近期，上海高通訴美國高通商標侵權及不正當競爭一案，引起了社會各界的廣泛關注和部分討論。表面上看，尤其是從相關商標的權利狀態(tài)來看，原告手中握有以漢字“高通”為核心的注冊商標專用權，被告似乎顯得比較被動。然而，筆者赫然發(fā)現(xiàn)，原告所主張的與企業(yè)字號相關的訴訟請求顯得比較突兀，不無疑慮。為此，本文擬從原告的相關訴訟請求出發(fā)，就被告的企業(yè)字號相關問題提出自己的看法，以提供另一評判視角。

一、原告的相關訴訟請求

本案原告是上海高通半導體有限公司，第一被告是QUALCOMM Incorporated，第二被告是高通無線通信技術（中國）有限公司上海分公司。據(jù)報道，原告起訴狀中的第一項訴訟請求如下：“一、判令第一被告立即停止侵犯原告第‘662482、‘776695、‘4305049和‘4305050號中國注冊商標專有權的全部行為，包括但不限于：1.……；2. 立即停止將‘高通用作其和其關聯(lián)公司翻譯的企業(yè)名稱的字號（包括但不限于‘高通公司、‘美國高通公司、‘美國高通公司（中國）、‘高通中國、‘高通技術公司、‘美國高通技術公司、‘高通創(chuàng)新中心、‘高通互聯(lián)網(wǎng)服務集團、‘高通CDMA集團、‘高通風險投資、‘高通生命公司、‘高通無線醫(yī)療部門、‘高通MEMS技術公司等）。原告起訴狀中的第二項訴訟請求是：“判令第二被告立即在工商行政管理部門變更其注冊的企業(yè)名稱，停止在企業(yè)名稱中使用‘高通”。可見，第一項是要求停止對“高通”相關字號的使用，第二項是要求變更“高通”字號。

二、上海高通叫停美國“高通”字號中的關鍵問題

（一）將他人注冊商標用作字號的法律定性問題

根據(jù)原告的邏輯和法律依據(jù)，將自身商標“高通”用作被告企業(yè)名稱中的字號，這一行為應定性為商標侵權。但是，需引起高度重視的是，單純從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，原告起訴狀中的此種定性和理解也許是有偏差的。實際上，在我國2013年新修訂的《商標法》中，相關規(guī)定發(fā)生了重要變化。

1. 新《商標法》施行前

我國原《商標法》（2001年）并未明確規(guī)定將他人注冊商標用作企業(yè)字號的相關行為的性質問題，但是在原《商標法》第52條第（五）項中規(guī)定了“造成其他損害的行為”這一兜底性條款。而且，為更好地理解或解釋這一條款中的“造成其他損害的行為”，我國于2002年10月12日通過、同年10月16日施行的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）進行了明確解釋。該司法解釋第1條第（一）項的規(guī)定為：“下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”。

顯然，原《商標法》和上述司法解釋將把與他人注冊商標相同或者相近似的文字用作企業(yè)字號的行為明確定性為侵犯“他人注冊商標專用權”行為中的“造成其他損害的行為”；當然，在構成要件上，還需滿足“在相同或者類似商品上突出使用”和“容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”等必要條件。

2. 新《商標法》施行后

我國2014年5月1日起施行的《商標法》對上述行為的定性問題作出了新的規(guī)定。該法第58條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。”

這就表明，將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號進行使用，其性質被新《商標法》明確定性為涉嫌“不正當競爭”行為而非“商標侵權”行為了，在法律適用上也應依據(jù)《反不正當競爭法》來進行認定和處理。而且，值得注意的是，在判定該行為的不正當性時，還須具備“誤導公眾，構成不正當競爭行為的”等關鍵因素。

據(jù)報道，上海高通正式向上海市高級人民法院起訴是在2014年4月底左右，而這一時間恰好處于新舊商標法的交接與銜接之時，因此，該案在實際審理時是否適用新《商標法》，將對該案中上述行為的定性問題產(chǎn)生直接影響。若適用舊法，則涉嫌商標侵權行為；若適用新法，則涉嫌不正當競爭行為。

需強調的是，新《商標法》第58條并不意味著對將他人注冊商標作為企業(yè)字號使用的普遍性禁止，其主要目的在于制止“搭便車”行為。

（二）被告既有的合法形式的企業(yè)名稱權

作為一個已依法獲得核準的企業(yè)名稱（商號），即使包含“高通”二字，被告已然享有合法形式意義上的商號權。若被告并無不規(guī)范使用自身企業(yè)名稱的行為，應被視為正當、合法的行使權利的行為。

因此，原告是否有權憑借對“高通”文字商標所享有的商標權來要求被告變更其企業(yè)名稱中的字號，即對抗對方的企業(yè)名稱權，關鍵在于能否舉證證明被告使用該企業(yè)名稱時存在主觀上的惡意心態(tài)及其不正當（競爭）性，比如，“搭便車”的意圖等。

三、被告的“高通”字號何去何從？

由上可知，在高通案中，有一點比較清楚，即原告的“高通”商標與被告的企業(yè)名稱權客觀上存在著潛在沖突，因為均包含“高通”二字。但從兩者的商號來看，上海高通半導體有限公司與高通無線通信技術（中國）有限公司既有區(qū)別、也有類似之處。因此，必須結合商標法、反不正當競爭法等立法的目的以及經(jīng)營者的具體商業(yè)活動、權利行使方式、客觀效果（商業(yè)標識的使用方式等）等方面進行綜合判斷。

無論是適用（我國商標法的）舊法或者新法，主要區(qū)別在于法律定性問題，但原告都面臨著類似的困難：依據(jù)舊法，須證明被告“在相同或者類似商品上突出使用”且“容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”；依據(jù)新法，則須證明被告“誤導公眾，構成不正當競爭”。

