在著不同的觀點。

德國公司法專家馬庫斯·魯特教授不支持對法定資本制進行修改，甚至提出更極端的觀點認為，閉鎖公司都應當適用法定資本制。而佛里德里?！觳战淌趧t認為，公司設(shè)立的目的主要是以保護債務(wù)為前提，而并不是單純的融資。隨著資本的逐漸擴大，原本的債權(quán)保護規(guī)則以無法保護債權(quán)人的利益，而資本投資的方式卻越來越靈活，在這樣的大環(huán)境下，更應當保護好債權(quán)人的利益。

三、專利權(quán)申請權(quán)的資本能力

專利申請權(quán)是否具有資本能力現(xiàn)如今已經(jīng)成為學術(shù)界熱議的話題，而我國學界總體上存在著兩種不同的觀點。第一種觀點持肯定態(tài)度，專利申請權(quán)是具備現(xiàn)物資本四要件：即確定性、價值物的現(xiàn)存性、價值評估可能性和獨立轉(zhuǎn)讓可能性，因此該觀點是承認其具有資本能力的。③而另一種觀點則認為，專利申請權(quán)最終是否會被授權(quán)具有不可預料性，在這一過程中會受到多方因素影響，在此之前只是一種期待權(quán)，不具有價值性，所以其不具有資本能力。④

根據(jù)以上兩種觀點的討論，讓我們初步了解了現(xiàn)如今的學術(shù)界爭論的焦點，也為我們拓寬了思路?？芍_定專利申請權(quán)是否具有資本能力，要從兩個方面出發(fā)，一是專利申請權(quán)的性質(zhì)還是有一個是運用公司法的規(guī)則來確定專利申請權(quán)是否具有出資可能性。

（一）專利申請權(quán)的性質(zhì)

我國專利申請權(quán)主要是移植他國的法律而來的，那么我們探究其真意，就必須要追溯到其源頭—英國《專利法》。這樣會讓我們更好的了解專利申請權(quán)真實含義。英國《專利法》中有關(guān)專利申請權(quán)大致分為三個規(guī)范體系：第一個規(guī)范體系主要是專利申請的優(yōu)先規(guī)則；第二個規(guī)范體系是專利申請的權(quán)屬規(guī)則；第三個規(guī)范體系是確認了專利申請的財產(chǎn)屬性 。

這三個規(guī)范體系，根據(jù)其立法目的還可以進行劃分，一個確定專利申請人資格的規(guī)則主要包括專利申請的優(yōu)先規(guī)則和專利申請的權(quán)屬規(guī)則。另一個就是專利申請的財產(chǎn)屬性。

專利申請的優(yōu)先規(guī)則，通過確立申請在先原則和優(yōu)先權(quán)例外相結(jié)合的時間順位規(guī)則，為不同主體各自獨立的就相同技術(shù)方案提出專利申請時權(quán)利如何歸屬的問題提供了答案。⑤

專利申請的權(quán)屬規(guī)則，按照其權(quán)利歸屬可以分為四個層次：第一，有特殊約定，專利申請權(quán)歸屬的，該專利權(quán)申請人可以申請專利。第二，不存在特殊約定，專利的發(fā)明人或者共同發(fā)明人具有申請權(quán)利權(quán)。第三，上述主體的合同繼受人或者繼承人具有專利申請權(quán)。第四，除此以外的人沒有專利申請權(quán)。

根據(jù)英國《專利法》的規(guī)定，專利申請權(quán)是屬于私人財產(chǎn)，同其他私人財產(chǎn)一樣可以約定轉(zhuǎn)讓、抵押或者許可等方式。但是，專利申請權(quán)畢竟是預期財產(chǎn)權(quán)，法律在設(shè)計這些規(guī)則時考慮前提條件是在該專利被授予后，只有在授予之后才能行使上述權(quán)利。

綜上所述，專利申請權(quán)作為預期專利權(quán)，其專利權(quán)內(nèi)容是否具有財產(chǎn)屬性在被授予前是不確定的，這也是專利申請權(quán)是否具有資本能力，是我們要解決的關(guān)鍵。

（二）專利申請權(quán)的出資能力

根據(jù)現(xiàn)在國際通行的現(xiàn)物資本能力具有兩個條件—評價的可能性和轉(zhuǎn)讓的可能性。我國《專利法》第10條⑥明確規(guī)定，專利申請權(quán)是具有可轉(zhuǎn)讓性的。也就是說我們討論的關(guān)鍵只剩下評價可能性了。

按照會計學理論來判斷評價可能性，首先應當確定其具有價值性，并且這種價值是必須能夠通過市場來進行評估的，既具有商業(yè)價值。

關(guān)于此點，美國的判例或許會給我們帶來一些想法。1912年，斯科特將美國福特的房車進行改造，開辦公司并申請了專利。但是由于世 界大戰(zhàn)的原因，最終公司無法繼續(xù)經(jīng)營下去，而被托管。在此期間，斯科特的發(fā)明，被很多企業(yè)運用在改造車上面。1917年，一位律師對斯科特的發(fā)明進行調(diào)查，認為其存在巨大的商業(yè)價值。幾乎所有的汽車制造商認為斯科特的專利申請權(quán)具有極高的，想從其手中購買其專利申請權(quán)。最終華盛頓州最高法院最終認定，專利申請時可用于支付股本的財 產(chǎn)。

