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【摘 要】新修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第二十二條第一款為強(qiáng)制性規(guī)范，并且為強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范。該款條文中所提的“法律、行政法規(guī)”也為強(qiáng)制性規(guī)范，該“強(qiáng)制性規(guī)范”不僅囊括《公司法》中關(guān)于禁止公司股東、董事與高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司以及相關(guān)人員利益的相關(guān)規(guī)定，也包含了刑法、行政法、民法總則、民商事法、行政法規(guī)等的相關(guān)規(guī)定。其憑借較大的國(guó)家強(qiáng)制力以降低在公司決議無(wú)效中所體現(xiàn)的代理問(wèn)題之成本并給予處于弱勢(shì)的公司參與人以適度的法律保護(hù)。

【關(guān)鍵詞】強(qiáng)制性規(guī)范；效力性規(guī)范；公司決議無(wú)效中的代理問(wèn)題；代理問(wèn)題成本的降低

一、公司決議的定義及其無(wú)效的緣由

要想準(zhǔn)確地給公司決議下一個(gè)定義，就應(yīng)該把“公司決議”拆分成“公司”+“決議”兩部分。熟稔公司法的學(xué)者都知道，公司是依法設(shè)立的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠以自己的名義對(duì)外開(kāi)展活動(dòng)和承擔(dān)民事責(zé)任。畢竟，公司只是商人們?yōu)榱朔奖憬灰祝瑴p輕投資者的責(zé)任而創(chuàng)設(shè)的法律實(shí)體，其本身并不是一個(gè)真正的“人”，所以，就需要一個(gè)機(jī)關(guān)或幾個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)代替公司這一實(shí)體進(jìn)行上述的活動(dòng)。一般來(lái)說(shuō)，這些機(jī)關(guān)可以是股東會(huì)、股東大會(huì)、執(zhí)行董事以及董事會(huì)，相對(duì)應(yīng)的，由它們作出的決定就成為公司決議。作為一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織，公司機(jī)關(guān)作出的公司決議是團(tuán)體意志的體現(xiàn)。由此可見(jiàn)，公司決議是一種集體意思行為，縱有相反的意思表示，只要其同意的人數(shù)達(dá)于法律規(guī)定，其決議即可成立，與契約之須全體意思合致，自有不同。[1]與傳統(tǒng)的社團(tuán)決議主要不同的是，公司決議系依資本平等原則作出，而不采用成員平等原則。

《公司法》出于何種目的將公司決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)而無(wú)效的條款設(shè)計(jì)成為強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，并且將其中的“法律、行政法規(guī)”也限定為強(qiáng)制性規(guī)范。通過(guò)借鑒民法學(xué)者關(guān)于無(wú)效民事行為的研究并結(jié)合公司自身運(yùn)行的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，原因有一下幾方面：

（一）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益

公司的幾個(gè)大股東或是董事相互間串通，作出公司決議以不法手段謀取不正當(dāng)利益，導(dǎo)致國(guó)家、集體的利益受到較大損害的，該公司決議無(wú)效。在這要討論的是“第三人利益”的問(wèn)題。若是該“第三人”的范圍比較狹窄，僅僅涉及少數(shù)幾個(gè)，筆者認(rèn)為，該公司決議不應(yīng)當(dāng)被直接認(rèn)定為無(wú)效，而是賦予利益遭受損害的“第三人”以公司決議的撤銷權(quán)，由該第三人自主決定是否要撤銷該決議。

