趙瑩瑩

【摘 要】2013年操作系統(tǒng)巨頭微軟申請收購諾基亞，商務(wù)部經(jīng)過審查附限制性條件通過了該申報。作為應(yīng)用系統(tǒng)巨頭的微軟隨著谷歌和蘋果的擠壓逐漸淡出人們的視線，而作為曾經(jīng)的手機神話的諾基亞也輝煌不再，微軟在這個時候收購諾基亞是微軟和諾基亞的無奈之舉。從附限制性條件批準經(jīng)營者集中的法律規(guī)定出發(fā)分析商務(wù)部的審核結(jié)果，并解析其依據(jù)及存在的意義，從而給反壟斷相關(guān)法律規(guī)定提出改進意見就有其存在的現(xiàn)實意義。

【關(guān)鍵詞】微軟；諾基亞；附限制性條件；反壟斷

美國時間2013年9月2日晚間，作為應(yīng)用系統(tǒng)巨頭的微軟宣布選擇收購諾基亞所有的設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)，諾基亞保留其所有通信及智能手機相關(guān)發(fā)明專利。微軟支付諾基亞54.4億歐元，其中37.9億歐元用于購買諾基亞所有的設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)，16.5億歐元用于支付專利協(xié)議和未來期權(quán)。

諾基亞準備在收購?fù)瓿芍蟪闪蓚€業(yè)務(wù)部門：智能設(shè)備和手機部門。微軟公布了新的組織架構(gòu)重組計劃。重組后微軟包含四大業(yè)務(wù)部門，分別是操作系統(tǒng)，應(yīng)用和服務(wù)，云計算和企業(yè)，以及硬件業(yè)務(wù)部門。重組前，微軟包括八大業(yè)務(wù)部門，Windows業(yè)務(wù)部、服務(wù)和商業(yè)工具部門、Skype 業(yè)務(wù)部，Windows Phone 部門，office 業(yè)務(wù)部門，互動娛樂部門，商業(yè)解決方案部門，在線服務(wù)部門。

一、微軟收購諾基亞的原因

微軟方面：

1.微軟處境艱難。雖然微軟的營業(yè)收入在上升，但增長主要源于office2010，windows7等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，以及xbox360和游戲部門的增長。在智能手機市場，曾經(jīng)是智能手機兩大操作系統(tǒng)之一的windows mobile操作系統(tǒng)，在蘋果和谷歌的擠壓下，已經(jīng)落到了第五的位置。

2.通過并購提高其在手機市場的占有率和利潤，完善自身的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。

3.向其用戶提供一流的 Windows Phone 手機體驗。這次收購，微軟意在加速 Windows Phone 的創(chuàng)新進程，并為其未來發(fā)展打下基礎(chǔ)。

4.阻止谷歌和蘋果瓜分 APP 市場。如何任由谷歌和蘋果發(fā)展下去，不久的將來，微軟將不再有一席之地。

5.諾基亞擁有眾多專利。這些專利可以為它以后的發(fā)展道路帶來巨大的便利。

諾基亞方面：

1.諾基亞處境艱難。自從智能手機出現(xiàn)以來，諾基亞的銷售額及市場份額連年下滑，多次在關(guān)鍵點的錯誤決斷和遲緩的反應(yīng)使得它的業(yè)績不斷下滑。

2.諾基亞決定專心做產(chǎn)品創(chuàng)新，不再涉及其他行業(yè)。從諾基亞新任CEO發(fā)布的信息和諾基亞新的部門劃分可以看出，諾基亞試圖把一部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓微軟，一心一意做手機。

3.諾基亞無法選擇安卓。Android 是諾基亞可以選擇的路，但 Android 陣營里的大多數(shù)手機廠商都會表示不歡迎，因為諾基亞的威脅太大。而更重要的是，谷歌的 Android 不缺追求者，二者之間資源也有重復(fù)，因此諾基亞談判力有限，還會因為采用 Android 平臺而處處受制于谷歌。目前，Android 陣營已經(jīng)較為龐大，谷歌也不缺地圖服務(wù)和在線應(yīng)用商店，諾基亞在手機領(lǐng)域積累的經(jīng)驗見識也不被谷歌所重視，因此，二者合作的欲望強、動力不足。

4.微軟有很多優(yōu)秀資源。微軟的Windows Phone平臺面向移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，同時微軟還有能與谷歌匹敵的品牌號召力、資金實力和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)能力，包括IE瀏覽器、必應(yīng)搜索、Office文檔、MSN 等。

5.微軟不懂手機而諾基亞不懂軟件，二者合作能夠形成優(yōu)勢互補。[1]

