摘要：歷來，國際法學(xué)界對于這樣一個問題——國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，即國際法與國內(nèi)法的相互地位的問題，一直沒有定論，學(xué)者們先后提出了“二元論”、“一元論”、“自然協(xié)調(diào)論”等諸多觀點，這些理論雖有其合理的部分，但缺陷也是顯而易見的。近年來，有學(xué)者在充分吸收以往學(xué)說合理成分的基礎(chǔ)上，從利益協(xié)調(diào)的視角來考察國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，并得出“利益協(xié)調(diào)論”的觀點，也有學(xué)者從法哲學(xué)的角度思考，獨辟蹊徑，提出“法律規(guī)范協(xié)調(diào)說”。二者相比，筆者更提倡后者。

關(guān)鍵詞：國際法；國內(nèi)法；利益協(xié)調(diào)論；法律規(guī)范協(xié)調(diào)論

在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題上，首先有二元論與一元論的區(qū)分。二元論認為國際法與國內(nèi)法“各自構(gòu)成不同的法律體系，兩者雖有密切的聯(lián)系，但彼此不相隸屬。”一元論則認為國際法與國內(nèi)法組成一個普遍的法律秩序。當國際條約與國內(nèi)法的規(guī)定發(fā)生沖突時，二元論認為應(yīng)該適用國內(nèi)法，而一元論中有分裂為兩派，即國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說，國內(nèi)法優(yōu)先說以耶里內(nèi)克、佐恩、伯格霍姆和奧康奈爾為代表，伯格霍姆認為“國際法是法律，但是，一切法律都出自國家的意志，攻擊法的法律效力在于國家意志的自我限制?！眹H法優(yōu)先說以凱爾森為代表，他認為“國內(nèi)法和國際法同屬于同一法律規(guī)范體系，整個法律體系是由高低層次之分的，是一種所謂金字塔式的體系結(jié)構(gòu)。在金字塔的頂端，是一個被預(yù)定的“基礎(chǔ)規(guī)范”，即“條約必須遵守”。這是國際法的效力根據(jù)，也是整個法律體系的效力根據(jù)，因此，國際法在整個法律規(guī)范體系中，處于效力等級最高的優(yōu)越地位?！弊匀粎f(xié)調(diào)論認為“國際法與國內(nèi)法是協(xié)調(diào)一致的，一個體系并不高于另一個體系?！薄皣H法與國內(nèi)法的關(guān)系歸根到底是國家在國內(nèi)如何執(zhí)行國際法的問題，即如何履行國際法上的義務(wù)?！边@些理論的缺陷早已有學(xué)者對此作出質(zhì)疑，在此不再贅述。

