張鳳霞

在傳統(tǒng)技術(shù)環(huán)境下，由于復制成本的因素，由復制所引發(fā)的侵權(quán)問題，一般是可見的、可控的。而在數(shù)字技術(shù)條件下，復制是零成本的，由此所引發(fā)的侵權(quán)可見但不可控。在數(shù)字時代，每一個人都可能成為侵權(quán)者，甚至是無利益的侵權(quán)人。在這種情況下，傳統(tǒng)復制權(quán)控制模式在一定程度上已經(jīng)失去了應有的作用。在當前情況下，應當思考的問題是重新界定數(shù)字復制行為及由此所產(chǎn)生的侵權(quán)問題。

一、數(shù)字時代的復制權(quán)危機

在傳統(tǒng)技術(shù)條件下，復制行為是著作財產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)的主要方式，同時也是著作權(quán)等其他權(quán)利實現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)技術(shù)條件下，對于復制權(quán)的控制主要依靠法律保障。著作權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人，往往是在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后才能維權(quán)的。對于著作權(quán)人來說，這種維權(quán)方式是非常消極的，同時也無法保證自身權(quán)益得到完全的維護。在數(shù)字技術(shù)條件下，復制技術(shù)越來越簡單，復制權(quán)問題卻變得越來越復雜。數(shù)字技術(shù)從根本上改變了作品的存在方式與傳播方式，任何一個讀者在瀏覽過程中都可能發(fā)生復制行為。在這種情況下，針對復制權(quán)進行控制無疑會影響到公眾獲取信息的自由，但是絲毫不加以控制復制權(quán)，將意味著著作權(quán)法律體系的瓦解。

近年來，有學者主張用“傳播權(quán)”替代“復制權(quán)”。筆者認為，這種說法并不準確。從性質(zhì)上來看，“傳播權(quán)”并不是一個全新的權(quán)利。首先，“傳播權(quán)”與發(fā)行權(quán)是競合的。從性質(zhì)上來說，傳播權(quán)實則是網(wǎng)絡發(fā)行權(quán)。在傳統(tǒng)出版時代，發(fā)行權(quán)主要掌握在出版機構(gòu)手中。而在網(wǎng)絡時代，每個人都是發(fā)行人。如果立法保護傳播權(quán)，那么必然會引發(fā)這樣一個問題，誰是權(quán)利人呢？也就是說，一般網(wǎng)絡用戶是否有權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)著作權(quán)作品呢？其轉(zhuǎn)發(fā)行為是否構(gòu)成侵權(quán)呢？事實上，即便轉(zhuǎn)發(fā)者未從中獲取任何經(jīng)濟上的利益，也可能造成嚴重的侵權(quán)后果。因此立法保護傳播權(quán)顯然存在巨大的法律風險。其次，傳播權(quán)與復制權(quán)是競合的。傳播是基于復制的，沒有復制也就沒有傳播，因此傳播權(quán)不是一個獨立的權(quán)利，而是基于復制權(quán)之上的。從法理上來說，創(chuàng)設一個權(quán)利，其本身應當是獨立的、全新的，否則會造成法律體系的混亂。因此，界定傳播權(quán)必須基于復制權(quán)。復制權(quán)仍舊是著作權(quán)的核心，是傳播權(quán)所無法替代的。

在復制權(quán)問題上，合理使用是另一個需要關(guān)注的重點。合理使用是復制權(quán)的一種例外狀態(tài)。在傳統(tǒng)技術(shù)條件下，合理使用同樣是一種可控的行為。而在數(shù)字環(huán)境下，合理使用問題則變得高度的不確定，造成這一問題的根源在于當前數(shù)字資源的技術(shù)保護措施存在問題。在傳統(tǒng)技術(shù)條件下，圖書館所藏的著作權(quán)復本都是紙質(zhì)的，由于載體的成本問題，館藏資源往往是有限的，自然地控制了讀者在合理使用上的規(guī)模，因而也不可能造成大規(guī)模的濫用問題。而在數(shù)字技術(shù)條件下，著作權(quán)的復本可以說是無限的。在沒有必要技術(shù)保護的情況下，讀者可以無限制地使用著作權(quán)作品，勢必會發(fā)生大規(guī)模的侵權(quán)行為。因此，在數(shù)字環(huán)境下，對于復制權(quán)的控制仍舊是數(shù)字作品版權(quán)問題的核心。針對這一問題，必須從技術(shù)和法律兩方面入手。