二、商務(wù)部審查結(jié)果及分析

商務(wù)部審查結(jié)果為對微軟收購諾基亞的此次經(jīng)營者集中判定為附加限制性條件通過。

（一）對此次集中可能造成的結(jié)果的分析《反壟斷法》第27條規(guī)定，審查一項并購是否構(gòu)成壟斷的實質(zhì)性標準，主要涉及：

1.參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；

2.相關(guān)市場的市場集中度；

3.經(jīng)營者集中對市場進入，技術(shù)進步的影響；

4..經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響。

5.經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；

6.國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其他因素。

接下來就將從這六條標準分析微軟收購諾基亞案是否構(gòu)成壟斷。

（二）微軟及諾基亞在各自相關(guān)市場中的市場份額及對市場的控制力

1.微軟在移動智能終端操作系統(tǒng)市場所占的市場份額及對市場的控制力

根據(jù)微軟公布的數(shù)據(jù)可知，2013年微軟的移動智能終端操作系統(tǒng)在中國市場份額為1.2%。移動智能終端操作系統(tǒng)之間的競爭不僅取決于操作系統(tǒng)本身，而且還取決于基于該種操作系統(tǒng)而開發(fā)的應(yīng)用軟件的數(shù)量、質(zhì)量和使用者的評價等。市場調(diào)查顯示，安卓和IOS應(yīng)用商店中的應(yīng)用程序數(shù)量是微軟移動智能終端操作系統(tǒng)應(yīng)用程序數(shù)量的4倍，且擁有較高的客戶忠誠度。此外，微軟的移動智能終端操作系統(tǒng)與其它操作系統(tǒng)相比也不具有任何特殊技術(shù)優(yōu)勢，難以憑借技術(shù)性能或特點在短時間內(nèi)取代安卓和IOS。表明微軟在其相關(guān)市場上占有的市場份額較小，并不具有較大的控制力。

2.諾基亞在智能手機市場所占的市場份額及對市場的控制力

由圖2可知，2013年，諾基亞智能手機在中國市場份額為3.7%。在歐盟，一般的衡量標準為：集中后的企業(yè)所占市場份額低于25%時，則認為不會對競爭造成威脅。諾基亞3.7%加上微軟1.2%的市場份額使得諾基亞與微軟合并后對中國市場無法形成控制力。

3.微軟在上游專利許可市場的市場份額和控制力

2013年，安卓手機占中國移動智能手機市場72%的市場份額?？紤]到安卓操作系統(tǒng)較高的市場認可度及其開源、免費的特點，中國市場上的移動智能手機制造商對安卓操作系統(tǒng)具有高度依賴性。安卓手機使用的技術(shù)包含有微軟的標準必要專利和非標準必要專利，微軟將這些專利打包作為安卓項目許可。標準必要專利在安卓手機制造中占有的舉足輕重的地位?？梢娢④浽谏嫌螌＠S可市場具有相當?shù)目刂屏Α?

4.諾基亞在移動通信標準必要專利許可市場的市場份額及控制力

諾基亞擁有數(shù)千項通信標準必要專利。根據(jù)各公司申報的標準必要專利情況，從專利持有總數(shù)和專利持有質(zhì)量看，諾基亞是通信標準領(lǐng)域的翹楚。諾基亞的移動通信標準必要專利是所有智能手機制造商從事生產(chǎn)活動需要使用的，持有標準必要專利的權(quán)利人，在該特定標準設(shè)置方面，具有對該標準使用的控制權(quán)，當這個標準構(gòu)成進入障礙時，該權(quán)利持有人可以控制該標準相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)市場。諾基亞憑借這些標準必要專利在專利市場占有較大的市場份額并擁有對智能手機市場較大的控制力。

（三）該項收購對市場進入，技術(shù)進步的影響

微軟擁有移動智能終端操作系統(tǒng)Windows Phone、Windows RT 和Windows 8。經(jīng)查，2012年，微軟的移動智能終端操作系統(tǒng)全球及中國市場份額分別為2.42%和1.2%，諾基亞智能手機全球和中國市場份額分別為4.85%和3.7%。雙方在各自市場均有眾多競爭者。微軟難以通過拒絕授權(quán)或提高移動智能操作系統(tǒng)許可費或歧視性許可進行智能手機操作系統(tǒng)封鎖。

