[摘要] 網(wǎng)絡(luò)媒體技術(shù)的大發(fā)展，改變了新聞作品復(fù)制和傳播的方式，也改變了人們的閱讀方式，借助于此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)方式越來越多樣化和隱秘化，新聞作品版權(quán)的保護舉步維艱。文章從這一媒介現(xiàn)實出發(fā)，在新聞作品版權(quán)客體范疇確立的基礎(chǔ)上，以其矛攻其盾，從“網(wǎng)頁快照”“深度鏈接”兩個角度進行侵權(quán)認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進一步探討數(shù)字時代下新聞作品的版權(quán)保護策略。

[關(guān)鍵詞] 避風(fēng)港;新聞作品;版權(quán)保護

[作者單位] 彭蘭，吉林大學(xué)珠海學(xué)院。

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)媒體的發(fā)展，微信、各類新聞客戶端及其他資訊聚合類服務(wù)提供商的渠道影響力日益強大，其徹底改變了新聞作品復(fù)制與傳播的方式，這讓以內(nèi)容提供為生命線的傳統(tǒng)媒體生存狀態(tài)前景堪憂，不少媒體從業(yè)者為其新聞作品版權(quán)集體抗?fàn)?，卻舉步維艱。本文即是在回答著作權(quán)實體范疇確立的基礎(chǔ)上，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)對版權(quán)的第一利器——避風(fēng)港原則入手，以其矛攻其盾，探析新聞作品版權(quán)保護的問題。

一、新聞作品版權(quán)客體范疇

在關(guān)于新聞作品版權(quán)保護中，首先要明確的是有法可依。而不少人對于新聞作品是否受保護認(rèn)識不清。

1.《著作權(quán)法》是否保護新聞作品

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》的明確規(guī)定：本法不適用于時事新聞。也即“時事新聞”不在版權(quán)保護之例。而對于何謂“時事新聞”，法學(xué)界、新聞界解讀不一，關(guān)于新聞作品是否等同于“時事新聞”，是否享有版權(quán)保護爭論不下。多數(shù)法學(xué)界人士傾向于新聞作品版權(quán)應(yīng)受到限制的觀點，甚至有人認(rèn)為所有新聞作品均無版權(quán)，把“時事新聞”解釋為所有新聞作品。這一定程度上影響了新聞實務(wù)界健康有序發(fā)展。這一爭論到2013年新修訂的《著作權(quán)法實施條例》開始有所緩解：“時事新聞，是指通過報紙、期刊、廣播電臺和電視臺等媒體報道的單純事實消息?！迸c此同時，十四年來，不少新聞學(xué)界一直呼吁在《著作權(quán)法》修訂時將“時事新聞”更改為“單純事實消息”。

2.關(guān)于“時事新聞”和“單純事實消息”的定義

新聞界很少使用“時事新聞”一詞，關(guān)于“時事新聞”也沒有準(zhǔn)確的概念表述，從字面加以解讀，強調(diào)的是時效性很強的新聞報道，而并非從原創(chuàng)表達(dá)等角度加以考量?！皢渭兪聦嵪ⅰ备拍铍m然沒有非常明確，但是已經(jīng)指明的是全部信息內(nèi)容由5W（+1H）構(gòu)成，沒有包含修辭、評論、情感和思想等成分，也沒有任何作者可以發(fā)揮的余地和個性表達(dá)的空間。從這個意義上來講，除了“一句話新聞”，幾乎不會存在“單純事實消息”。

3.新聞作品版權(quán)客體范疇的確立

筆者贊同“時事新聞”是“單純事實消息”這一說法。一方面是因為其能回歸到《伯爾尼公約》的立法本意，不保護日常新聞和純屬報刊信息性質(zhì)的各種事實;另一方面，版權(quán)還需保障知情權(quán)，而關(guān)于日常新聞信息的版權(quán)保護，有人為地設(shè)置傳播障礙的嫌疑，有違新聞的公益屬性。

由此，關(guān)于新聞作品中著作權(quán)客體范疇開始清晰。在新聞作業(yè)中，有體現(xiàn)作者的“主觀性”和“原創(chuàng)性”的所有對象（包含文字和圖片）都應(yīng)受到版權(quán)保護。版權(quán)一般包含復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、向公眾傳播權(quán)和演繹權(quán)四個類別。文章中的版權(quán)保護針對公眾傳播權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，主要探討ISP在提供內(nèi)容索引、搜索引擎等服務(wù)中的相關(guān)版權(quán)責(zé)任。

