李珣

【摘 要】造成近年來信托業(yè)快速增長的原因是多元化的，然而其中一個最為重要的因素即是所謂的“剛性兌付”?！皠傂詢陡丁痹诜康禺a(chǎn)信托、政府融資類信托等集合資金信托計劃，以及銀信合作理財產(chǎn)品中被廣泛執(zhí)行。這一做法雖然并無立法依據(jù)，然而卻成為了我國信托業(yè)實務中必須遵循的“潛規(guī)則”?！皠傂詢陡丁痹谕苿游覈磐袠I(yè)繁榮局面的同時，其實質(zhì)是讓作為受托人的信托公司承擔保證收益的擔保義務。

【關鍵詞】信托合同；受托人義務；“剛性兌付”

信托作為移植于英美法系的外來制度，一百多年前就出現(xiàn)在中國。[1]然而我國的信托業(yè)發(fā)展卻歷經(jīng)波折起伏，自1979年恢復后先后經(jīng)歷六次大型整頓，行業(yè)屢屢陷入困境。處于低迷之中的信托業(yè)，在2007年完成第六次大整頓并出臺了若干重要監(jiān)管法規(guī)后，卻出乎意料的走上了一條迅猛發(fā)展的道路。2011年底，信托規(guī)模超過5.3萬億，隨后又以每月凈增近1000億的速度在增加，截止2012年9月30日，信托規(guī)模已達到6.3萬億元，[2]一舉超過保險業(yè)，成為僅此于銀行的二把手。其中，“剛性兌付”即是最為重要的一個因素。所謂“剛性兌付”即是指信托產(chǎn)品到期后，信托公司必須分配給投資者本金以及收益，即使信托產(chǎn)品的融資實體未能到期還款，信托公司也必須保證到期資金的支付。換句話說，在剛性兌付的前提下，信托產(chǎn)品實際上完全保本，保息。那么該做法是否具有法律上的合理性？本文將通過對信托合同中的受托人義務進行討論，進而對“剛性兌付”進行分析。

一、信托與信托合同

（一）信托的概念

現(xiàn)代信托制度起源于英國的“Use”（尤斯制，又稱用益制）。隨后在英國發(fā)展成熟并傳向世界各地，包括普通法系的美國和民法法系的日本在內(nèi)等國家，均采納了信托制度并結(jié)合本國實際對其進行了發(fā)展。

而信托的概念在不同的國家也不盡相同。在英國，將信托定義為一項衡平法義務，它約束一個人（稱為受托人）為某些人（稱為受益人，受托人可能是其中之一）的利益處分他所控制的財產(chǎn)（稱為信托財產(chǎn)），任何一位受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何行為或疏忽如未得到信托文件條款或者法律的授權(quán)或豁免，均構(gòu)成違反信托。在美國，信托則是指一種有關財產(chǎn)的信義關系（fiduciary relationship），產(chǎn)生于一種設立信托的明示意圖，一個人享有財產(chǎn)的法定所有權(quán)并負有衡平法上的義務，為另一個人的利益處分該財產(chǎn)。在普通法系中，信托制度基于衡平法而產(chǎn)生發(fā)展，體現(xiàn)為信托財產(chǎn)的法定所有權(quán)與衡平法所有權(quán)的分離。[3]

而當信托制度移植到大陸法系國家時，面臨著信托制度本身與大陸法系民法傳統(tǒng)理論的碰撞。大陸法系國家試圖用物權(quán)債權(quán)的概念來解釋信托，基于所有權(quán)的一元觀念而否認同一物上所有權(quán)的復制與分割。這使得信托制度與大陸法系傳統(tǒng)的所有權(quán)理論產(chǎn)生沖突。對此，各個國家采取了不同的方式予以處理。日本《信托法》第1條將信托定義為：信托是指將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或者為其他處分，使他人依照一定的目的管理或處分財產(chǎn)。我國《信托法》第2條則規(guī)定：信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。

