董曉寒

一直備受業(yè)界高度關(guān)注的中國(guó)首例行政壟斷行政訴訟——深圳市斯維爾科技有限公司（下稱斯維爾）訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷一案，二審在5月28日公開審理，截至本刊截稿，最終審判結(jié)果尚未公開，一審中省教育廳被判違法。

北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)盛杰民教授表示，無(wú)論該案最終審理的結(jié)果如何，作為首例行政壟斷“民告官”案件，其重要意義不言自明。本案中涉及到的如何認(rèn)定“行政壟斷行為”？對(duì)“規(guī)范性文件、政策”等抽象行政行為，是否可以提起反壟斷訴訟？這些問(wèn)題都是行政壟斷問(wèn)題中最具爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

無(wú)獨(dú)有偶，6月2日，國(guó)家發(fā)改委網(wǎng)站通報(bào)了一起被查處的涉壟斷行為：“云南省通信管理局違反《反壟斷法》濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)被依法糾正。”作為行業(yè)的主管部門，竟無(wú)意間成了壟斷的“推手”。

三起公開案件

早在2009年，云南省通信管理局牽頭組織4家主要電信運(yùn)營(yíng)商——中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南分公司、中國(guó)電信股份有限公司云南分公司、中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司云南分公司和中國(guó)鐵通集團(tuán)有限公司云南分公司，經(jīng)過(guò)多次會(huì)議協(xié)商，于2009年底達(dá)成《云南基礎(chǔ)電信運(yùn)營(yíng)企業(yè)規(guī)范各類贈(zèng)送活動(dòng)的協(xié)議》（下稱《協(xié)議》）。

《協(xié)議》對(duì)4家電信運(yùn)營(yíng)商開展相關(guān)贈(zèng)送活動(dòng)的內(nèi)容、額度、頻次等進(jìn)行了約定，包括各企業(yè)均不得采取“無(wú)預(yù)存話費(fèi)”、“無(wú)保底消費(fèi)”或“無(wú)在網(wǎng)時(shí)限”等方式開展贈(zèng)送活動(dòng)。同時(shí)還規(guī)定，若出現(xiàn)違反《協(xié)議》行為，其他電信運(yùn)營(yíng)商可以向云南省通信管理局申告。云南省通信管理局在確認(rèn)后下發(fā)整改通知書，責(zé)令相關(guān)企業(yè)進(jìn)行整改。

“這些電信運(yùn)營(yíng)商原本是直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，推出促銷活動(dòng)是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)重要手段。云南省通信管理局的一系列行為，顯然已經(jīng)構(gòu)成了濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)?！币晃恢槿耸肯颉吨袊?guó)經(jīng)貿(mào)聚焦》介紹，在2008年實(shí)施的《反壟斷法》中，有專列一章說(shuō)明“濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”。

《反壟斷法》明確規(guī)定：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，包括“濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營(yíng)者從事本法規(guī)定的壟斷行為”的行為。

在云南省發(fā)改委的督促下，云南省通信管理局進(jìn)行了整改，并停止相關(guān)做法。此外，4家參與協(xié)議的電信運(yùn)營(yíng)商被處以罰款，共計(jì)1318萬(wàn)元。

事實(shí)上，這已經(jīng)是國(guó)家發(fā)改委通報(bào)的第3起行為。去年9月，國(guó)家發(fā)改委稱接到韓國(guó)駐華大使館舉報(bào)：河北對(duì)本地客運(yùn)企業(yè)實(shí)施優(yōu)惠政策，過(guò)路過(guò)橋費(fèi)打“對(duì)折”，但其他省份客運(yùn)企業(yè)跨省運(yùn)輸無(wú)權(quán)享受，包括一家在天津的中韓合資企業(yè)。河北省政府成為首個(gè)遭“反壟斷調(diào)查”的省級(jí)行政機(jī)關(guān)。

去年11月，《經(jīng)濟(jì)半小時(shí)》曝光山東省交通運(yùn)輸廳規(guī)定：“兩客一?！避囕v（從事旅游的包車、三類以上班線客車和運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品、煙花爆竹、民用爆炸物品的道路專用車輛）、重型載貨汽車和半掛牽引車必須到當(dāng)?shù)亍熬磐ü尽苯y(tǒng)一安裝導(dǎo)航，售價(jià)3000元左右（市場(chǎng)價(jià)500-1000元），若自己安導(dǎo)航無(wú)法入網(wǎng)，則無(wú)法進(jìn)行年審。

