“微信案”一審判決已作出一個(gè)月，知識(shí)產(chǎn)權(quán)圈對此判決的認(rèn)識(shí)至今仍存在較大分歧。一審判決建立在法官如下解釋的基礎(chǔ)之上：將“消費(fèi)者不受混淆的利益”解釋為“公共利益”從而將其納入《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)，認(rèn)為“廣大消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)”以及“已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序”是一種“不良影響”。這種解釋違背了第8項(xiàng)的立法目的，就現(xiàn)有程序而言，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)申請人注冊“微信”商標(biāo)，同時(shí)施加一種限制，允許兩商標(biāo)共存于市場。

闡述理由之前，需要先駁斥一種觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)嚴(yán)格遵循“先例”，討論也不應(yīng)上升至“理論”層面；針對條款立法目的和法理基礎(chǔ)等進(jìn)行探討是一種“灰色的理論研究”，而“鮮活的案例”才是生活之樹常青的原因所在。依筆者之見，即使在判例法系國家，法官在具體案件的裁判中也常常對具體可適用的條款進(jìn)行目的解釋，那些令人拍案叫絕的裁判往往蘊(yùn)含法理，比較法解釋也成為美國聯(lián)邦最高法院法官近年來常用的法律技術(shù)。就法律適用的本質(zhì)而言，案件的裁判說到底是法律解釋技術(shù)的合理運(yùn)用過程。如果僅僅以存在先例——且不論“先例”是否存在爭議而具有權(quán)威性，就認(rèn)為可以拋開對具體條款的應(yīng)有解讀，似乎有點(diǎn)本末倒置。

依照《商標(biāo)法》的體系和基本原理，第10條第1款第8項(xiàng)是禁止商標(biāo)注冊的絕對事由，應(yīng)當(dāng)考慮申請的標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響；“消費(fèi)者不受混淆的利益”在商標(biāo)法中通常被認(rèn)為是一種反射利益而不具有獨(dú)立性——否則單個(gè)消費(fèi)者或消費(fèi)者群體應(yīng)享有訴權(quán)，其區(qū)別于絕對事由中的“公共利益和公共秩序”，顯然落在第8項(xiàng)的規(guī)范目的之外，不屬于禁止注冊的絕對事由，最高法院曾經(jīng)在司法政策中對此予以明確。因此，審查員應(yīng)當(dāng)在相對理由條款中尋找法律依據(jù)，在異議人尚未注冊商標(biāo)的情況下應(yīng)以第13條第2款為基礎(chǔ)。如果異議人尚未注冊商標(biāo)，其未注冊商標(biāo)又沒有達(dá)到馳名商標(biāo)的程度，或者異議人在異議階段沒有以未注冊馳名商標(biāo)為異議理由，則審查員應(yīng)核準(zhǔn)申請人的商標(biāo)申請。

我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐常常面對復(fù)雜而新穎的法律問題，有些判決其實(shí)是在試錯(cuò)和探索中推動(dòng)共識(shí)的形成，因此未必每一份終局判決都完全沒有法律上的可推敲之處。有觀點(diǎn)認(rèn)為“郭晶晶案”和“劉德華案”的判決均援引第8項(xiàng)駁回在泳衣和洗面奶上申請“郭晶晶”商標(biāo)和“劉德華”商標(biāo)，說明第8項(xiàng)并非對標(biāo)志本身的禁用。這種觀點(diǎn)沒有注意到“郭晶晶案”和“劉德華案”可能并非不可動(dòng)搖的“先例”。第8項(xiàng)確實(shí)可用于處理涉及政治、宗教、歷史等因素的公眾人物姓名的商標(biāo)申請，如最高法院曾經(jīng)審理的“李興發(fā)案”，但在世自然人的姓名作為商標(biāo)申請的注冊案件理應(yīng)根據(jù)第32條予以處理，最高法院的相關(guān)司法政策和北京高院的指導(dǎo)意見對此問題均有涉及。在這種情況下，“郭晶晶案”和“劉德華案”根本就不能成為所謂的“先例”。

“反向推導(dǎo)+正向論證”確實(shí)在一些疑難復(fù)雜案件的裁判思路中較為常見，本質(zhì)上是將客觀社會(huì)效果通過政策考量的方式體現(xiàn)在裁判中，屬于利益衡量的一種。但政策考量不能以犧牲既有體系、立法目的和確定規(guī)則為代價(jià)。本文至此理應(yīng)結(jié)束，因?yàn)楫愖h人并未以第13條為依據(jù)提出異議，法官不得轉(zhuǎn)換適用法律和主動(dòng)認(rèn)定馳名商標(biāo)。在現(xiàn)有程序中為實(shí)現(xiàn)政策考量的后果選擇適用“不良影響”條款，這顯然適用法律錯(cuò)誤。事實(shí)上，法官大可不必“操心過度”，因?yàn)橹辽佼愖h人還可依據(jù)第13條第2款和第45條第1款另行提出無效宣告請求，不受“一事不再理”的約束。至于異議人能否在二審程序中變更或補(bǔ)充理由，《商標(biāo)法》存在法律空白。

話說回來，即使異議人以第13條第2款為依據(jù)，恐怕仍應(yīng)核準(zhǔn)申請人的商標(biāo)申請。這個(gè)案件說到底就是如何處理在先申請的標(biāo)志與在后使用商標(biāo)之間可能存在的混淆可能性問題。通常情況下，在先注冊的商標(biāo)權(quán)利人有權(quán)禁止在后商標(biāo)的使用，無論在后商標(biāo)申請人的主觀狀態(tài)和在后商標(biāo)客觀因使用所形成的商譽(yù)（咎由自取論）。但特殊情況下，由于商標(biāo)近似檢索存在6個(gè)月的滯后期，不同的市場主體完全可能“碰巧”“善意”地選用相同或近似商標(biāo)，盡管市場上可能存在一定程度的混淆可能性，但審查員或法官應(yīng)當(dāng)容許雙方商標(biāo)善意共存。我國也存在司法政策的支撐。比較法通常還認(rèn)為審查員或法官在這種情形下可自由裁定通過核準(zhǔn)的條件、限制或負(fù)擔(dān)。本案就是這種情形，考慮到申請人和異議人對“微信”標(biāo)志的使用均出于善意，幾乎在相同的時(shí)間點(diǎn)啟用“微信”標(biāo)志（前后相隔兩個(gè)月左右），如果能查明申請人在提出申請后持續(xù)使用該商標(biāo)——盡管可能少量使用，審查員應(yīng)核準(zhǔn)申請，容許申請人的商標(biāo)和異議人的商標(biāo)善意共存，但可要求申請人附加區(qū)別性標(biāo)志或施加其他限制。