除此之外，移動智能終端操作系統(tǒng)之間的競爭不僅取決于操作系統(tǒng)本身，而且還取決于基于該種操作系統(tǒng)而開發(fā)的應(yīng)用軟件的數(shù)量、質(zhì)量和使用者的評價等。從圖3可以看出，安卓和蘋果已經(jīng)培養(yǎng)了大量忠誠的跟隨者，就算微軟收購了諾基亞，對于這些人群來說也不會造成太大的影響?？梢?，安卓系統(tǒng)和蘋果系統(tǒng)已經(jīng)形成了比較穩(wěn)定的消費群和開發(fā)商群體，那些市場份額較小的邊緣競爭者和那些想要進入市場的人想獲取更大的市場份額都將面臨極高的進入門檻。因此，微軟收購諾基亞對市場進入不會造成較大影響，微軟也難以憑借諾基亞品牌智能手機對上游操作系統(tǒng)開發(fā)商進行用戶封鎖，不會因此排除市場競爭。[2]

此次并購會帶來技術(shù)上的重組與創(chuàng)新，長期來看，必然會帶來技術(shù)上的進步。

（四）該項收購對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響

微軟收購諾基亞對消費者的影響尚不明確。微軟收購諾基亞之后若能帶來新的更好的手機應(yīng)用模式和更好的消費體驗，對消費者來說百利無一害，但若是微軟借此機會抬高專利價格，造成國內(nèi)中小手機制造商迫于成本壓力而紛紛提價，則侵害了消費者的利益，消費者要自己為專利繳費。[3]

而微軟收購諾基亞對中國中小手機制造商卻一定會帶來潛在威脅。在并購之前，微軟與其他手機商的關(guān)系是單純的專利許可關(guān)系，但并購之后，成為直接的競爭關(guān)系。作為科技巨頭，微軟在全球持有 34512個專利，而在手機領(lǐng)域，除了擁有完全獨立的 Windows Phone 系統(tǒng)外，在安卓系統(tǒng)，微軟也擁有著閃存、文檔命名規(guī)則等核心專利技術(shù)。雖然安卓系統(tǒng)是免費使用的，但系統(tǒng)中使用的微軟軟件，包括文件管理、通信管理等，依然要向微軟支付專利許可費用。為了大力扶持 Windows 手機，微軟很有可能通過收取高額專利費用，從而降低對手的競爭力。當然，手機制造商可以選擇轉(zhuǎn)向生產(chǎn) Windows 手機，但仍需要向微軟支付每臺 16 美元的 Windows 軟件使用費。顯然，只要微軟收購諾基亞的塵埃落定，國內(nèi)手機廠商無論是歸屬 Windows 手機陣營還是繼續(xù)留在安卓陣營，都將面臨著制造成本大幅提高的風(fēng)險。[4]

而諾基亞方面，也無法有效防范諾基亞成為專利流氓的可能。此次收購，諾基亞出售其手機業(yè)務(wù)，而不出售專利。在諾基亞尚有手機業(yè)務(wù)的時候，通過交叉許可的制衡，遏制了諾基亞收取專利費的沖動。而當把手機業(yè)務(wù)出售給微軟之后，這種制衡消失了。[5]

三、對判決結(jié)果的評價

（一）積極作用

此次判決結(jié)果反映了中國在反壟斷問題上的一大進步。此次商務(wù)部公布的判決書詳細地介紹了審查流程及各步審查的依據(jù)，條理清晰，顯示了我國在反壟斷問題上越來越豐富的實戰(zhàn)經(jīng)驗和越來越成熟的體制。此限制性條件可以在一定程度上達到促進競爭，維護中小手機制造商利益的目的，為中國市場的規(guī)范發(fā)展帶來巨大的推動作用。

（二）缺陷

此判決結(jié)果仍存在一定的缺陷。判決中提到，為了能夠為了順利通過中國商務(wù)部的審批，在經(jīng)過一審與二審程序后，微軟與諾基亞前不久向中國商務(wù)部提交了修訂的救濟方案，并開始了關(guān)于救濟措施的關(guān)鍵性談判。作為該救濟措施的一部分，微軟承諾在有專利侵權(quán)時，將僅針對事實標準必要專利，且非善意的被許可人尋求禁令，而諾基亞也承諾將在 FRAND基礎(chǔ)上進行標準必要專利的許可，并承諾不對善意被許可人尋求禁令。然而，這個救濟措施并沒有對沒有非善意被許可人進行定義，而且對于索取專利費的數(shù)量上限也沒有任何承諾。如果該救濟方案得以通過，就相當于承認微軟目前收取的高額專利費是合法的，未來諾基亞提高專利費也是合法的，而且之后兩家公司向中國手機商收取比合并之前更高的專利費也是合法的。[6]