（二）損害社會(huì)公共利益

公司作為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，其本身就承擔(dān)著一定的社會(huì)責(zé)任，若其公司決議的執(zhí)行將會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公共利益遭受損害，該決議就應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。但并不是所有損害社會(huì)利益的公司決議都必須被認(rèn)定為無(wú)效。只有當(dāng)公司決議對(duì)社會(huì)上的普通公民不加以區(qū)分地皆產(chǎn)生重大的不利影響，國(guó)家才可行使其公權(quán)力去否定公司決議的效力。對(duì)于公司這樣一個(gè)有著相對(duì)自治權(quán)力的社會(huì)組織來(lái)說(shuō)，國(guó)家最重要的作用就是保護(hù)其能順利地合法地運(yùn)行，對(duì)其只是進(jìn)行一個(gè)大政方針的指導(dǎo)，而不是事無(wú)巨細(xì)的深入公司內(nèi)部對(duì)其管理運(yùn)行指手畫(huà)腳，只有當(dāng)公司的某一不當(dāng)行為已經(jīng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生了相對(duì)的阻礙作用，給社會(huì)上的不特定多數(shù)人帶來(lái)了損害，國(guó)家才可以運(yùn)用公權(quán)力對(duì)公司進(jìn)行制裁。

（三）公司中控股股東、有控制權(quán)的管理者、股東濫用其權(quán)力，損害中小股東、股東、非股東群體的利益

在商事公司中，主要的代理問(wèn)題有三，分別為：管理者與股東的沖突，控股股東與少數(shù)股東的沖突，股東與非股東群體之間的沖突。當(dāng)然，在有限責(zé)任公司與股份有限公司這兩種規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)、權(quán)力配置、利益分配差異較大的公司形式之間，所體現(xiàn)的代理問(wèn)題也不一而同。相較于股份有限公司，有限責(zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)或許更多地依賴合同，比如個(gè)性化的公司章程、股東協(xié)議、股東與管理者之間的協(xié)議等等，而不是公司法。各個(gè)公司參與人之間的矛盾、沖突（對(duì)公司決議持有異議，認(rèn)為其違法的）很可能經(jīng)過(guò)協(xié)商、改正就得到妥善的解決。至于股份有限公司的治理，更多的是在公司法規(guī)定的公司形式內(nèi)設(shè)定，對(duì)于此類設(shè)定，國(guó)家旨在保護(hù)投資者和確保交易市場(chǎng)信心。在股份有限公司中，以其股票是否在股票市場(chǎng)公開(kāi)交易為標(biāo)準(zhǔn)，將其分類為上市公司與非上市公司。就上市公司而言，還須將其分為有控股股東的上市公司與無(wú)控股股東的上市公司。前者股權(quán)集中，控股股東（或者大股東）控制著公司，享有公司的利益。后者股東分散而且力量弱小，管理者形成了利益集團(tuán)從而控制公司。至于非上市公司，其與股權(quán)集中的上市公司一樣，都由控股股東控制。股東與非股東群體之間的沖突存在于所有類型的公司中，這里的非股東群體主要指的是債權(quán)人、雇員以及客戶。

二、公司決議無(wú)效的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

公司決議，其因內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而自始、確定無(wú)效。無(wú)效的公司決議在被人發(fā)現(xiàn)違反相關(guān)法律規(guī)定并失效之前，還是扮演著合法有效的公司決議這一角色。在執(zhí)行該決議的過(guò)程中，利益相關(guān)者已然受到損害。利益相關(guān)者多為處于弱勢(shì)地位的中小股東，股權(quán)分散的股東，公司的債權(quán)人，雇員以及客戶等，這就凸顯了公司決議無(wú)效之下的代理問(wèn)題。雖然利益相關(guān)者在其利益受損之后有可能發(fā)現(xiàn)是何原因?qū)е缕涿墒軗p失，并且通過(guò)法律途徑尋求保護(hù)、獲得賠償。不可否認(rèn)，事后救濟(jì)途徑有限而且損失賠償也不充分，啟動(dòng)救濟(jì)程序的受害者往往得不到充分的救濟(jì)或干脆得不到救濟(jì)。因此在尚未作出公司決議時(shí)就對(duì)其進(jìn)行有效的引導(dǎo)、規(guī)制，將決議無(wú)效這一后果扼殺在孕育其的溫床之中，事后提供豐富、有效的救濟(jì)途徑，才是降低代理問(wèn)題成本行之有效的策略。