在國(guó)家發(fā)改委網(wǎng)站上，本刊記者看到這兩起行政壟斷行為已被糾正，河北省交通運(yùn)輸廳、物價(jià)局和財(cái)政廳聯(lián)合發(fā)文稱，與河北省客運(yùn)班車互營(yíng)對(duì)開的外?。ㄊ小^(qū)）籍客運(yùn)班車，同樣享受半價(jià)優(yōu)惠。山東省交通廳則已全面放開監(jiān)控平臺(tái)接入和終端設(shè)備進(jìn)入，并廢除了相關(guān)價(jià)格規(guī)定。

在中國(guó)首例行政壟斷行政訴訟中，廣東省教育廳在2014年全國(guó)職業(yè)院校技能大賽廣東省選拔賽“工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)”比賽中（下稱省賽），指定使用廣聯(lián)達(dá)股份軟件有限公司（下稱廣聯(lián)達(dá)）的軟件程序。廣聯(lián)達(dá)被列為此次訴訟的第三人。

“隨著《反壟斷法》的實(shí)施，這兩年，涉及壟斷、行政壟斷的案件都比較多，這對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的建設(shè)來(lái)說(shuō)是一件好事，說(shuō)明保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的意識(shí)也越來(lái)越強(qiáng)?！狈磯艛喾▽W(xué)專家王曉曄如是說(shuō)。

量度需謹(jǐn)慎

“其實(shí)，河北省政府只是被曝光的第一家遭‘反壟斷調(diào)查的行政機(jī)關(guān)，在此之前，也有幾起調(diào)查，”上述知情人士透露，“考慮到政府形象，以及《反壟斷法》中僅要求‘可以向社會(huì)公布，而不是‘必須向社會(huì)公布，那么當(dāng)這些行為被糾正后，事情就告一段落了?！?/p>

十八屆三中全會(huì)提出，建設(shè)統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)體系，是使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用的基礎(chǔ)。為了發(fā)揮這些案件的示范效應(yīng)，自去年起陸續(xù)公布了3起案件。知情人士表示，由于此前各地方政府追求GDP效益，出臺(tái)了便利本地發(fā)展的政策。“在執(zhí)法過(guò)程中，實(shí)際上考量的是社會(huì)公共利益，這些政策有沒(méi)有違背建立全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)的要求?！?/p>

上述知情人士坦言，在調(diào)查過(guò)程中，會(huì)與行業(yè)的主管部門交換意見。“比如在云南省通信管理局的案例中，它之所以牽頭組織簽訂《協(xié)議》，是為了落實(shí)工信部的要求，工信部的一個(gè)文件中要求，規(guī)范違法違規(guī)使用贈(zèng)送的行為。然而，文件并沒(méi)有界定違法違規(guī)的定義。于是，執(zhí)法部門轉(zhuǎn)而向工信部調(diào)查，看這個(gè)《協(xié)議》背后有沒(méi)有更多的合理性，產(chǎn)生一定的社會(huì)公共利益來(lái)彌補(bǔ)對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)的損害?！?/p>

在調(diào)查過(guò)程中，如何與行業(yè)主管部門達(dá)成平衡，對(duì)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無(wú)疑是一大難題?！捌鋵?shí)，主管部門、包括地方的主管部門在調(diào)查中都很支持、非常配合。之所以會(huì)出現(xiàn)濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為，很多情況不是有意為之?！鄙鲜鲋槿耸客嘎?。

“云南省通信管理局作為行業(yè)主管部門，考慮的是行業(yè)利益。山東省交通廳的行為則是歷史的原因，山東省規(guī)定安裝車載導(dǎo)航是早在2004年就開始了的，當(dāng)時(shí)委托了下屬的研究院建立車輛動(dòng)態(tài)信息公共監(jiān)控平臺(tái)，之后由于國(guó)企改制，研究院改成了民營(yíng)企業(yè)，但依舊延續(xù)合作。”知情人士介紹，盡管有歷史的原因，但隨著社會(huì)的需要，平臺(tái)必須公開。

