程可

日本刑法是從形式犯罪論的立場出發(fā)的。形式的犯罪論認為，刑法的作用不僅在于保護法益，通過保護法益來維持社會秩序才是刑法的目的之所在。根據這一觀點，盡管保護法益也是重要的，但是由于刑罰是殘酷的制裁手段，為了不侵犯國民的自由和人權，事先必須在法律上明確規(guī)定什么是犯罪，只能將在形式上符合該種規(guī)定的行為作為處罰對象。只有將保護法益和保障人權相協調的刑事司法才能獲得國民的信賴，也才能對維護社會秩序做出貢獻。與之相區(qū)別的是實質的犯罪論，實質的犯罪論認為刑法的目的在于保護個人的生命或者財產這種生活利益或者法益，犯罪或者刑罰只有在能夠保護該種法益的限度之內，才具有意義和存在理由。

刑法是規(guī)定什么是犯罪，以及與該犯罪相對應的刑罰的種類和量的法規(guī)。刑法是為防止犯罪和保障個人基本人權，以實現維持和發(fā)展社會秩序的目的而制定的。刑法可以分為刑法典以及其他刑罰法規(guī)。刑法典是所有的刑罰法規(guī)的基礎。刑法通過防止犯罪和保障個人基本人權來實現維持、發(fā)展社會秩序的目的，該目的通過刑法的社會機能來實現。刑法的社會機能，是指刑法在社會上應當具有的固定機能和固有的作用，分為規(guī)制機能和維持社會秩序機能兩種等等等等。日本現代刑法以及刑法理論，是以啟蒙思想為基礎發(fā)展而來的。貝卡利亞，強調罪刑法定、罪刑均衡、刑法適用批評等以及一般預防，反對酷刑，主張貫徹合理主義、理性主義；費爾巴哈，主張將法律和道德嚴格區(qū)分，犯罪不是對倫理的違反而是對法律的違反，犯罪的本質在于侵害權利、罪行均衡為基礎的客觀主義以及罪刑法定原則；邊沁，心理強制說為基礎的一般預防論。近代報應刑論發(fā)端于康德，他認為，刑罰不是為了實現公眾利益目的的手段，作為正義的要求，僅僅是因為罪犯犯了罪，所以才受到處罰。因為，如果沒有自己內在的目的的話，就不可能成為對理性的最高實踐原理。而且，作為科刑原理，只能是同態(tài)復仇，康德在主張犯罪和刑罰均衡的同時，還徹底拒絕將人作為手段，而提倡以市民階級的勃興為北京的自由主義、個人主義的刑罰觀。而追隨康德、提倡理性分析的黑格爾提倡國家主義的辯證的報應刑論。古典學派認為犯罪是人的理性的產物，犯罪的本質應當從客觀行為中尋求，重視罪刑均衡。近代學派是在古典學派無法處理日益增加的犯罪特別是累犯的增加基礎上應運而生的，主要有龍布羅索的天生犯罪人說，認為具有一定身體特征的人生來就是犯罪人；菲利的社會責任論，認為犯罪是由于生物原因、物理原因以及社會原因所綜合引起的，應當根據以犯罪人的危險性為基礎的社會責任論來預防犯罪；李斯特的行為人主義，認為刑罰具有國家的性質，在本能的、沖動的報應中難以表達出來，應當受必要性和合目的性的支配，意思決定論，根據意思決定論，將犯罪原因分為個人原因和社會原因。古典學派認為，刑法評價的重心是犯罪行為，在犯罪論上堅持客觀主義、實在主義；在刑罰理論上，前期古典學派主張的是一般預防論，后期古典學派主張的是報應論，而近代學派將刑法評價的中心放在行為人身上，在犯罪論上堅持主觀主義；在刑罰論上，堅持特別預防主義。

犯罪方面，在實質意義上，是由于侵害了社會生活上的利益而不需采取某種強制措施的有害行為。在此意義上講，不管是精神病人的殺人行為還是兒童的盜竊行為，都是犯罪。為使某種行為應當處罰，首先，該種行為必須是違反法秩序的行為。但是僅僅具有違法性仍不夠，為了稱得上是應當處罰，必須基于社會一般意識或社會通念上存在的報應觀念，認為能夠依據該行為，對該行為人進行譴責，追究其刑事責任，即必須具有違法性和有責性。因此，成立犯罪，首先必須是要有人的行為。其次，該行為必須是符合構成要件的違法、有責的行為。換句話說，要成立犯罪，必須滿足行為、構成要件符合性、違法性、責任的各種要件。構成要件是違法有責行為的類型，因此，符合構成要件的行為原則上成立犯罪，但是，有的時候，即便行為完全符合構成要件，但也不成立犯罪。這種妨害成立犯罪的事由就是排除犯罪性的事由。其中包括排除違法性的事由和排除責任的事由。關于犯罪的本質，有法益侵害說和社會倫理規(guī)范違反說之間的對立。犯罪的本質，首先必須是侵害或威脅根據法秩序所保護的利益即法益的行為。因此在此意義上，法益侵害說基本是妥當的。但是，不能僅將法益侵害把握為犯罪的本質，從維持社會秩序的觀點來看，沒有必要將所有的侵害法益的行為都作為犯罪，只要將維持社會秩序的目的來看，不能放任不管的、應當予以刑罰處罰的行為作為犯罪就夠了。筆者認為以保護法益為前提，是以“沒有法益侵害就沒有犯罪”的原則為基礎，此外，也承認倫理觀念的多元化。