（一）國(guó)家以強(qiáng)制性規(guī)范的形式設(shè)定嚴(yán)格的準(zhǔn)入與退出機(jī)制并且輔之以司法裁判保證執(zhí)行

設(shè)定準(zhǔn)入機(jī)制為的是篩選出具有機(jī)會(huì)主義傾向的代理人。這里的準(zhǔn)入機(jī)制是為了披露代理人潛在的代理質(zhì)量，因此，強(qiáng)制信息披露就是準(zhǔn)入機(jī)制中最為重要的內(nèi)容。國(guó)家立法機(jī)關(guān)以強(qiáng)制性規(guī)范的形式確立這一要求。若公司不披露國(guó)家要求的有關(guān)信息，則不得公開(kāi)發(fā)行證券。潛在投資者可以參考披露的信息，衡量投資的利弊，從而決定是否投資于某一公司。另一種類似但更為極端的準(zhǔn)入機(jī)制是要求公司的凈資產(chǎn)達(dá)到一定數(shù)額，方可在證券交易所掛牌交易。退出機(jī)制也常見(jiàn)于公司法，其目的是為了讓有關(guān)股東擺脫機(jī)會(huì)主義代理人。方法有二，其一為異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)即股東收回其投資價(jià)值的權(quán)利。其二為轉(zhuǎn)讓權(quán)，即在證券交易所賣出股票的權(quán)利或者有限責(zé)任公司股東在有限責(zé)任公司內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓其股權(quán)以及在一定限制下向公司外部人員轉(zhuǎn)讓股份。

若有公司決議直接或者間接的選掉準(zhǔn)入和退出機(jī)制，那么該決議將直接被認(rèn)定為無(wú)效并且該公司以及公司決議的制定者將承擔(dān)各自的責(zé)任。

（二）以強(qiáng)制性規(guī)范為保證，合理分配選任董事及其他經(jīng)營(yíng)者的權(quán)力

董事任免權(quán)不僅是解決股東與經(jīng)營(yíng)者之間代理問(wèn)題的核心策略，而且在一些國(guó)家中，它也是解決小股東與控股股東之間以及雇員與股東整體之間代理問(wèn)題的核心策略。[2]一股一票一權(quán)是公司法的經(jīng)典命題即每一股份擁有一份投票權(quán)與一份分紅權(quán)，如此才能夠避免因投票者無(wú)法獲取投票的受益（分紅），或者因投票權(quán)與分紅權(quán)不相配比而隨意投票所帶來(lái)的道德風(fēng)險(xiǎn)。[3]在我國(guó)《公司法》中，對(duì)于“一股一票一權(quán)”的規(guī)定似乎并不是強(qiáng)制性的，并且在有限責(zé)任公司和股份有限公司之間存在著因公司類型不同產(chǎn)生的差別?！豆痉ā返谒氖龡l規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！憋@然，該條為有限責(zé)任公司在公司章程中另行規(guī)定表決權(quán)行使規(guī)則以便選掉公司法這一按出資比例行使表決權(quán)的選出式條款提供了路徑，從而排除“一股一票”?！豆痉ā返谝话倭闼臈l第一款規(guī)定：“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)?！边@里的“所持每一股份有一表決權(quán)”的表述含糊不清，模棱兩可，到底是每一股份必須只有一表決權(quán)還是每一股份可以有一表決權(quán)抑或是每一股份可以有多個(gè)表決權(quán)，那只有仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智，這就給控股股東或者大股東以鉆法律漏洞為自身謀取利益的機(jī)會(huì)。因此，我們必須對(duì)表意模糊不清的法律條文，以體系解釋、目的解釋等法律解釋手段進(jìn)行合理地，有利于保護(hù)中小股東利益地解釋，或者在修訂法律時(shí)以強(qiáng)制性地要求遵循一股一票一權(quán)的法律規(guī)則。