（二）信托合同的概念

所謂信托合同是指受托人以自己的名義管理由委托人提供的財產(chǎn)，并將由此所得利益交付給受益人的合同。被規(guī)定于信托合同中且因這種合同的履行產(chǎn)生的以由委托人提供財產(chǎn)、由受托人以自己的名義管理該項財產(chǎn)并由受益人享受由這一管理所得利益為內(nèi)容的財產(chǎn)關系即為信托，故信托合同是由委托人出于設立信托之目的與受托人簽訂的合同。[4]我國《信托法》第八條規(guī)定：設立信托，應當采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等。采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立?？梢娫谖覈缎磐蟹ā分校磐泻贤亲鳛樵O立信托的一種重要方式而存在的。而從事實層面上看，存在于外國經(jīng)濟生活中的信托的絕大多數(shù)以及存在于中國經(jīng)濟生活中的信托的幾乎全部，都是通過信托合同設立并以這種合同作為其運作的直接依據(jù)，信托合同的重要性由此凸顯。

從合同法的角度出發(fā)，信托合同作為合同的一種，自然應當遵循合同法的基本原理，合同當事人雙方關于合同內(nèi)容的約定應當被視為具備法律效力的約定。然而并不僅僅如此，從信托法的角度出發(fā)，信托合同同樣應當遵循信托法關于信托的基本原則，信托的設立，變更與終止，信托當事人的權(quán)利義務等相關規(guī)定。由于信托法屬于強制法，因而該法的相關規(guī)定均為強制性規(guī)定而并非任意性規(guī)定。委托人與受托人在訂立信托合同時必須全部遵循規(guī)定的內(nèi)容，而決不能夠通過合意將其中的某一或某些規(guī)定內(nèi)容排除在合同內(nèi)容之外。換言之，若當事人關于合同內(nèi)容的約定與信托法的強制性規(guī)定相抵觸，則該條款不具備法律效力。可見，信托合同是一種同時受到合同法和信托法的雙重約束之下的合同類型，既要遵循合同法的相關規(guī)定，也要遵循信托法的相關規(guī)定是其特點。這一特點也對下文分析信托和信托合同中的受托人義務具有重要意義。

二、信托和信托合同中的受托人義務

（一）信托中的受托人義務

綜合世界主要國家信托立法中關于受托人義務的規(guī)定，為信托法設定并確認由受托人負有的義務主要有：（1）依照信托文件處理信托事務的義務，即按照信托文件中的有關條款的要求管理信托財產(chǎn)和處理信托事務的義務；（2）謹慎義務，即以合理的注意和謹慎態(tài)度來管理信托財產(chǎn)和處理信托事務的義務；（3）忠實義務，即必須為受益人的最大利益處理信托事務，不得為自己、親友或其他第三人的利益；（4）分別管理信托財產(chǎn)義務，即將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別開來進行管理的義務；（5）親自管理義務，即受托人必須親自管理信托財產(chǎn)和處理信托事務，不得隨意委托他人代為處理；（6）記錄和說明義務，即受托人有義務向受益人說明信托財產(chǎn)的管理運用和處分情況；（7）公平對待不同受益人的義務。[5]對于這七項義務， 英美信托法與中國、日本、韓國以及中國臺灣地區(qū)的信托法一致確認由受托人負有。

受托人法，作為現(xiàn)代信托法的核心，由兩大基本原則支撐，即忠實義務和謹慎義務。因而在此將著重論述受托人的這兩種義務。

1.忠實義務（Thedutyof loyalty）

忠實義務，即受托人對受益人負有唯一地為受益人利益而管理信托事務，嚴禁于信托管理中為其自己或第三人謀利。忠實義務是受托人對受益人所負的最根本性質(zhì)的義務，信托關系為最高級的受信任關系，要求受托人絕對地僅為受益人的利益而管理信托。忠實義務最終奠定了受托人其它權(quán)力和義務的基礎。忠實義務要求：受托人必須抑制自己處于自身利益或第三人利益與受益人利益相沖突的地位。該義務在于確保受益人對信托財產(chǎn)的權(quán)利，受托人擁有信托財產(chǎn)，但僅為受益人的利益而運用、管理。