二、避風(fēng)港原則下的不免責(zé)

1.避風(fēng)港原則

作為平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶三方利益的制度工具，美國1998年頒行的《數(shù)字千禧著作權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act英文縮寫DMCA），其中最為重要的是第521條“safe harbor”，也就是常說的避風(fēng)港規(guī)則。我國于2006年借鑒DMCA頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（下稱《條例》）?！稐l例》對“避風(fēng)港原則”進行了明確與細(xì)化，規(guī)定了在提供自動儲存、傳輸服務(wù)、提供存儲空間、提供搜索或者鏈接服務(wù)時免責(zé)的各種條件。

從當(dāng)前媒體環(huán)境來看，資訊聚合類網(wǎng)頁、終端這類信息傳輸渠道建設(shè)，在與傳統(tǒng)媒體所提供的內(nèi)容利益紛爭中，依托于日新月異的新技術(shù)，侵權(quán)方式更加隱蔽，也更加具有迷惑性，難以清楚辨識。新聞作品可能會存在的侵權(quán)風(fēng)險大都源于“系統(tǒng)緩存”和“鏈接服務(wù)”兩大模塊。而ISP關(guān)于“避風(fēng)港原則”的誤讀和濫用，甚至演變成某些網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)媒介創(chuàng)新商業(yè)模式承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的擋箭牌——“先侵權(quán)、等通知;不通知、不負(fù)責(zé);你通知、我刪除、我免責(zé)”。下面，我們將從“網(wǎng)頁快照”和“深度鏈接”兩個方面分析避風(fēng)港原則下的不免責(zé)。

2.“網(wǎng)頁快照”不免責(zé)

網(wǎng)頁緩存，也即網(wǎng)頁快照，是指搜索引擎在收錄網(wǎng)頁時通過蜘蛛程序抓取并保存的網(wǎng)頁內(nèi)容。為了保障更好的網(wǎng)絡(luò)用戶體驗，中轉(zhuǎn)服務(wù)器會將目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器內(nèi)容自動保存在系統(tǒng)緩存之中，我國司法實務(wù)中一般將這種系統(tǒng)緩存視為網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸通道服務(wù)的合理延續(xù)，但是這其中忽略了一個重要的前提：“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港”針對的是臨時性復(fù)制，即這一行為必須發(fā)生在由來源網(wǎng)站向最終用戶傳遞信息過程之中，應(yīng)該是一種被動響應(yīng)，而并非主觀提供。

百度、搜狗等搜索引擎服務(wù)在提供載有相應(yīng)內(nèi)容的URL鏈接的同時還提供“網(wǎng)頁快照”選項（搜狗在“網(wǎng)頁快照”的基礎(chǔ)上還提供“預(yù)覽”服務(wù)）。不論是“快照”還是“預(yù)覽”，都能提供完整的新聞信息內(nèi)容和新聞圖片，而且在這一過程中，用戶一直停留于ISP網(wǎng)頁，實際上造成了版權(quán)作品被替代的客觀結(jié)果。

據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為?！疤峁┬袨椤?，是中性詞匯，判斷其是否侵權(quán)需要結(jié)合“主觀過錯”。而在“快照”中，ISP網(wǎng)頁抓取過程，并非對用戶搜索指令的被動響應(yīng)，而是主動地經(jīng)過技術(shù)安排來復(fù)制網(wǎng)頁導(dǎo)致的。從法律層面上，其“提供行為”的客觀結(jié)果和“意志要素”的主觀動機已經(jīng)具備。因此，“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港”不能適用于“快照”，即構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。

3.“深度鏈接”不免責(zé)

深度鏈接是相對于一般鏈接的提法，往往是嵌入式與加框技術(shù)共同使用。從技術(shù)層面上來講，其依然是一種鏈接技術(shù)，盡管它使得被鏈接的作品在設(shè)鏈者所控制的頁面或客戶端呈現(xiàn)，但是設(shè)鏈者并沒有直接復(fù)制和傳輸該作品，而是由用戶從被鏈接的網(wǎng)站調(diào)用而來，但實際情況分析要復(fù)雜得多。