一、利益協(xié)調(diào)論的內(nèi)涵

近年來，以萬鄂湘教授為代表的一部分學(xué)者在充分吸收以往觀點的合理性的基礎(chǔ)上，提出了關(guān)于這一問題的看法，即“利益協(xié)調(diào)論”。他們從“法律旨在調(diào)整或協(xié)調(diào)不同利益沖突”的論據(jù)出發(fā)，得出“國際法體現(xiàn)、調(diào)整國際社會不同主體間的利益關(guān)系，國內(nèi)法體現(xiàn)、調(diào)整國內(nèi)不同主體間的利益關(guān)系”的論點，進而得出“國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)是一種利益關(guān)系，即國際社會的共同利益和國家自身利益的關(guān)系”的結(jié)論。其次，又從“支撐人類社會存在和發(fā)展的利益的獲取、分配和交換主要在國內(nèi)社會層面展開”的角度論證了“國內(nèi)社會利益是人類利益的主體和基礎(chǔ)”這一命題?！皣H社會利益具有相對獨立性”，是說世界上現(xiàn)有國家后有國際社會，因而先有國家利益后有國際社會利益，國際社會利益是在國家利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其存在的合理性在于更好地保障國家利益的實現(xiàn)。這一點無異于人們從原始散居到群居，從單一部落到氏族或從近代民族到建立國家。從“追求利益是人類進步的動力”的論據(jù)出發(fā)，得出“政府行為必須以國家利益為導(dǎo)向，政府行為的目標就是實現(xiàn)國家利益的最大化”?！袄鎱f(xié)調(diào)論”將國際利益分為三類，即國際社會根本利益、國際社會一般利益和國際社會特殊成員間的利益。對于國際社會的根本利益，也稱全人類的根本利益，一般表現(xiàn)為國際法上的強行法，包括公認的國際法基本原則、國際人道主義法和國際人權(quán)法則、合作懲治國際犯罪的規(guī)則，對于這類規(guī)則的適用，“利益協(xié)調(diào)論”認為其利益具有強制性，因而當國內(nèi)法的規(guī)定與強行法抵觸時，國內(nèi)法無效。對于國際社會的一般利益，即國際社會成員的共同利益，一般通過以下四種方式協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系：一是維護一般國際法的普適性和締約自由；二是強化國際法中的保留制度；三是建立國際法退出機制；四是建立國際法糾紛解決機制。綜上可見，國際社會的一般利益具有普適性，傾向于使更多的國家加入條約，但其在形成和分配時不具有強制性，是可選擇的或協(xié)議性的?！皣H社會的特殊利益是指國際社會特定區(qū)域內(nèi)的成員或國際社會特定成員間通過締結(jié)國際法所結(jié)成的利益”它只對締結(jié)它的成員國有效，即對于條約的締約國而言，如果國內(nèi)法與條約的規(guī)定發(fā)生沖突則應(yīng)適用條約；對于未締約條約的國家，適用國內(nèi)法的規(guī)定，條約不具有約束力。相應(yīng)的，“利益協(xié)調(diào)論”也將國家利益分為三類，即國家根本利益、主要利益和次要利益?！叭绻麌H法的宗旨和目的與某一國家的根本利益相一致，改過便會修改或廢紙與有關(guān)國際法相抵觸的國內(nèi)法，或者積極締結(jié)或加入有關(guān)的國際法并加快國內(nèi)立法來保障有關(guān)國際法在國內(nèi)的實施?！眹抑饕嬖趨f(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系時也同樣表現(xiàn)出與此相同的兩個方面。而國家次要利益在協(xié)調(diào)時，則主要表現(xiàn)為“當國際核心利益或主要利益與國家次要利益具有同一指向時，國家次要利益讓位于國家核心利益活主要利益；當國家次要利益與國家核心利益或主要利益不具有同一指向性時，國家在維護其核心利益或主要利益的前提下保護其次要利益。”在實踐中這一點主要體現(xiàn)在解釋一致原則。

對于利益協(xié)調(diào)論，有以下幾點疑問：第一，是否可以從“法律旨在調(diào)整或協(xié)調(diào)不同的利益沖突”的論據(jù)出發(fā)得出國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)的結(jié)論？首先，將法律關(guān)系的本質(zhì)歸結(jié)為一種利益關(guān)系本身就將問題簡單化了。誠如萬鄂湘教授所言，“利益是社會主體在社會交往中形成的對社會物質(zhì)財富和精神財富的需要。利益是法律形成和發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動力。法律則是對利益的確認、界定及分配?！钡欠刹粌H僅是對利益的確定，法律還應(yīng)包含對價值的估量。所以國際法與國內(nèi)法的關(guān)系遠比一種利益關(guān)系復(fù)雜，還應(yīng)受到一些社會的甚至宗教價值的引導(dǎo)。即使將問題簡單化地處理，從利益協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，也不能得出國家法與國際法的關(guān)系本質(zhì)是國際社會的共同利益與國家自身的利益的觀點，這就好比不能從憲法是調(diào)整國家機關(guān)之間以及國家機關(guān)與公民之間的利益，民法是調(diào)整平等主體之間的利益而得出憲法與民法之間的關(guān)系本質(zhì)是一種利益關(guān)系，即國家社會的共同利益與公民自身的利益關(guān)系一樣。再進一步說，即使承認，國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)是國際社會的共同利益與國家自身的利益的關(guān)系，那么既然是國際社會的共同的利益，必然是一國所確認的，也符合該國的自身利益，那么二者在本質(zhì)上具有一致性，又何來沖突之說呢？第二是“國內(nèi)社會利益是人類利益主體和基礎(chǔ)”這一論斷的合理性，雖然“國內(nèi)社會仍是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)”，但是某些國際利益似乎更符合人類利益，例如對人權(quán)的保護，對毒品的打擊。而且這一觀點是否與“利益協(xié)調(diào)論”后面所說的當國際根本利益與國家利益有沖突時，應(yīng)強行適用國際法相矛盾？第三是強調(diào)國際法存在的合理性是旨在維護和擴大國內(nèi)社會利益，追求利益是人類進步的動力是否構(gòu)成一些國家以維護本國的國內(nèi)利益為由而損害國際社會利益或其他國家的國內(nèi)利益的理論依據(jù)？然而，1969年《維也納條約法公約》第27條明文規(guī)定，“一當事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約義務(wù)?！边@項原則表明，如果一個國家的國內(nèi)法不符合國際法，導(dǎo)致有關(guān)國家遭受損害，就在國際上引起承擔國際責任的結(jié)果。所以，“至少有一條原則已得到各國的普遍首肯，即國家不能以國內(nèi)法為理由來違反或規(guī)避國家應(yīng)盡的條約義務(wù)。這一原則在國際法院、國際常設(shè)法院、常設(shè)仲裁法院的判例中得以確立。”其次，“利益協(xié)調(diào)論”所說的國際社會的根本利益，筆者更傾向于將其理解為一種社會規(guī)范—普適的價值，是人類社會所公認的價值取向。

