摘 要：海外投資保險(xiǎn)制度的模式選擇在整個(gè)投資保險(xiǎn)制度的立法框架中起著基礎(chǔ)性的作用，它不僅直接決定著對(duì)適格投資東道國(guó)的范圍和代位求償權(quán)實(shí)現(xiàn)的渠道，而且也間接地影響著如承保主體、承保險(xiǎn)別這些基本制度的規(guī)定。在類(lèi)型選擇問(wèn)題上，不僅要綜合考慮投資母國(guó)的國(guó)情、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、國(guó)際政治地位，而且要考慮對(duì)外投資的目的，以更好地體現(xiàn)鼓勵(lì)和發(fā)展本國(guó)海外投資事業(yè)的宗旨。本文通過(guò)對(duì)三種模式的分析，找到適合我國(guó)國(guó)情的制度設(shè)計(jì)。

關(guān)鍵詞：海外投資保險(xiǎn)制度；單邊模式；雙邊模式；混合模式

一、海外投資保險(xiǎn)制度概述

海外投資保險(xiǎn)制度是國(guó)內(nèi)法層面上的立法，目的是維護(hù)本國(guó)海外私人投資在資本輸出國(guó)的安全。它事實(shí)上是一國(guó)的政策性投資保護(hù)制度，體現(xiàn)了國(guó)家的意志，不以盈利為目的，其根本制度價(jià)值在于通過(guò)保險(xiǎn)制度模式保護(hù)本國(guó)海外投資正常、健康的發(fā)展。該制度不僅有利于增強(qiáng)海外投資者的安全感，而且具有對(duì)本國(guó)投資者遭受的意外損失進(jìn)行事后補(bǔ)救的作用。現(xiàn)今海外投資保險(xiǎn)制度在促進(jìn)和保護(hù)國(guó)際投資上的重要性和有效性已成為共識(shí)。

二、海外投資保險(xiǎn)制度模式

1.雙邊投資保險(xiǎn)模式

雙邊海外投資保險(xiǎn)制度以訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定作為適用海外投資保險(xiǎn)制度的前提。美國(guó)的海外保險(xiǎn)投資制度就是建立在雙邊投資保護(hù)協(xié)定和國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)法的基礎(chǔ)上，他采用的就是這種“雙邊模式”，即美國(guó)的海外投資者只有投資到與美國(guó)訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國(guó)家才能向美國(guó)的承保機(jī)構(gòu)申請(qǐng)投資保險(xiǎn)，否則，海外投資者不能投保。若約定的政治風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，承保機(jī)構(gòu)向投資者理賠后，即可根據(jù)與該東道國(guó)訂立的雙邊投資保護(hù)協(xié)定取代投資者的地位，向東道國(guó)代位求償，但僅以向投資者理賠的數(shù)量為限。美國(guó)的這種“雙邊模式”將國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法緊密的聯(lián)系在一起，將私人海外直接投資關(guān)系上升到兩個(gè)政府間關(guān)系旳高度，因此私人海外投資進(jìn)一步得到國(guó)際法的保護(hù)，保證了政府在政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后能有效的行駛代位求償權(quán)。

雙邊保證模式的優(yōu)點(diǎn)在于，美國(guó)政府?dāng)[脫了國(guó)際商事糾紛的困擾，不再直接參與對(duì)外投資爭(zhēng)端的解決。同時(shí)，雙邊模式更加強(qiáng)化了美國(guó)政府對(duì)其海外投資保護(hù)的力度，并且對(duì)于東道國(guó)政府約束更大，甚至有被美國(guó)方面索賠的危險(xiǎn)，因此東道國(guó)不得不更謹(jǐn)慎對(duì)待美國(guó)的海外投資。當(dāng)然，這是以美國(guó)強(qiáng)大的國(guó)力和實(shí)力為后盾的。其次，承保機(jī)構(gòu)在于海外投資者簽訂保險(xiǎn)協(xié)議時(shí)，無(wú)一例外的規(guī)定約定的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后其有行使代位求償權(quán)的絕對(duì)權(quán)利，投資者負(fù)有配合的義務(wù)，這樣就從事實(shí)上剝脫了投資者向東道國(guó)索賠的權(quán)利。因此，在國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法上，海外投資的承保機(jī)構(gòu)在行駛代位求償權(quán)時(shí)都有了法律依據(jù)。另一方面，雙邊保證模式顯而易見(jiàn)的缺點(diǎn)在于，排除了那些沒(méi)有與美國(guó)簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國(guó)家，這樣就限制了投資的合理流向，影響了本國(guó)資本海外投資區(qū)域的選擇，一定程度上不能全面保護(hù)本國(guó)在海外的私人投資。