犯罪是由行為、構成要件、違法性以及責任這四個方面的要素所組成的，將這些犯罪要素按照一定的原理進里行系統化之后的東西就是犯罪論的體系。所謂體系，就是按照一定原理所組織起來的有關知識的統一體，在刑法學上，以刑法的目的、機能為基準，將對于實現該機能來說互相協調的只是進行統一化、組織化，這就是體系構成的任務。因此，犯罪論的體系就是服務于一定目的的體系，即目的論體系，所以，第一，它必須有利于明確劃分成為犯罪的行為和不成為犯罪的行為之間的界限；第二，為認定犯罪提供統一的原理，并有利于防止在刑事司法中注入個人情感和任意性。本來，犯罪論的體系是實現刑法目的的體系美因茨，隨著刑法目的的中重點變遷，體系了內也會發(fā)生變化，在此意義上講，不可能有絕對唯一的犯罪論體系但是，能滿足上述兩方面的機能，有利于思想記性整理并確立概念的體系是最好的體系。刑法中的行為首先應當是社會生活上的人的行為，必須收意思支配，必須是人的外部態(tài)度，就是“人的意思可以支配的具有社會意義的身體的外部態(tài)度”。構成要件是刑罰法規(guī)中所規(guī)定的違法、有責的值得處罰的行為類型或定型。為使某種行為成立犯罪，首先必須確認該種行為符合構成要件。構成要件要素包括行為主體、行為對象、行為狀況、行為、行為結果、行為和結果之間的因果關系。成立犯罪，首先，必須具有符合構成要件的行為，可以分為客觀方面和主觀方面。在行為的客觀方面，除了要確認是否存在主體、對象、行為以及行為狀況之外，對于結果犯，還要考慮符合構成要件的結果以及行為和結果之間的因果關系。結果犯中的行為和結果并稱為“所為”。在行為的主觀方面，必須判斷是否存在和故意行為、過失行為相對應的故意、過失——這種一般的主觀的構成要件要素，以及和特殊的主觀的構成要件要素相當的內心事實。符合特定的構成要件的行為就是實行行為，可以分為正犯、間接正犯和原因自由行為，這同中國刑法學界理論不同。原因自由行為，能夠適用于故意犯的場合、過失犯的場合以及心神喪失、心神好弱的場合。故意以及過失，是違法以及責任的原則類型，既是違法要素，又是責任要素。為成立故意，必須對符合特定的構成要件的客觀事實有認識，并具有實現該認識內容的意思。故意的本質在于，盡管具有判斷自己的行為在法律上對否被允許的機會，但竟然實施該犯罪事實。不確定的故意又叫未必的故意，它以對犯罪事實有不確定的認識為內容，和過失如何確定界限呢，認為認識到發(fā)生結果的可能性，而且具有發(fā)生或不發(fā)生都無所謂的容允態(tài)度時就是故意，沒有這種容允時就是過失。數個過失競合而引起的一個構成要件結果叫做過失的競合。對于符合構成要件的違法行為，為了使行為人承擔責任，行為人除了具有責任能力、故意和過失以及違法性意識的可能性之外，行為人還必須具有實施合法行為的期待可能性。未遂犯，是指已著手實施犯罪但是構成要件結果沒有發(fā)生的情況。中止犯，已經著手，但是根據自己的意思而中止的場合。共犯，只有在具有正犯的實行行為時才成立。共犯的成立必需從屬于正犯。共犯的處罰根據在于：通過正犯的實行行為，間接地引起對法益的侵害或威脅。為成立共犯，必需具有以下兩個條件：存在正犯的實行行為和根據該實行行為而侵害或威脅法益。共謀共同正犯是指二個以上的人共謀實現一定的犯罪，在共謀者的一部分實行了該犯罪的時候，包括沒有參與實行行為的人在內，所有的共某人都成立共同正犯的情況，這是中國刑法理論沒有的理論。（作者單位：湖南省湘潭市湘潭大學法學院）