當然并不是所有的專利申請權(quán)都可以成為公司資本的，根據(jù)阿拉巴馬州憲法規(guī)定，除非以金錢、已履行的勞務(wù)或?qū)嶋H收到的財產(chǎn)為對價，否則公司不得發(fā)行股份或債券，任何虛增的股份或債務(wù)都是無效的。

四、認定專利申請權(quán)資本能力

反對專利申請權(quán)具有資本能力的支持者懷有這樣的疑慮認為阻礙專利申請權(quán)不具有出資能力的核心關(guān)鍵是我們無法用任何的標準去確定該專利申請最終是否能獲得專利權(quán)。也就是說，該專利申請權(quán)是否具有價值性是處在一個不確定的狀態(tài)。因此在沒有找到合理方式方法的情況下，不宜認為專利申請權(quán)具有資本能力。但本人認為一概否認專利申請權(quán)不具有資本能力太絕對了，我們可以通過兩個步驟來判斷該專利申請權(quán)是否具有資本能力。

第一步：先判斷專利申請權(quán)所包含的技術(shù)成果是否能用運動到實際生產(chǎn)中去。對于發(fā)明和實用新型來說，一項專利申請需要具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性才能獲得專利授權(quán)。也即是說不具有實用性的發(fā)明或者實用新型是不可能獲得專利授權(quán)的。對于企業(yè)來說，其使用專利的實質(zhì)是將該專利運用到公司產(chǎn)品的制造中去，如果該專利無法運用到生產(chǎn)、經(jīng)營中去，那么該專利對于該公司來說毫無價值可言。因此，一項專利申請無法實現(xiàn)，那么對于公司來說就無法給其帶來利益，也就不存在市場價值，更不用說對其價值進行評估了。

第二步：在第一步成立的前提下，那么再去判斷該技術(shù)成果是否優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)。一項技術(shù)成果是否優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)主要考察其是否具有新穎性和創(chuàng)造性。新穎性是指該技術(shù)不同于現(xiàn)有市場存在的技術(shù)成果。如果屬于現(xiàn)有技術(shù)，那么該技術(shù)成果是屬于公眾資源，每個人都可以免費使用，也就不存在價值了。專利法上認為該專利是否具有新穎性主要看是否是現(xiàn)有技術(shù)或者是是否存在抵觸申請。創(chuàng)造性則要求該技術(shù)較現(xiàn)有技術(shù)相比，要有實質(zhì)性的進步。當一個技術(shù)方案中既包括了新穎性又有創(chuàng)新性，則會得出這樣的結(jié)論，即該技術(shù)方案比現(xiàn)有技術(shù)方案先進。很大程度上也決定了該技術(shù)方案是有市場價值的，也是具有評估可能性的。

綜上所述，如果能通過以上兩步的檢驗方法，那么我們就應當承認該專利申請權(quán)具有資本能力。當然，我們不能排除在申請過程中出現(xiàn)外部因素的干擾而沒有授權(quán)通過的情形，這種風險應當有相應的措施進行配合，來予以消除。但是不管如何，對于專利來說時間就是金錢，誰能夠更早的進入并搶占市場，誰將在市場獲得更高的份額和優(yōu)勢，這也是商業(yè)世界不變的法則。 （作者單位：上海對外經(jīng)貿(mào)大學）

注解：

① 劉燕：《會計法》，北京大學出版社2001年版，第47頁。

② 江平：“現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)”，載《中國法學》1997年第6期，第29頁至30頁。

③ 王虎、李長?。骸皩＠麢?quán)出資課題法律探微”，載《理論月刊》2005年第10期。

④ 趙玲：“企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)出資問題研究”，載《科技與法律》2009年第3期劉遠山等：“我國專利權(quán)投資入股論要”，載《海南師范大學學報（社會科學版）》2011年第2期。

⑤ 胡震遠：《知識產(chǎn)權(quán)資本化研究》，中國法制出版社2013版第67頁。

⑥ 《專利法》第10條：中國單位或者個人向外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，應當依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理手續(xù)。

參考文獻：

[1] 劉燕：《會計法》，北京大學出版社2001年版，第47頁。

[2] 江平：“現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)”，載《中國法學》1997年第6期，第29至30頁。

[3] 王虎、李長?。骸皩＠麢?quán)出資課題法律探微”，載《理論月刊》2005年第10期。

[4] 趙玲：“企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)出資問題研究”，載《科技與法律》2009年第3期劉遠山等：“我國專利權(quán)投資入股論要”，載《海南師范大學學報（社會科學版）》2011年第2期。

[5] 胡震遠：《知識產(chǎn)權(quán)資本化研究》，中國法制出版社2013年版，第67頁