2. 謹慎義務（The duty of Prudence or care）

謹慎義務，指受托人在管理信托中負有運用通常謹慎的人在處理自己財產(chǎn)時所應有謹慎和技巧的義務。無論受托人為有償或無償?shù)匦惺孤殑?，均對受益人有依通常謹慎人的標準行事的義務。受托人處理信托事務的行為如果產(chǎn)生爭議，即可依據(jù)這一原則性義務，確定受托人的行為是否正當、合理。大陸法系信托法對受托人謹慎義務的要求，主要適用民法上的善良管理人的注意義務。其行為標準一般解釋為受托人所從事的職業(yè)或他所在社會階層一般所要求達到的注意或謹慎義務。

（二）信托合同中的受托人義務

正如上文中關于信托合同概念與性質(zhì)的分析，信托法為信托各方當事人所設定的權(quán)利或義務雖然由信托法所規(guī)定，然而從合同法的角度看，在信托系由信托合同設立的情形下，這些權(quán)利義務轉(zhuǎn)化為由信托合同所規(guī)定的權(quán)利義務。此時信托法上的受托人義務，就成為由這種合同所規(guī)定的義務并由該合同賦與作為其一方當事人的受托人，從而歸屬該方當事人即受托人所承擔。合同當事人雙方關于合同內(nèi)容作出的約定不得與其相抵觸。

而由信托法為信托各方當事人設定的權(quán)利或義務是以何種方式進人信托合同中？對此，中國臺灣地區(qū)信托法學者王文宇已經(jīng)作出了準確的揭示：存在于信托法中的關于信托各方當事人權(quán)利義務的規(guī)定，不僅應當是委托人與受托人在訂立信托合同時所具備的共識基礎，而且實際上還明確是作為一套關于這種合同的標準化條款存在。這套標準化條款在簽訂信托合同時便為委托人與受托人接納，并隨著這一簽訂行為而進人其中，成為這種合同中規(guī)定其當事人與第三人權(quán)利義務的條款，并將存在于其中的權(quán)利或義務，分別授予該合同的有關當事人或第三人。[6]像這樣一套存在于信托合同中的標準化條款，具有合同默示條款的性質(zhì)，而且還是作為法定默示條款存在，致使為這些標準化條款設定的權(quán)利義務也相應的作為默示權(quán)利義務存在于這種合同之中。當然，因進入其中而成為信托合同規(guī)定的權(quán)利義務，并不意味著這些來源于信托法的權(quán)利義務原來所具有的法定權(quán)利義務性質(zhì)歸于喪失，即在進人信托合同后，這些權(quán)利義務便具有了法定權(quán)利義務與合同權(quán)利義務的雙重性質(zhì)。[7]明確此點在實務方面的意義在于：凡受托人不履行信托法為其設定的義務，可以確定在此種情形下委托人與受益人要使信托法為其設定的權(quán)利獲得滿足，既可以利用信托法確立的救濟機制，又可以利用合同法確立的救濟機制。而來自于這兩部法律的救濟無疑體現(xiàn)為一種雙重救濟?？梢姡磐泻贤械氖芡腥肆x務，既要遵從信托法上為受托人所設立的義務，也要遵從合同法上作為合同一方當事人所應當承擔的義務。

三、“剛性兌付”的法理及實務分析

（一）“剛性兌付”的法理分析

厘清了信托合同的概念與信托合同中的受托人義務，再次審視我國信托業(yè)實務中的“剛性兌付”。這一做法的實質(zhì)在于通過將保證信托產(chǎn)品收益的擔保義務附加于作為信托合同受托人一方的信托公司，從而吸引投資者將資金投向信托行業(yè)。這一制度為投資者營造了一個“零風險、高收益”的神話，也直接推動了我國信托業(yè)的繁榮發(fā)展。然而通過前文分析不難看出，所謂的“剛性兌付”，是明顯與法律原理相違背的。