二、法律規(guī)范協(xié)調(diào)論的提倡

近年來，浙江大學(xué)法學(xué)院李龍教授和武漢大學(xué)汪習(xí)根教授提出了國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法律規(guī)范協(xié)調(diào)論。二位教授聲明，他們“無意創(chuàng)建什么流派，如果非要對這種觀點進行簡約歸納不可，便可姑且稱之為‘法律規(guī)范協(xié)調(diào)說’”。

李龍教授和汪習(xí)根教授先是從方法論與本體論的角度對“一元論”、“二元論”、“自然協(xié)調(diào)論”提出了批駁，接著提出“法律規(guī)范的和諧一致是準確把握國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論起點，法的內(nèi)在特質(zhì)的普遍性與形式特征的共同性以及社會對法律體系融合協(xié)調(diào)的基本要求，決定了國際法與國內(nèi)法必須且只能在法律規(guī)范的統(tǒng)領(lǐng)下和諧共生、協(xié)調(diào)一致。”“具體表現(xiàn)為，首先，從規(guī)范上看，既可以是單一規(guī)范之間的一致，也可以是由個體規(guī)范組成的規(guī)范群的調(diào)適，還可以是規(guī)范性法律文件間的妥協(xié)。其次，從方式上看，國際法規(guī)范與國內(nèi)法律的協(xié)調(diào)既可以是直接的，也可以是間接的，兩者互為立法和司法的直接效力淵源，或者互為常設(shè)法律規(guī)范與適用法律規(guī)范時的參考與借鑒材料，前者可稱作為法律效力的淵源，后者可稱作為法律成長的事由。”李龍與汪習(xí)根教授認為，法律價值的善惡與否是理性地判別國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本標準，“無論是國際法在國家主權(quán)范圍內(nèi)產(chǎn)生法律效力或法律實效，還是國內(nèi)法對國際法的影響與制約，都離不開一個根本的識別標準——法律價值的良善性。現(xiàn)代國際社會日益走向法治化，法治是人類社會的共同追求，而法治之法只能是‘良法’，‘惡法亦法’的價值觀與法治社會格格不入，早已為時代所唾棄。良法標準既是抽象的，也是具體的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更強調(diào)實質(zhì)正義，它是‘秩序與正義的綜合體’，即當‘法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序（iust social order）’時，它才是良法，當決定國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范究竟應(yīng)當是互相排斥還是互相關(guān)聯(lián)時，既不能僅憑國際社會成員自身的價值偏好與個體情感，也不能指望存在一個絕對同一的宏大法律結(jié)構(gòu)。只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度，只有當以此為標準去調(diào)整個體利益、尊重他人尊嚴并據(jù)以去設(shè)計調(diào)整各種層次包括國際社會層次的群體生活的共存與合作的適當規(guī)則時，國際（或國內(nèi)）法律規(guī)范才是良法，才可以為國內(nèi)（或國際）法律規(guī)范所內(nèi)化或認同?！?/p>

李龍教授和汪習(xí)根教授從評價機制的角度看，認為“良法標準以設(shè)定界線為前提、依擇優(yōu)舍劣即‘兩害相較取其輕，兩利相較取其大’的機理發(fā)揮功能。作用方式主要有三：①取代。當識別出某一法律規(guī)范合于良法價值準則，而另一法律規(guī)范卻與之背道而馳時，兩者之間形成以前者強行替代后者的取代關(guān)系。國際法強行法律規(guī)范的這種替代功能就是一個典型。②更新。當兩類法律規(guī)范都符合法律價值準則時，如果其中之一更具有實質(zhì)正義性與形式合理l生，則成為價值位階較低的另一類規(guī)范完善與更新自我的事實材料。③補漏。當一個法律制度體系中的某一法律規(guī)范在另一法律制度中出現(xiàn)空位，良法標準的功能便不在于進行價值評優(yōu)與取舍，而在于將判別為與之符合的此一法律規(guī)范供給于另一法律制度作為另一法律制度的資源基礎(chǔ)?！?/p>