（三）采取適度的獎(jiǎng)勵(lì)策略和信托機(jī)制并適時(shí)選用強(qiáng)制性規(guī)范以發(fā)揮其效用

1.金錢物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)

激勵(lì)策略可以采取兩種方式。金錢物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)是其一。對(duì)成功增進(jìn)委托人利益的代理人予以獎(jiǎng)勵(lì)，將代理人的受益與委托人的財(cái)產(chǎn)回報(bào)直接掛鉤，從而增進(jìn)了代理人的忠誠(chéng)度。就控股股東與中小股東而言，嚴(yán)格按照投資比例進(jìn)行分紅，這樣中小股東不僅受到了公平的待遇，而且至少在以股利分配體現(xiàn)投資回報(bào)的范圍內(nèi)，控股股東擁有激勵(lì)來(lái)實(shí)現(xiàn)中小股東回報(bào)的最大化。[4]就公司管理者與股東而言，管理者在年終公司股價(jià)上揚(yáng)時(shí)，有權(quán)按照股價(jià)上漲的幅度在公司內(nèi)部購(gòu)買優(yōu)先權(quán)股票，這樣就可以在公司盈利之時(shí)獲取分紅。

2.信托機(jī)制

與金錢物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)截然不同的另一種激勵(lì)策略是信托機(jī)制。該機(jī)制努力在事先排除代理人與委托人之間的利益沖突，使代理人能以超脫的姿態(tài)為了委托人的利益處理受托事項(xiàng)。運(yùn)用這一機(jī)制最為普遍的做法即為在公司安排獨(dú)立董事。在獨(dú)立董事制度最為發(fā)達(dá)的美國(guó)，由于激烈的經(jīng)理人競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，獨(dú)立董事對(duì)于與金錢物質(zhì)激勵(lì)無(wú)關(guān)的而與榮譽(yù)、聲譽(yù)、良心等精神上的激勵(lì)作出反應(yīng)，從而為了股東的利益經(jīng)營(yíng)公司。我國(guó)《公司法》第一百二十三條規(guī)定：“上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！钡珒H僅就該條文的表述，不能判斷該規(guī)定是強(qiáng)制性還是任意性，是否可以通過(guò)公司決議或者是公司章程另有規(guī)定而予以排除。而且設(shè)立獨(dú)立董事的具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定，其效力位階僅為行政法規(guī)，在執(zhí)行力上，難免會(huì)大打折扣。國(guó)家應(yīng)該將此條文修改為強(qiáng)制性規(guī)范，以促進(jìn)獨(dú)立董事制度在中國(guó)更好地推廣。

（四）在公共執(zhí)法或私人執(zhí)法時(shí)輔之以適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性規(guī)范

1.于公共執(zhí)法時(shí)

當(dāng)公司決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)而被宣布無(wú)效時(shí)，該無(wú)效的公司決議可能帶來(lái)諸多嚴(yán)重的民事、刑事的制裁，這就需要負(fù)責(zé)該方面的公職人員提起民事訴訟（幫助受害者）、刑事訴訟，追究相關(guān)人員的責(zé)任。采取正式措施的公共執(zhí)法除了提起訴訟之外，還有公權(quán)力對(duì)公司相關(guān)事務(wù)事前的審批。除了措施正式的公共執(zhí)法外，對(duì)遭受調(diào)查的公司的聲譽(yù)制裁也屬于公共執(zhí)法的一部分。當(dāng)然，一些自律機(jī)構(gòu)在法律的授權(quán)之下進(jìn)行管理活動(dòng)，我們也可以稱之為公共執(zhí)法，例如我國(guó)的上海證券交易所。國(guó)家立法機(jī)構(gòu)應(yīng)將自律機(jī)構(gòu)開(kāi)展的經(jīng)由法律授權(quán)的公共執(zhí)法活動(dòng)以強(qiáng)制性法律條文的形式確定下來(lái)，來(lái)規(guī)范公司的融資行為。

2.于私人執(zhí)法時(shí)