二、圖書館數(shù)字資源盜鏈問題

自數(shù)字圖書館推出以來，非法盜鏈問題一直阻礙著圖書館數(shù)字資源的建設與發(fā)展。非法盜鏈是一種侵權(quán)行為，盡管在某些方面它和合理使用具有一定的相似性，但有必要區(qū)分這兩種行為的法律性質(zhì)。目前，常見的盜鏈技術(shù)有以下幾種：

一是網(wǎng)頁直接盜鏈。網(wǎng)頁直接盜鏈是一種最為常見的盜鏈技術(shù)，其技術(shù)含量較低，因而較為容易防范。網(wǎng)絡直接盜鏈利用的是鏈接跳轉(zhuǎn)，盜鏈者一般會在圖書館網(wǎng)站上植入虛假鏈接。當合法用戶登錄圖書館界面時，會被自動跳轉(zhuǎn)到盜鏈者所提供的網(wǎng)頁上，盜鏈者則可以正大光明地用所盜竊的賬號登錄真實的數(shù)字資源庫。

二是針對特色資源庫的盜鏈。目前，多數(shù)圖書館都實施了館藏資源的數(shù)字化，并為讀者提供特色資源信息服務。事實上，針對特色資源的盜鏈，往往不是非法用戶所為，而是合法用戶所為。一般來說，特色資源庫的技術(shù)保護層級較高，非法用戶一般難以觸及特色資源，由此而引發(fā)的盜鏈風險較小。而合法用戶在使用的過程中，如果未能區(qū)分合理使用與盜鏈的法律性質(zhì)，那么很有可能會實施具有侵權(quán)性質(zhì)的下載行為。

三是頁面文字抓取技術(shù)。所謂頁面文字抓取技術(shù)是一種將數(shù)字資源信息轉(zhuǎn)化為原始文本格式的盜鏈技術(shù)。這種技術(shù)主要針對的是網(wǎng)頁格式的數(shù)字資源，因此，只要圖書館采用非網(wǎng)頁格式的數(shù)字資源，盜鏈者便會無計可施。

四是即時盜鏈。即時盜鏈是目前技術(shù)層級最高的一種盜鏈方式。盜鏈者利用網(wǎng)絡平臺技術(shù)，即時調(diào)用圖書館的數(shù)字資源。由于即時盜鏈并非發(fā)生實際的下載，因此很難被發(fā)現(xiàn)。

可見，即便是合法用戶也可能從事非法盜鏈活動。非法盜鏈與合理使用的差別在于，行為人實施了超出圖書館所授予權(quán)限的復制行為。也就是說，只要實施了圖書館禁止從事的復制活動，便不再是合理使用，而是非法盜鏈。

三、數(shù)字版權(quán)的法律保護

如上所述，非法盜鏈實質(zhì)上是一種非法復制行為。但是由于計算機自身的緣故，用戶在瀏覽的過程中，會發(fā)生一種臨時復制行為，這種行為是否應該被視為非法盜鏈，還是將其視為一種合理使用？在這個問題上，當前的著作權(quán)制度并沒有給出一個明確的解釋。從技術(shù)上來說，這些信息都是被計算機自動保存的信息，是可以被直接調(diào)取出的。因此，從形式上來看，此種行為和非法盜鏈并沒有太大的區(qū)別，都是利用計算機技術(shù)所完成的，都產(chǎn)生了下載數(shù)字資源的結(jié)果。那么如何區(qū)分這兩個行為呢？目前，針對這一問題的學界觀點主要有以下三種：