四、完善我國反壟斷法中關(guān)于跨國并購規(guī)制的建議

（一）完善監(jiān)督和救濟制度

完善我國反壟斷法中關(guān)于跨國并購的規(guī)制其中最重要的是完善監(jiān)督和救濟制度。

1.加強監(jiān)督管理機制

針對跨國并購的反壟斷法律規(guī)制中起重要作用的是申報制度，該制度遵循了經(jīng)濟學(xué)中的“適度干預(yù)”原則外，一樣帶有極強的被動性的。市場經(jīng)濟主體都是趨利避害的，就參與跨國并購的企業(yè)而言，它們有冒著規(guī)避行政干預(yù)的危險而隱瞞并購事實和細節(jié)的動機，除非它具有高度的守法意識。[7]

綜合考察有關(guān)法律規(guī)定，我們沒有發(fā)現(xiàn)有關(guān)反壟斷局可以主動出擊偵查的權(quán)力，例如可口可樂購匯源果汁案，是在網(wǎng)絡(luò)和新聞媒體也已對其進行鋪天蓋地的報道時，當事人都還未向執(zhí)法機構(gòu)進行申報。這除了我國申報期限制度的缺憾外，也是監(jiān)管制度的不到位。[8]

2.建立有效的救濟措施

我們需要完善立法規(guī)定，建立投訴機制來彌補并購企業(yè)主動性不足之處，賦予不參與跨國并購的企業(yè)或其他個人社會監(jiān)督的權(quán)利，執(zhí)法機構(gòu)針對被訴案件進行調(diào)查核實。如果案件屬實，符合必須申報標準的就可以啟動反壟斷審查程序，并對其違背了反壟斷法的情形采取罰款或其他措施的制裁。[9]

（二）健全服務(wù)體系

建立服務(wù)型、理性政府，應(yīng)堅持以市場為主導(dǎo)、以企業(yè)為主體、政府提供服務(wù)的原則，加快建立健全企業(yè)“走出去”的管理服務(wù)體系。推進政府職能轉(zhuǎn)變，從投資審批和管制為主逐步過渡到投資保護、投資指導(dǎo)、投資監(jiān)管及提供服務(wù)為主。[10]

政府應(yīng)利用自身的優(yōu)勢和外交渠道，完善對外經(jīng)濟合作業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)，為企業(yè)跨國并購提供投資環(huán)境、國別政策、法律法規(guī)等信息服務(wù)，實現(xiàn)資源共享。跨國并購是一項復(fù)雜的國際直接投資活動，涉及國際投資、民族產(chǎn)業(yè)安全等問題，對跨國并購進行反壟斷規(guī)制的國際合作也是一條可靠的渠道。

（三）建立申報期限制度

我國采取了強制事先申報形式的立法模式，那么，跨國并購的企業(yè)必須在并購協(xié)議簽訂之前或者合并完成后的一定時間內(nèi)進行申報。申報期限對計劃實施跨國并購的企業(yè)的要求時間不能過早，也不能過晚。如果過早，審查程序過早進入可能造成商業(yè)成本的損失，如協(xié)議費用、協(xié)助審查的人力物力成本和申報材料的浪費；如果過晚，則可能放縱少數(shù)不法企業(yè)鉆法律的空隙而規(guī)避法律的規(guī)制。因此需合理核定跨國并購企業(yè)申報期限。[11]

【參考文獻】

[1]畢夫.微軟并購諾基亞 殘酷的專利之戰(zhàn)[J].對外經(jīng)貿(mào)實務(wù).2014：90-93.

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[3]胡洋.微軟諾基亞 巨頭攜手引發(fā)行業(yè)猜想[J].銷售與市場，2011：34-37.

[4]傅若巖.wp中文版應(yīng)用商店上線 微軟諾基亞攜手再出發(fā)[J].IT時代周刊，2012：48-49.

[5]劉方遠.并購獲中國商務(wù)部批準 微軟諾基亞做了哪些承諾？[J].21世紀經(jīng)濟報道，2014（20） ：1-2.

[6]楊海峰.中國應(yīng)對微軟收購諾基亞進行反壟斷調(diào)查[J].新視界，2013：16-17.

[7]慕亞平，肖小月.我國反壟斷法中經(jīng)營者集中審查制度探析[J].學(xué)術(shù)研究，2010（4）：69-76.

[8]方小敏.經(jīng)營者集中申報標準研究[J].法商研究，2008（3） ：79-86.

[9]邱春霖.論反壟斷法中附條件批準經(jīng)營者集中制度[J].法制研究，2009（10） ：96-100.

[10]劉武朝.標準必要專利與經(jīng)營者集中附加限制性條件[J].工業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，2014（3） ：348-353.

[11]葉若思.關(guān)于標準必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調(diào)研[J].知識產(chǎn)權(quán)法研究，2013 ：1-31.