而在河北省政府的案例中，之所以會(huì)出現(xiàn)“對(duì)本地客運(yùn)企業(yè)實(shí)施半價(jià)優(yōu)惠政策”，“是因?yàn)槟壳罢谕菩械木┙蚣揭惑w化，原本河北省交通廳的車型標(biāo)準(zhǔn)與交通部的不一樣，現(xiàn)在為了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，河北省的車型標(biāo)準(zhǔn)需要提高，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也就隨之上升了，對(duì)于客運(yùn)班車來(lái)說(shuō)，負(fù)擔(dān)基本加重了50%?！卑雰r(jià)優(yōu)惠的政策也就不難理解了。

且行且探索

國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組副組長(zhǎng)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授黃勇表示，近日發(fā)改委反壟斷局局長(zhǎng)許昆林透露，下一階段反壟斷調(diào)查工作重點(diǎn)將是濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)和地方保護(hù)主義。

“目前，對(duì)于行政壟斷也有很多爭(zhēng)議，比如在首例行政壟斷行政訴訟中，雙方對(duì)行政壟斷的定義就有很激烈的爭(zhēng)辯?！卑讣?，省教育廳認(rèn)為，此次省賽使用廣聯(lián)達(dá)軟件作為參賽平臺(tái)并未損害參賽院校和其他軟件企業(yè)的利益。此次比賽只是由高職院校自愿參加的一次技能賽事，并未干涉到日常教學(xué)使用軟件的選擇權(quán)，所以未影響到軟件產(chǎn)品市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

廣聯(lián)達(dá)認(rèn)為，省教育廳選用廣聯(lián)達(dá)軟件的行為實(shí)質(zhì)是賽事組織行為，而非干預(yù)市場(chǎng)，不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的目的和動(dòng)機(jī)，客觀上也不具備排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的后果。廣聯(lián)達(dá)為省賽提供軟件產(chǎn)品是以公益為目的，都是無(wú)償提供，不屬于競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)。省教育廳對(duì)賽前和賽后的軟件計(jì)量市場(chǎng)沒(méi)有做出任何指定性的要求，不存在排除限制競(jìng)爭(zhēng)的情形。

斯維爾代理律師魏士廩指出，根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，判斷行政行為是否構(gòu)成行政壟斷？是否“造成排除、限制競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果”并非判斷要素，關(guān)鍵是看是否“濫用行政權(quán)力”。依據(jù)行政訴訟法規(guī)定“行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)自己的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”，認(rèn)定省教育廳對(duì)自己“指定獨(dú)家參賽軟件”行為不能提供證據(jù)證明其合法性，為此教育廳構(gòu)成“濫用行政權(quán)力”。

不過(guò)，在上述知情人士看來(lái)，判斷行政行為是否屬于行政壟斷，“濫用行政權(quán)力，但沒(méi)有造成‘排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，不屬于行政壟斷。但如果地方政府正在一些改革領(lǐng)域內(nèi)做探索，盡管改革的方向明晰，但具體細(xì)則尚未出臺(tái)，那么這些探索是否需要規(guī)制？這個(gè)問(wèn)題值得探討。”

另外，規(guī)制的權(quán)力在誰(shuí)手上？《反壟斷法》規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。而在《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》中規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的各工作部門受人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，并且依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定受國(guó)務(wù)院主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)或者領(lǐng)導(dǎo)。

當(dāng)反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)針對(duì)的行政部門涉及各行各業(yè)，容易引起行政秩序的混亂。僅有建議權(quán)，是否足以規(guī)制行政部門亦是一大爭(zhēng)論焦點(diǎn)?！皥?zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)行政壟斷案件只有建議權(quán)，而沒(méi)有處罰權(quán)，這種制度的可行性和有效性值得討論?！庇新蓭熛蛴浾咧赋觯骸澳壳皥?zhí)法機(jī)構(gòu)有認(rèn)定違法與否的權(quán)力，也有公開案件的權(quán)力，這是否足以保證對(duì)行政壟斷行為的規(guī)制有待探討?！?/p>

目前對(duì)行政壟斷行為的執(zhí)法都只是事后監(jiān)管，如何通過(guò)制度設(shè)計(jì)，來(lái)防范行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)壟斷行為，更是長(zhǎng)期需要研究的問(wèn)題。