摘要：Saipem案件中孟加拉國的東道國救濟(jì)與國際爭端解決中心仲裁庭二者的博弈，最終以“爭端解決中心仲裁庭裁定孟加拉石油須賠償意大利Saipem公司600余萬美元和11余萬歐元”告終。在中國的國際投資實(shí)踐中，應(yīng)以此案為誡，必須堅(jiān)持“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則為主、國際救濟(jì)為輔的國際投資爭端解決途徑。

關(guān)鍵詞：當(dāng)?shù)鼐葷?jì)；ICSID；投資爭端；岔路口條款

一、Saipem案回顧及思考

2004年10月5日，Saipem公司依據(jù)孟加拉國和意大利之間于1990年3月20日簽訂并于1994年9月20日生效的雙邊投資保護(hù)協(xié)定向爭端解決中心提起仲裁。最后爭端解決中心仲裁庭裁定孟加拉石油須賠償意大利Saipem公司600余萬美元和11余萬歐元。

此案為何會(huì)交由爭端解決中心進(jìn)行仲裁，而不是根據(jù)“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則”采用東道國即此案的孟加拉國的法律來解決此爭議呢？

二、東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)在本案中適用的假定

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則，指受到東道國侵害的外國人在未用盡東道國法律對(duì)其仍然適用的所有救濟(jì)手段之前，其本國政府不得行使外交保護(hù)權(quán)追究東道國的國際責(zé)任。當(dāng)這一原則適用到國際投資領(lǐng)域，即是“東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”，其含義是指在東道國的司法機(jī)構(gòu)或行政機(jī)構(gòu)中依照東道國的程序法和實(shí)體法解決投資爭議。這是因?yàn)闁|道國對(duì)在本國境內(nèi)發(fā)生的投資爭議享有當(dāng)然的管轄權(quán)，有權(quán)要求爭議當(dāng)事人通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)尋求解決。除非東道國法律另有規(guī)定或其政府明確表示同意，外國私人投資者是不可以將其同東道國之間的爭議直接提交國際或國外解決的。梳理Saipem案件過程，可以發(fā)現(xiàn)：

第一，Saipem公司在爭議發(fā)生后沒有運(yùn)用孟加拉的國內(nèi)法進(jìn)行救濟(jì)而是直接直接提交國際商會(huì)仲裁院解決。盡管現(xiàn)行雙邊投資保護(hù)條約都有關(guān)于將兩國解釋和適用條約所生爭端，提交仲裁或國際法院解決的規(guī)定，當(dāng)東道國違反條約義務(wù)侵害締約他國投資者權(quán)利時(shí)，締約他國就不能僅憑此規(guī)定直接提出國際請(qǐng)求，故這種約定不能免除投資者有首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的義務(wù)；

第二，孟加拉國并未放棄這一規(guī)則，并且在反復(fù)聲明、強(qiáng)調(diào)不可直接繞過其當(dāng)?shù)氐姆啥苯舆\(yùn)用國際手段來解決此爭議。

筆者認(rèn)為此案可以排除“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的例外”，此例外包括：①當(dāng)?shù)鼐葷?jì)被視為已經(jīng)用盡。在此案中Saipem公司根本沒有運(yùn)用孟加拉的國內(nèi)法進(jìn)行救濟(jì)而是直接直接提交國際商會(huì)仲裁院解決；②當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則被放棄。在上面的論述中可以清楚地看出，孟加拉國不僅沒有放棄這一規(guī)則，并且在反復(fù)強(qiáng)調(diào)，卻被國際商會(huì)仲裁院一再駁斥。

所以，東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)在本案中適用只是筆者基于現(xiàn)有理論的假定，而現(xiàn)實(shí)則是“爭端解決中心仲裁庭裁定孟加拉石油須賠償意大利Saipem公司600余萬美元和11余萬歐元?！?/p>

三、東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與ICSID的博弈

Saipem案的裁決涉及主權(quán)國家法院的判決，也就涉及法院管轄權(quán)之行使。

首先，如果Saipem案裁決得到支持，則任何無法在其他法院執(zhí)行的外國裁決便可通過雙邊投資協(xié)定，即投資者和東道國爭議仲裁制度得到承認(rèn)并執(zhí)行。這無疑是對(duì)東道國管轄權(quán)的巨大挑戰(zhàn)，忽視“東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”無疑是間接的否認(rèn)了“東道國屬地管轄權(quán)的優(yōu)先地位”；