以當(dāng)下比較火熱的聚合搜索類客戶端（平臺）來看，“今日頭條”即是隨意抓取傳統(tǒng)媒體和門戶網(wǎng)頁的新聞信息，在用戶點擊鏈接之后，提供的是“優(yōu)化”之后的頁面：過濾掉了原網(wǎng)頁的廣告、鏈接和評論之后的內(nèi)容。而類似的依靠信息抓取贏得市場的ISP可謂是層出不窮，如百度新聞、中搜搜悅、ZAKER、鮮果及抽屜等。其一方面，無底線地擠壓著作權(quán)人在作品傳播方面的利益，被鏈接作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳輸行為由被鏈接網(wǎng)站完成，而作品的呈現(xiàn)由用戶或被鏈接的站點完成;另一方面，損失新聞內(nèi)容提供者的非版權(quán)利益。用戶直接閱讀深層鏈接內(nèi)容，實際上會減少被鏈接網(wǎng)站的訪問量，內(nèi)容提供方的訂閱者和網(wǎng)站訪問減少，訂閱收費和廣告收入因此會減少，其收入來源會被掏空。對于新聞媒體的發(fā)展來說，這無疑是一個惡性循環(huán)。

ISP對新聞作品的合理使用，需滿足的條件為：（1）使用行為不影響相關(guān)作品的正常使用，即產(chǎn)生實質(zhì)性替代;（2）未損害權(quán)利人的合法權(quán)益。顯然，前述的例子并不滿足合理使用的條件，不能在避風(fēng)港中尋求免責(zé)，需要承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險。

三、數(shù)字時代下新聞作品版權(quán)保護策略

數(shù)字作品（包含由傳統(tǒng)產(chǎn)品方式轉(zhuǎn)碼而來的作品）在wed2.0時代實現(xiàn)了圖像、聲音和評論全面結(jié)合的即時廣泛傳播。P2P技術(shù)也帶來了內(nèi)容獲取和傳播方式的巨大改變，借助于越來越成熟的技術(shù)手段，新媒體攫取新聞產(chǎn)品的速度越來越快，利用法律空隙的方式也越來越多。正因如此，傳統(tǒng)媒體維權(quán)的對象也發(fā)生了變化：從20世紀(jì)90年代的門戶網(wǎng)站到現(xiàn)在的移動終端，從各類繁多五花八門的APP 到微信這一坐擁“通訊+社交+資訊+游戲+LBS+二維碼+支付”的全平臺型新媒體。正如臺灣研究者章忠信所言：方便不代表隨便，自由不是免費，正視著作權(quán)人人有責(zé)。不論何種技術(shù)手法、何種媒介方式，在傳播信息的同時，要以尊重原創(chuàng)為基礎(chǔ)。

1.明確新聞作品所有權(quán)

權(quán)利有明確的主體和客體，有助于更好地司法實踐。如前文所述，關(guān)于著作權(quán)客體的確定有助于傳統(tǒng)媒體在版權(quán)保護的集中吶喊和呼吁中更有法理的支持。在客體確立基礎(chǔ)上需要進一步明確新聞作品版權(quán)權(quán)利人?！缎抻喐濉访鞔_了在原創(chuàng)新聞職務(wù)作業(yè)中作品的版權(quán)所有者。而在不少媒體官方網(wǎng)站上，如澎湃新聞網(wǎng)首頁和其新聞客戶端上都已經(jīng)發(fā)布新聞作品所有權(quán)的聲明，明確了澎湃新聞網(wǎng)提供的所有網(wǎng)頁內(nèi)容、網(wǎng)頁設(shè)計的所有內(nèi)容，均受我國相關(guān)法律及適用國際公約中有關(guān)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)或其他財產(chǎn)所有權(quán)法律的保護，為澎湃新聞網(wǎng)及相關(guān)權(quán)利人專屬所有或持有。

2.設(shè)置robots.txt協(xié)議

不少聚合搜索類APP直接抓取傳統(tǒng)媒體（包含其網(wǎng)絡(luò)平臺）和門戶網(wǎng)站的新聞信息進行轉(zhuǎn)碼處理和“緩存”，前文已經(jīng)討論，這兩類方式中有很明顯的侵權(quán)法律責(zé)任。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的免責(zé)規(guī)范中，我國法律主要集中在“合理使用”和“限制與例外”兩方面。作為傳統(tǒng)媒體轉(zhuǎn)型期中的創(chuàng)新商業(yè)模式，為了更好地保障內(nèi)容優(yōu)勢，也為了更好地預(yù)防侵權(quán)，新聞作品權(quán)利人可以在發(fā)表版權(quán)申明的同時，考慮依據(jù)國際互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)規(guī)則，即robots協(xié)議設(shè)置robots.txt文件，禁止搜索引擎蜘蛛程序抓取并生成“網(wǎng)頁快照”。雖然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（主要為ISP的鏈接服務(wù)和緩存服務(wù)）的信息抓取行為能一定程度上改善用戶體驗，但不應(yīng)以實質(zhì)性犧牲著作權(quán)人的利益為代價。特別是當(dāng)傳統(tǒng)媒體正處在由“內(nèi)容提供”向“綜合信息服務(wù)”“集成服務(wù)”提供者的轉(zhuǎn)型過程中，而新興媒體卻依托通過改變用戶獲取信息方式而掠奪他人的利益，雖然，侵權(quán)與否還存在司法爭議，但至少是不道德的。