2.單邊投資保險(xiǎn)模式

日本采用的是單邊投資保險(xiǎn)制度，即只要符合國(guó)內(nèi)法相關(guān)規(guī)定即可獲得海外投資保險(xiǎn)，不需要以日本和資本輸出國(guó)簽訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定為適保條件。在這種模式下，日本的單邊投資保護(hù)制度對(duì)于投資東道國(guó)沒(méi)有嚴(yán)格要求，僅需滿(mǎn)足一定的條件，如投資者需附有證明投資東道國(guó)沒(méi)有明顯的動(dòng)亂或國(guó)有化傾向，且同意或批準(zhǔn)外國(guó)投資的書(shū)面證明等。另外，從日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀(guān)角度出發(fā)，還規(guī)定了如“投資項(xiàng)目必須旨在促進(jìn)日本對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往的健康發(fā)展。至于向外國(guó)投機(jī)色彩較濃的事業(yè)，或僅以武器制造、賭博設(shè)施、娛樂(lè)等為目的的事業(yè)投資，不予承?！钡韧侗l件。

日本采用單邊模式最直接的好處就是擴(kuò)大其海外投資保險(xiǎn)制度的適用范圍，有利于鼓勵(lì)與促進(jìn)本國(guó)海外投資的發(fā)展。另外，日本的這種單邊模式因不要求本國(guó)與投資東道國(guó)之間簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定，所以如果私人海外投資在投資東道國(guó)遭遇到自認(rèn)為不正當(dāng)?shù)膰?guó)有化或征收后，日本政府并不關(guān)心其海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)是否向東道國(guó)政府索賠。日本這種低姿態(tài)的做法，目的是期望日本企業(yè)更多的從現(xiàn)地法律中去尋求救濟(jì)，從而避免投資問(wèn)題政治化。單邊模式在求償時(shí)往往易于動(dòng)用外交保護(hù)，使用國(guó)際法上的爭(zhēng)端解決機(jī)制，從而加重承保機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)。而且，各國(guó)對(duì)待外交保護(hù)的態(tài)度中往往參雜太多的政治因素，致使商事糾紛被政治化，不利于國(guó)家外交政策的實(shí)施。同時(shí)，在單邊模式下，代位求償權(quán)的行駛會(huì)受到“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”規(guī)則，國(guó)際連續(xù)規(guī)則和“卡爾沃條款”‘一“要求的限制，致使代位求償權(quán)的行駛難度以及所需的時(shí)間和精力加大，更增加了實(shí)施結(jié)果的不確定性。

三、我國(guó)立法模式選擇的建議

我國(guó)目前宜采用折中模式，以確保洵外投資保險(xiǎn)制度中代位權(quán)的順利實(shí)施和促進(jìn)海外投資迅速發(fā)展。但是，這種折中模式不是德國(guó)的“混合模式”一立法上不要求以簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定作為海外投資保險(xiǎn)承保的前提條件。實(shí)踐中德國(guó)政府其實(shí)也是要求東道國(guó)是與其簽訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國(guó)家，借鑒這個(gè)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)在制定《海外投資保險(xiǎn)法》中應(yīng)該將這點(diǎn)明確寫(xiě)入法律。綜述，我國(guó)應(yīng)該建立以雙邊投資保險(xiǎn)制度為主，單邊投資保險(xiǎn)制度為輔的海外投資保險(xiǎn)制度。理由如下：

（1）雙邊投資保險(xiǎn)模式符合我國(guó)國(guó)情。目前我國(guó)已經(jīng)和150多個(gè)國(guó)家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，且很多雙邊投資協(xié)定正在磋商之中。因此，我國(guó)基本滿(mǎn)足了雙邊投資保險(xiǎn)模式為主的首要條件。其次，我國(guó)仍屬于發(fā)展中國(guó)家，海外投資發(fā)展雖然迅速，但是仍處于不成熟階段，國(guó)家暫時(shí)有必要給予一定的宏觀(guān)調(diào)控和指導(dǎo)，引導(dǎo)投資者的投資方向。釆用雙邊投資保險(xiǎn)制度就可以很好的起到引導(dǎo)作用，防止海外投資者盲目投資。

（2）雙邊投資保險(xiǎn)有利于代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，雙邊投資保險(xiǎn)模式最核心的作用就是保證本國(guó)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代為求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（3）雙邊投資保險(xiǎn)模式還可以避免出訴權(quán)爭(zhēng)議通過(guò)前文對(duì)外交保護(hù)權(quán)理論的分析可知，一國(guó)要行駛外交保護(hù)必須要符合“國(guó)籍連續(xù)”原則，但是目前國(guó)際上對(duì)此的爭(zhēng)議也頗多。如果采用折中模式，在雙邊投資保護(hù)協(xié)定別此有規(guī)定的前提下，就可以通過(guò)雙邊投資保護(hù)協(xié)定的代位權(quán)條款獲得出訴權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁開(kāi)銀.論中國(guó)海外投資保險(xiǎn)立法模式的選擇.上海保險(xiǎn)，2005，（9）.

[2]張曉聲.比較法視野下的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu).財(cái)經(jīng)界，2007（10）.

作者簡(jiǎn)介：

侯明利（1988—），西北政法大學(xué)國(guó)際法2014級(jí)碩士研究生，男，漢族，河北保定人。

（作者單位：西北政法大學(xué)）