一是否定說。據(jù)此觀點，由計算機自動完成的下載不是非法盜鏈，而是合理使用。此觀點認為，計算機不具有獨立意識，其行為是在程序操控下完成的，而非人為指令，因此不構(gòu)成法律上的主觀故意。同時，這種復制行為具有臨時性，既不能脫離原件存在，也無法被長期保存，更不可能被再復制、再傳播。

二是肯定說。此觀點認為，臨時復制行為是在行為人使用數(shù)字資源過程中發(fā)生的，是行為人主觀意圖的一種延續(xù)，其具有主觀性。且從技術(shù)的角度來看，臨時復制可能轉(zhuǎn)變?yōu)橛谰脧椭疲纱水a(chǎn)生侵權(quán)的后果。

三是折中說。此種觀點認為，臨時復制是一種復制行為，但是其是否構(gòu)成非法盜鏈，應當取決于行為人的進一步行動。如果在法律上將其界定為非法行為，無疑意味著在數(shù)字時代不存在合理使用。在信息化時代，如果對著作權(quán)過度保護，顯然不利于人類社會的發(fā)展。

上述三種觀點都有其合理性，筆者則更加傾向于第三種觀點。數(shù)字技術(shù)的產(chǎn)生是為了促進人類社會的發(fā)展。在當前階段，數(shù)字技術(shù)的確對傳統(tǒng)著作權(quán)造成了沖擊，尤其是在財產(chǎn)權(quán)問題上造成了一定的影響。但目前所有的版權(quán)問題，主要是由著作權(quán)人未能適應數(shù)字技術(shù)發(fā)展所造成的，同時也是著作權(quán)法律制度未能適應數(shù)字技術(shù)發(fā)展的結(jié)果。由數(shù)字技術(shù)所產(chǎn)生的新商業(yè)模式越來越多，著作財產(chǎn)權(quán)在數(shù)字時代實際上有更多實現(xiàn)的途徑。因此，著作權(quán)人不應當將目光局限在復制上，而是應思考如何傳播作品，由此產(chǎn)生更大的經(jīng)濟利益。但這并不意味著在數(shù)字時代，對于復制的控制已經(jīng)毫無意義。恰恰相反，應當在著作權(quán)法律制度中重新界定復制的法律性質(zhì)，為著作權(quán)的傳播提供有效的法律保障。

四、數(shù)字資源的技術(shù)保護

在數(shù)字資源版權(quán)保護問題上，既要依靠法律手段，也要依靠技術(shù)手段。目前，針對非法盜鏈的技術(shù)保護種類有很多，主要有以下幾種：

一是變更名稱法。這種技術(shù)主要針對即時盜鏈問題。圖書館通過變更數(shù)字資源的地址，造成盜鏈數(shù)字資源無法顯示。不過，采用這種技術(shù)也會給合法用戶的使用造成影響，用戶在使用過程中可能會突然中斷。

二是偽裝數(shù)字資源路徑法。這種技術(shù)可以將數(shù)字資源真實的位置隱藏起來，由此非法盜鏈者無法用下載軟件批量下載資源，從而起到限制及保護數(shù)字資源的目的。不過，這種方法可能會影響到數(shù)字資源的使用效率。合法用戶在訪問這些資源時，都必須經(jīng)過一個權(quán)限認證的過程，從而降低數(shù)字資源的響應速度。

三是客戶端認證法?？蛻舳思夹g(shù)是一種VPN技術(shù)，即虛擬網(wǎng)絡技術(shù)。用戶下載圖書館的客戶端，由客戶端登錄到圖書館的數(shù)字資源庫?？蛻舳司哂胁豢蓮椭菩裕虼丝蛻舻拿艽a不可能被盜竊。同時，客戶端具有認證功能，一次認證后不會反復認證，由此不會影響到用戶的使用效率。目前，客戶端技術(shù)是最為普遍的一種防盜措施，且效果十分顯著。

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