3.把握紅旗標(biāo)準(zhǔn)

ISP信息儲存空間、搜索、鏈接和P2P等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般沒有在事先主動審查、監(jiān)控的義務(wù)，但是有“注意義務(wù)”-—即知道或有合理理由應(yīng)該知道。具體到媒介創(chuàng)新商業(yè)模式，為了使用戶有更好的網(wǎng)絡(luò)體驗，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者專注于網(wǎng)頁設(shè)計，比如，對新聞類別、排行榜和推薦等模塊的設(shè)計，具體來講，在2014年，財新網(wǎng)在關(guān)于谷俊山案的系列報道中，網(wǎng)絡(luò)媒體從業(yè)者理應(yīng)知道新聞出產(chǎn)方是哪家媒體，而尊重新聞權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，隨意轉(zhuǎn)載并放置于自身客戶端顯要位置或通過用戶鏈接而直接在自身頁面展示都是一種侵權(quán)行為。

在適應(yīng)與超越紅旗標(biāo)準(zhǔn)之間，要求ISP商業(yè)模式是在健康而正當(dāng)?shù)那疤嵯伦非笥脩趔w驗與版權(quán)保護的平衡。而如果其商業(yè)模式意圖借助于技術(shù)手段傳播其他網(wǎng)站的侵權(quán)內(nèi)容或引誘吸引用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容，并依靠這些“技術(shù)驅(qū)動”“數(shù)據(jù)運算”“個性化體驗”下的侵權(quán)內(nèi)容獲得利益，那么，這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商業(yè)模式則會被認(rèn)定為超越紅旗標(biāo)準(zhǔn)，進而為其所誘發(fā)的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。

四、結(jié)論

有不少學(xué)者指出：愈演愈烈的新聞作品版權(quán)之爭，折射出來的是傳統(tǒng)媒體在新時期面臨發(fā)展瓶頸和危機時如何轉(zhuǎn)型的焦慮，反映了當(dāng)前中國媒體市場上“內(nèi)容”與“渠道”的激烈競爭之勢。中國人民大學(xué)喻國明教授發(fā)出了這樣的思考：利益分享模式是因循守舊還是應(yīng)隨時代的發(fā)展而有所創(chuàng)新？這里，傳媒大亨默多克或許給了一種模式，能一定程度上代表現(xiàn)代媒體的運營模式：大公司不只擁有眾多內(nèi)容制作商，還竭盡所能地控制更多的傳播渠道。

“搶奪入口—搭建平臺集成服務(wù)—構(gòu)筑全產(chǎn)業(yè)鏈—形成閉環(huán)生態(tài)圈—形成商業(yè)模式”，儼然成為各媒體移動互聯(lián)網(wǎng)布局的基本路徑。不論新聞作品版權(quán)的呼吁是出于何種理由，對單純的新聞內(nèi)容提供者的轉(zhuǎn)型發(fā)展來說，內(nèi)容供應(yīng)商向綜合信息服務(wù)商、集成服務(wù)商拓展，并在云計算的基礎(chǔ)上搭建平臺都是其在新媒體環(huán)境下創(chuàng)新商業(yè)模式的必然選擇。完成這一商業(yè)模式是“借船出?！保揽總鹘y(tǒng)媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體、新興媒體等媒介主體的內(nèi)容渠道再合作，還是“獨立運營”自建渠道，不同媒體單位各有看法和具體運營思路。不論何種應(yīng)對策略，首先要革新其老舊的新聞理念，認(rèn)識到新聞不是模式化的單一信息產(chǎn)品，而是社會化信息分享和交流的過程;其次要在新聞理念革新的基礎(chǔ)上做好內(nèi)容、更新、LBS和互動等功能開發(fā)，重視用戶體驗;再次要布局“硬件 + 軟件 + 網(wǎng)絡(luò) + 內(nèi)容”的發(fā)展模式，打通渠道和上下游產(chǎn)業(yè)鏈;第四要嘗試移動增值業(yè)務(wù)，注入“商業(yè)基因”和“技術(shù)基因”。

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