因此，在高通案中，關于企業(yè)字號問題，勝敗的關鍵取決于以下幾點：其一，被告具體是如何使用“高通”二字的，以何種方式，是否構成不規(guī)范、不正當使用商號？其二，上?！案咄ā笔欠翊嬖谥屆绹咄ù畋丬嚨目赡?、必要和價值？其三，被告的行為是否在客觀上導致了相關公眾的“誤認”或“誤導”，在何種程度上構成了此種“誤認”或“誤導”？

先看第一個問題。高通案中存在著商標權與商號權的沖突，不同于那些明顯構成虛假宣傳的不正當競爭案。在我國，現(xiàn)實中的一個特殊困難在于，商標權與企業(yè)名稱權的沖突客觀存在且不在少數(shù)。雖然商標權和企業(yè)名稱權均能發(fā)揮商業(yè)標識的識別性功能，但因申請及核準機關不同、效力范圍不同等種種原因，且企業(yè)名稱的登記實行分級管理等原因，相同漢字完全有可能由分屬不同經(jīng)營范圍或領域的經(jīng)營者作為商標或企業(yè)字號進行注冊或登記，兩者之間的沖突普遍存在。糾葛長達若干年的“張小泉”商標與“張小泉刀剪總店”商號之間的恩怨就是一個典型例子。實際上，據(jù)報道，企業(yè)字號中含有“高通”二字的，也并非只有本案原告和第二被告這兩家。企業(yè)名稱的管理機構、登記與核準機制本就與商標不同，企業(yè)名稱的效力范圍十分有限，也不如商標權在全國范圍內的效力如此廣泛。因此，在判定商標侵權或不正當競爭時理應更加慎重。在“張小泉”商標糾紛中，張小泉刀剪總店（商號權人）的行為之所以被法院認定為對企業(yè)名稱的不規(guī)范使用、構成商標侵權及不正當競爭，主要原因在于以與商標權人的商標使用方式幾近相同的方式突出使用了“張小泉”三個字，且在這三個字的排列方式、字體特征上也與商標權人極其相似；其并非將企業(yè)名稱作為一個整體進行整體性呈現(xiàn)或使用。因此，法院推斷其有“搭便車”意圖，客觀上也易誤導公眾、造成誤認或混淆。

在高通案中，若被告在自己的商品或服務上僅僅突出地單獨地使用了“高通”二字，而非對企業(yè)名稱進行整體性使用，那么在客觀上有造成誤認或混淆的可能性；相反，若在使用“高通”文字時，同時也突出標注了自己的QUALCOMM、高通驍龍、企業(yè)名稱等其他商業(yè)標識，則應認定不易導致誤認或混淆。在現(xiàn)今商業(yè)環(huán)境下，商業(yè)活動形式多樣，且多種標識共同發(fā)揮識別和區(qū)分作用，不能單純強調或過分夸大商標的識別功能，而忽略其他商業(yè)標識。

第二個問題涉及到“搭便車”或謂“傍名牌”問題?！鞍啤?、“搭便車”現(xiàn)象歷來是商標法和反不正當競爭法的規(guī)制重點。但在高通案中，被告并無明顯的“搭便車”嫌疑，至少不算典型例子。具體說來，原被告雙方的經(jīng)營范圍和從業(yè)時間，特別是兩者的主要盈利方式有所不同（美國高通在中國的盈利主要來源于高通芯片及相關專利的許可費等），提供的主要商品的市場范圍、知名度和影響力作用范圍均有區(qū)別，盡管雙方的經(jīng)營范圍存在著交集。

至于第三個問題，客觀、現(xiàn)實中的誤認或誤導問題，則須留待法院審判和認定，依賴于當事人雙方的舉證情況和法院調查取證等工作。有一點比較明確的是，欲認定美國高通有意借“高通”字號達到“誤導”公眾的目的、進而構成不正當競爭，筆者認為實難成立。因為，誤導公眾并構成不正當競爭的前提和目的，往往是虛假宣傳或其他借力于他人競爭優(yōu)勢的形式。而從美國高通向全球發(fā)放CDMA專利許可的主要盈利模式、原被告雙方在該行業(yè)的影響力與知名度以及相關市場中的地位來看，“搭便車”似乎無從談起。

也許，就“高通”商標本身而言，上海高通最在乎的可能是反向混淆問題，擔憂自己的“高通”商標可能會被對方的商業(yè)使用和宣傳所淹沒，喪失其識別出自身的功能或顯著性。

關于反向混淆問題，我國曾有浙江藍野酒業(yè)有限公司以“藍色風暴”商標對抗“百事可樂”等零星案例可資參考，表明部分法院在司法實踐中有條件地承認反向混淆這一混淆形式。但在我國，反向混淆的具體構成和適用規(guī)則輪廓尚不十分清晰。從謹慎適用角度來看，反向混淆的構成需同時具備多項條件，如被告的商業(yè)強度足以覆蓋原告、高度精確的事實依據(jù)、對具體使用方式和效果的綜合考量等。在高通案中，被告本身即享有企業(yè)名稱權，具有高知名度，且在某種程度上“高通”作為外文商標“QUALCOMM”的中譯名，已被不少公眾作為事實予以認可，在此前提下欲證明被告行為的不正當性（或構成反向混淆），恐怕并不輕松。退一步說，即使構成反向混淆，更有可能令其規(guī)范性使用商號，而不見得是必須“改名換姓”。

一言以蔽之，上海高通欲撼動美國“高通”的字號，難度不小，前景不容樂觀。