其次，若Saipem案的裁決得到其他仲裁庭承認(rèn)并效仿，則以后各國法院在作出判決時(shí)必須考慮其是否在將來的投資者和東道國仲裁裁決中可獲認(rèn)可。為了吸引外資，東道國的法院，特別是弱小國家的法院，為了不使自己的裁決被國際仲裁庭否決，便可能調(diào)整審判和撰寫判決的方式和方法。從這個(gè)角度講，Saipem案的裁決勢必對(duì)列國司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為、執(zhí)法文化、執(zhí)法環(huán)境帶來重要的影響。

當(dāng)然，筆者并不是絕對(duì)地說運(yùn)用“東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”途徑之外的方式一定會(huì)造成對(duì)東道國主權(quán)的侵害，如美國在條約中支持投資者與東道國間可以適用仲裁等國際方式從而排除東道國的優(yōu)先管轄，也有可能使美國國家喪失對(duì)美國國內(nèi)外國投資者的屬地優(yōu)先管轄權(quán)，但實(shí)踐中，美國受到的損害微乎其微。

也應(yīng)看到，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則在實(shí)踐中確實(shí)存在許多問題：第一，“用盡”的標(biāo)準(zhǔn)難以把握；第二，“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”中“期限”問題難以一致；第三，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和條約救濟(jì)手段二者關(guān)系不夠明朗。

東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與ICSID的博弈就是對(duì)管轄權(quán)的爭奪，這一爭奪在“岔路口條款”的出現(xiàn)后愈演愈烈，所謂“岔路口條款”，是指在有關(guān)爭端產(chǎn)生后，外國投資者除可以在東道國國內(nèi)尋求救濟(jì)外，還可以尋求其他救濟(jì)手段如ICSID的仲裁。ICSID仲裁具有一裁終局的特點(diǎn)，即若國家間經(jīng)貿(mào)條約直接規(guī)定可以在ICSID進(jìn)行仲裁，若外國國民選擇仲裁，則不論仲裁最終結(jié)果如何，都不得再向東道國國內(nèi)法院尋求救濟(jì)，東道國還須向?qū)Υ緡行Хㄔ号袥Q一樣承認(rèn)執(zhí)行ICSID的裁決。同樣，外國國民爭議發(fā)生后也可以選擇東道國解決，即不去訴諸仲裁。岔路口條款的存在，一定程度是對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的一種排除。

四、當(dāng)前形勢下中國的應(yīng)對(duì)

我國對(duì)外締結(jié)的BITs普遍規(guī)定了“岔路口條款”，并且我國同許多國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中幾乎不提用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，相反卻明確承認(rèn)仲裁的重要地位。的確，筆者在前面中提到美國在條約中支持投資者與東道國間可以適用仲裁等國際方式從而排除東道國的優(yōu)先管轄，在其實(shí)踐中，美國幾乎沒有受到損害。但美國也并沒有放棄對(duì)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的適用，而且美國之所以采用這種模式也是有其背后的法律傳統(tǒng)作支撐。轉(zhuǎn)向中國，如果貿(mào)然地將仲裁的地位定為在“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”之上，那么在爭端的解決過程中極有可能出現(xiàn)Saipem案中國內(nèi)管轄權(quán)遭遇挑戰(zhàn)的情形。

筆者認(rèn)為，我國應(yīng)堅(jiān)持“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則為主、國際救濟(jì)為輔的投資爭議解決路徑。放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)意味著在我國的外國投資者受到侵害時(shí)，我國將失去對(duì)案件的優(yōu)先管轄權(quán)，在處理國內(nèi)救濟(jì)與國際救濟(jì)的關(guān)系問題上，應(yīng)該以國際救濟(jì)為國內(nèi)救濟(jì)的補(bǔ)充，既堅(jiān)持了國家屬地管轄權(quán)的原則，同時(shí)也沒有排除國際救助的可能性。