信托合同必須遵循信托法和合同法的雙重約束，而信托法賦予了信托財產(chǎn)區(qū)別于其他財產(chǎn)的獨立地位。信托財產(chǎn)運用過程中產(chǎn)生的虧損應由信托財產(chǎn)自身承擔，不應追及投資人的其他財產(chǎn)，也不應追及信托公司的固有財產(chǎn)。這既是信托制度運行的核心前提，也是各國信托法上的通例。我國《信托公司管理辦法》及《集合資金信托計劃管理辦法》均規(guī)定，信托公司“不得承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益”。剛性兌付于法無據(jù)。

而根據(jù)信托法關于受托人謹慎義務的規(guī)定，受托人應當達到為他所從事的職業(yè)或他所在社會階層一般所要求達到的注意或謹慎義務。受托人盡到謹慎義務所要求的程度，就不應當被認為存在過錯。因而，為受托人附加明顯高于謹慎義務的保證收益的義務，在法理上同樣違反了信托法關于受托人義務的規(guī)定。

（二）“剛性兌付”的實務分析

上文從法理層面論述了所謂的“剛性兌付”與法理相違背，于法無據(jù)。那么這樣一個明顯與法理相違背的做法，為何在現(xiàn)實中卻為信托業(yè)所廣泛接受呢？

探究其原因，一方面，由于信托業(yè)經(jīng)過多次整頓，在整頓過程中，監(jiān)管部門曾要求信托公司力保兌付、降低風險，信托公司為了保住牌照和聲譽，也盡可能保證項目兌付。另一方面，近年來發(fā)行的眾多信托項目也并沒有出現(xiàn)嚴重的兌付問題，個別項目出現(xiàn)風險時，信托公司想方設法應對危機，運用各種資源以實現(xiàn)信托資金的安全退出和投資收益。可以說，剛性兌付的種子是歷史遺留的，也是近年來信托業(yè)的順風順水給人們帶來的假象。

實際上，監(jiān)管機構(gòu)不同層級的領導已在各種場合多次公開表示，不存在要求信托公司剛性兌付的任何文件或行政命令。近幾年信托項目的順利兌付是房地產(chǎn)行業(yè)一片紅火所造成的客觀結(jié)果，不意味著今后能夠持續(xù)。信托公司在個別項目中為保兌付而做出的努力，是作為受托人勤勉管理義務的一部分，不意味著某個項目一定能實現(xiàn)兌付，更不意味著能保證所有項目的兌付。畢竟，信托投資作為收益相對較高的投資渠道，出現(xiàn)風險是正常的。今后出現(xiàn)風險將是常態(tài)，這是改變不了的事實。信托公司作為受托人負有盡職管理職責。“剛性兌付”和“盡職管理”的結(jié)果均是保障了受益人的利益，形式相同，實質(zhì)卻有天壤之別，前者將信托關系改變?yōu)樨搨P系，而后者恰恰堅守了信托關系的本質(zhì)。把盡職管理的良好結(jié)果等同于“剛性兌付”，實際上是與受托人謹慎義務的法定標準相違背的，同時也是目前社會上對信托風險的最大誤解。

四、結(jié)語

“剛性兌付”在我國信托業(yè)近年來的繁榮中起到了至關重要的作用，然而討論信托和信托合同之中的受托人義務讓我們發(fā)現(xiàn)，這一做法本身是與信托法理相違背的?！皠傂詢陡丁边@一誤讀暴露出信托投資者群體和信托理財市場非理性樂觀的態(tài)度，一旦面臨重大風險，“剛性兌付”制度必然面臨不能兌現(xiàn)。因而重新審視這一做法存在必要。

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