最為典型的“私人執(zhí)法”就是私人主體提起的民事訴訟，如股東代表訴訟與股東派生訴訟，股東對(duì)于異議公司決議的撤銷之訴等等。因公司決議無(wú)效而遭受損失的不僅限于股東，還包括債權(quán)人，雇員等。而《公司法》并沒(méi)有賦予債權(quán)人，雇員等就無(wú)效公司決議提起訴訟的權(quán)利，甚至在《公司法》第二十二條也沒(méi)有明確闡述公司決議無(wú)效時(shí)股東是否有資格提起訴訟。在我國(guó)，股東提起訴訟總是勢(shì)單力薄，鮮有律師愿意代理，法院的受理似乎也勉為其難，想要提起股東集體訴訟更是難之又難，因?yàn)槲覈?guó)民事訴訟法僅僅規(guī)定了代表訴訟。雖然有諸多學(xué)者批評(píng)美國(guó)人好訴，但究其原因，是因?yàn)槊绹?guó)有發(fā)達(dá)的律師市場(chǎng)，便捷的訴訟通道，經(jīng)過(guò)判例法千錘百煉的法官團(tuán)體。在美國(guó)，原告的律師、團(tuán)隊(duì)合作的法官以及在開(kāi)示權(quán)利及法律服務(wù)費(fèi)用等諸多方面有利于促成訴訟的程序法律規(guī)則。[5]我國(guó)也應(yīng)該拓寬私人主體訴訟的途徑，為私人訴訟提供質(zhì)優(yōu)的幫助。在此，若以強(qiáng)制的手段保障訴訟途徑的暢通，給公司及其決策者帶來(lái)因公司決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)而招致無(wú)效之后果的高企的違法成本，也不無(wú)裨益。

（五）對(duì)“看門人監(jiān)督”的強(qiáng)制性要求

這里的看門人指的是審計(jì)師事務(wù)所、金融分析師以及信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等第三方協(xié)助監(jiān)督公司發(fā)行人披露信息或是遵守其他形式的義務(wù)。這些第三方的職責(zé)就是在公司對(duì)外披露重要信息時(shí)，保證信息的真實(shí)性并且在某種程度上提升市場(chǎng)信息的質(zhì)量。在篩選信息的過(guò)程中，審計(jì)師、信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)和金融分析師以其經(jīng)年累月積累的聲譽(yù)作為隱含的擔(dān)保，強(qiáng)化了信息的可信度。但是，聲譽(yù)畢竟是一種抽象的概念，法律通過(guò)對(duì)第三方和公司施加責(zé)任予以干預(yù)，激勵(lì)看門人履行職責(zé)，鼓勵(lì)公司遵守規(guī)則。在我國(guó)，《公司法》對(duì)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)科以責(zé)任，有關(guān)會(huì)計(jì)、審計(jì)行業(yè)的法律和行業(yè)規(guī)則等，也是督促看門人履行其職責(zé)。當(dāng)公司以決議的形式?jīng)Q定對(duì)外發(fā)布虛假的、滯后的等可能對(duì)股價(jià)造成相當(dāng)影響的有關(guān)信息或者決定干脆閉門“報(bào)喜不報(bào)憂”時(shí)，顯然，該公司決議已經(jīng)無(wú)效，但應(yīng)如何讓公眾知曉這一情況以最大限度地降低他們的損失，這就需要國(guó)家以強(qiáng)勢(shì)的姿態(tài)，用命令的方式要求會(huì)計(jì)、審計(jì)行業(yè)的從業(yè)者無(wú)論在事前或者事后都應(yīng)承擔(dān)法律科以的義務(wù)，披露公司相關(guān)信息，如若不然，將受到嚴(yán)懲。但是，我國(guó)對(duì)于所謂的金融分析師的監(jiān)管仍然處于空白狀態(tài)，希望立法部門在未來(lái)的時(shí)間里能夠頒布法律以規(guī)范其行為。

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