三、對法律規(guī)范協(xié)調(diào)論的思考

筆者認為法律規(guī)范協(xié)調(diào)說較好地揭示了當國際法與國內(nèi)法沖突時兩者相互地位的問題，首先它不明確地提出國際法與國內(nèi)法何者具有優(yōu)越于他者的地位，而是以法律的良善性為標準擇優(yōu)舍劣，這一點符合良法的標準，體現(xiàn)公序良俗的原則。法律乃善良及公正之藝術(shù)，法律不僅是對利益的估價，更是對良善價值的保護，只有符合善良標準的“良法”才是具有正當性，才應(yīng)當為人們所遵守。對于“法律規(guī)范協(xié)調(diào)說”，學(xué)界也提出了質(zhì)疑：第一，對于違反國際法的國內(nèi)規(guī)范仍然具有法律拘束力這一問題，“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”沒有給出定論。筆者認為，按照法律規(guī)范協(xié)調(diào)論的觀點，如果違反國際法的國內(nèi)規(guī)范更符合良善的價值，則當然具有拘束力；如果是國際法更符合良善的價值，則國際法具有拘束力，這一假設(shè)是應(yīng)然上的規(guī)范，然而實然上不見得每個國家在國內(nèi)法違反國際法并且國際法更具有良善價值的基礎(chǔ)上選擇適用國際法，但這并不影響我們得出上述的結(jié)論。第二，對良法是否能發(fā)揮協(xié)調(diào)國際法與國家法的功能提出質(zhì)疑，如萬鄂湘教授所擔憂“就像一個人，法律規(guī)范系統(tǒng)論雖然塑造了良法健壯的‘軀體’，但是，卻沒有給它安裝‘腦袋’，它如何行動呢？又如何達成目的呢？”其實對于一些為國際社會所公認的價值，其良善性是顯而易見、不言而喻的，正如李、汪二位教授所言“只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度”而判斷正義與非正義的標準在理論層面上可細化為秩序與自由、安全、平等四個子項，且都“應(yīng)當在最大程度上與共同福利相一致”。“在社會意義上，該標準‘包括了防止不合理的歧視待遇、禁止傷害他人、承認基本人權(quán)、提供在職業(yè)上自我實現(xiàn)的機會、設(shè)定義務(wù)以確保普遍安全和有效履行必要的政府職責、確立一個公正的獎懲制度等’，在規(guī)范層面上，該標準存在于普遍公認的、強制執(zhí)行的、符合正義與秩序價值取向的那部分法律規(guī)范之中?！彼?，雖然法律規(guī)范協(xié)調(diào)說沒有給出“誰”應(yīng)當對一項法律是否是良法作出判斷的答案，但至少給出了對是否是良法作出判斷的標準，依據(jù)這些標準，無論是國家還是國際社會，亦或是個人，都會對是否是良法作出最基本的判斷，所以這些擔心略顯多余。第三，提出“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論陷入了自我設(shè)計的二力相悖的理論困境中，即一方面它反對其他學(xué)派將國際法和國內(nèi)法區(qū)分出優(yōu)劣，但本身卻致力于將二者劃分出優(yōu)劣，并將其整個理論建立在二者的優(yōu)劣選擇之上?！睂τ谶@一點的回應(yīng)，筆者認為，不能將“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”理解為反對對國際法和國內(nèi)法作出優(yōu)劣區(qū)分，只是反對其他學(xué)派如一元論的國際法優(yōu)先說、國內(nèi)法優(yōu)先說和二元論的國內(nèi)法優(yōu)先說這種絕對的、事先不經(jīng)價值判斷的區(qū)分優(yōu)劣，國際法與國內(nèi)法本身并不涉及孰優(yōu)孰劣的問題，但是一旦以“良法”為標準，則要依據(jù)“兩害相較取其輕，兩利相較取其大”的機理發(fā)揮功能。

綜上，筆者認為雖然法律規(guī)范協(xié)調(diào)論自身仍存在許多缺陷并有待進一步完善，但它“把法哲學(xué)關(guān)于善法與惡法價值問題引入到對國際法與國內(nèi)法關(guān)系的討論，提出用法律善惡的價值標準來評判國內(nèi)法與國際法的關(guān)系”實為一大理論創(chuàng)新，為這一問題的探討開辟出一條新思路?！岸摗薄ⅰ袄鎱f(xié)調(diào)論”也有其合理的成分，相比之下，“法律協(xié)調(diào)論”則更能彰顯“法律乃善良公正之藝術(shù)”這一準則。